Упущенная выгода формула. Упущенная выгода — судебная практика

Для дел о взыскании убытков (в том числе упущенной выгоды) характерны широкий круг подлежащих доказыванию обстоятельств и сложная доказательственная база.

Упущенная выгода представляет собой доходы, которое лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При причинении убытков в виде реального ущерба происходит уменьшение имущественной массы, в то же время упущенная выгода представляет собой отсутствие фактического увеличения имущественной базы при наличии реальной возможности такого увеличения.

Арбитражная практика последних лет показывает, что в большинстве случаев хозяйствующие субъекты при нарушении договора контрагентом ограничиваются взысканием с него или неустойки, установленной в договоре, или процентов за пользование чужими денежными средствами (в порядке, установленном ст. 395 ГК РФ).

Реальный ущерб, как правило, очевиден, доказательства его уже содержатся в совершенных действиях истца или ответчика, связаны с предыдущей деятельностью, которая закреплена в договорах, переписке, актах, накладных и т.п. При доказывании реального ущерба представление в суд таких документов не составляет особого труда для стороны в деле. Доказывание убытков в виде упущенной выгоды чаще всего вызывает затруднение.

Неполнота ГК РФ в определении понятия и критериев упущенной выгоды влечет массу проблем при ее взыскании. Без тщательной подготовки истца к делу очень велика вероятность отказа судом в удовлетворении его требований.

В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении подобных исков именно потому, что истец плохо представляет, что и как ему необходимо доказывать.

Наиболее часто встречающееся обоснование отказа звучит следующим образом: «Поскольку истец не доказал наличие причинно-следственной связи между просрочкой в исполнении работ по договору подряда и возникшими убытками, а также размер убытков и факт принятия необходимых мер и приготовлений для получения прибыли, в удовлетворении иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды было отказано правомерно». Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.09.2005 г. по делу № А43-33867/2004-25-1004.

В первую очередь истец должен доказать наличие совокупности трех элементов:

Факта нарушения права (нормы закона либо условий договора);

Факта причинения убытков и их размер;

Причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Специфика такого вида убытков, как упущенная выгода, определяет и особенности подобного доказывания: поскольку получение доходов носит вероятностный характер, истец должен доказать наличие реальной возможности их получения в будущем.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ при взыскании убытков необходимо также доказать, что:

Кредитор не содействовал увеличению убытков (в частности, исполнил свои обязательства надлежащим образом);

Кредитор принял все меры к уменьшению наступивших убытков.

Следует учесть, что в некоторых случаях убытки подлежат взысканию лишь при наличии вины лица, нарушившего обязательство. В соответствии со ст. 401 ГК РФ такими случаями являются:

Нарушение обязательства не при осуществлении предпринимательской деятельности;

Нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, если законом или договором предусмотрено, что ответственность наступает при наличии вины.

Очевидно, что понятие упущенной выгоды представляет собой комплексную категорию, включающую кроме правового, еще и экономический, и процессуальный аспекты, на основе которых разрабатываются методики определения и доказывания убытков при различных нарушениях обязательств.

На практике наиболее распространенными случаями нарушения права являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договорного обязательства. В этом случае он обязан возместить кредитору убытки (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления.

Однако наличие договорных отношений между сторонами вовсе не является обязательным - обязанность по возмещению упущенной выгоды может возникнуть и при их отсутствии, например, из факта причинения вреда (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

На практике арбитражные суды детально проверяют реальную возможность получения кредитором прибыли. Для этого устанавливаются следующие обстоятельства:

Наличие у кредитора мощностей, обеспечивающих соответствующую производственную и коммерческую деятельность;

Возможность получения сырья;

Обладание трудовыми ресурсами;

Наличие соответствующих договорных отношений с заказчиками и потребителями и т.д. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.09.2005 г. по делу № Ф08-4384/05.

Нарушение права может быть выражено как в действии (активное поведение), так и в бездействии (пассивное поведение). И в том, и в другом случае обязательным условием является его противоправность (нарушение нормы закона и (или) договора) либо факт виновного причинения вреда.

Необходимо помнить, что если действие (бездействие) не является противоправным, то нет и убытков, так как на основании ст. 15 ГК РФ лицо вправе требовать возмещения причиненных ему убытков только в случае, если нарушено его право.

В соответствии с п. 3 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом, например, вред, причиненный в состоянии крайней необходимости (ст. 1067 ГК РФ).

Поскольку убытки в виде упущенной выгоды являются неполученными доходами, истцу необходимо доказать, что их получение являлось реальным. Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей его возможности получить прибыль. Если он этого сделать не сможет, получится, что он не понес убытков вообще, поскольку не имел реальной возможности увеличения имущественной массы.

Размер подлежащей возмещению упущенной выгоды - основополагающий вопрос при ее взыскании в суде. Он определяется с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно общепризнанному положению размер упущенной выгоды определяется исходя не из содержания самого обязательства и характера его нарушения, а из последствий нарушения.

Упущенную выгоду должны реально представлять как истец и лица, участвующие в деле, так и судьи, рассматривающие дело о ее возмещении. Суд обязан проверить обоснованность и доказанность представленного истцом расчета, каждой его цифры, и если какая-либо составляющая расчета будет признана судом необоснованной, не подтвержденной надлежащими доказательствами, то в удовлетворении исковых требований истца о взыскании упущенной выгоды суд откажет.

Действующее процессуальное законодательство позволяет привлекать к участию в процессе доказывания как специалистов, так и экспертов, которые могут оказать суду необходимое содействие.

Размер возмещаемых убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета реального ущерба и упущенной выгоды.

Наиболее распространенная ошибка при обосновании упущенной выгоды - представление истцом в арбитражный суд только договоров с третьими лицами на выполнение работ, сдачу недвижимого имущества в аренду, на приобретение каких-либо материалов. Однако этого недостаточно, как выясняется на примере одного из наиболее типичных случаев. Подрядчик, привлеченный заказчиком для выполнения работ, нарушил сроки сдачи объекта - торгового центра. Заказчик тем временем заключил 56 договоров аренды торговых площадей. По расчетам истца упущенную выгоду составила сумма неполученной аренды. Однако в иске было отказано по очевидному основанию - отсутствию права собственности на площади торгового центра на момент подписания договоров аренды (ст. 608 ГК РФ).

В такой ситуации целесообразно было бы заключить предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) аренды с условием его одностороннего расторжения арендатором при непередаче помещений в аренду в определенный срок - неполученный доход в виде арендной платы в этом случае вполне доказуем, но при условии, что объект будет достроен и введен в эксплуатацию. Постановления ФАС Северо-Западного округа от 15.10.2004 г. по делу № А05-6341/04-23, ФАС Московского округа от 13.08.2002 г. по делу № КГ-А40/5247-02.

Для обеспечения защиты добросовестного подрядчика наиболее обоснованным будет выглядеть установление в договоре строительного подряда условия о том, что в случае досрочного прекращения договора по инициативе заказчика тот возмещает подрядчику убытки, вызванные прекращением договора (упущенную выгоду), в размере, согласованном сторонами в виде процентов от плановых накоплений, предусмотренных утвержденной заказчиком сметой, т.е. процентов от стоимости работ, от исполнения которых отказался заказчик. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.03.2005 г. по делу № АЗЗ-18051/04-С2-Ф02-822/05-С2, ФАС Северо-Западного округа от 01.03.2006 г. по делу № А56-30716/2004.

Универсальным способом представляется определение размера упущенной выгоды исходя из средневзвешенного размера прибыли, полученной за предшествующий период деятельности кредитора, с учетом всех объективных и субъективных факторов, влияющих на ее размер в текущем периоде, и отраженной в бухгалтерской документации.

Довольно часто при определении размера упущенной выгоды используется методика региональных органов по ценообразованию в строительстве или временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненных нарушением хозяйственных договоров. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.03.2001 г. по делу № Ф03-А49/01-1/349.

Неудачен способ обоснования размера упущенной выгоды на основе данных бизнес-плана. В постановлении суда по одному из дел было отмечено следующее. Из представленного истцом расчета упущенной выгоды следует, что им были использованы сведения бизнес-плана, которые носят хоть и экономически рассчитанный, но предположительный характер. Однако осталось неизвестно, сколько предприятие заработало бы реально в планируемые сроки, сколько оно смогло бы произвести и реализовать продукции, сколько получить планируемых средств. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2006 г. по делу № 09АП-1850/06-ГК.

При определении размера упущенной выгоды необходимо пользоваться рядом критериев, установленных именно для этого действующим законодательством, в первую очередь, критерием «обычных условий гражданского оборота». В п. 10 Информационного письма от 21.01.2002 г. № 67 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре, о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» Президиум ВАС РФ отметил, что кассационная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции, правильно указала на недостаточно полное исследование судом вопроса о размере подлежащих взысканию убытков. Сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном обороте ценных бумаг, т.е. размер упущенной выгоды должен определяться обычными условиями гражданского оборота и реально предпринятыми мерами для ее получения. Существует, однако, одно важное условие для использования этого критерия - рынок должен быть стабильным, и упущенная выгода должна рассчитываться на уровне стабильных показателей.

Еще один важный момент - из размера упущенной выгоды должны исключаться все суммы, которые кредитор сберег вследствие того, что другая сторона нарушила свои обязательства по договору.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде упущенной выгоды должна иметь следующие характеристики:

Причина предшествует следствию;

Причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Именно факт нарушения права ответчиком, и только он должен являться причиной неполучения истцом доходов. Истец должен доказать, что другие обязательства никоим образом не влияли на неполучение им дохода. Суд именно поэтому должен оценить предпринятые истцом меры и сделанные им приготовления для получения упущенной выгоды.

Возможны два принципиально разных варианта.

1. Доходы должны быть получены от контрагента, нарушившего права истца. В этом случае причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков весьма наглядна и не нуждается в специальном доказывании. Например, если в нарушение требований ст. 854 ГК РФ банк необоснованно списал со счета клиента денежные средства, тот вправе требовать взыскания не только процентов по ст. 856 ГК РФ, но и упущенной выгоды. Очевидно, что она будет равна величине процентов, которые банк должен был в соответствии со ст. 852 ГК РФ начислить на денежные средства, находящиеся на счете клиента, поскольку иной порядок не был предусмотрен договором банковского счета.

2. Доходы должны быть получены от контрагента по другому обязательству. Наличие причинно-следственной связи здесь не столь очевидно. Истец должен доказать, что нарушение права его контрагентом по одному обязательству повлекло невозможность получения дохода по другому обязательству. Для этого необходимо исключить посторонние факторы. В таких случаях суд с особой тщательностью проверяет предпринятые истцом меры для получения упущенной выгоды, а также сделанные для этого приготовления.

Доказывая причинно-следственную связь, истец может представить уже заключенные договоры с другими контрагентами, которые не были им исполнены ввиду неисполнения либо ненадлежащего исполнения своих обязанностей ответчиком.

Истцу, являющемуся надлежащей стороной по делу, необходимо учесть также некоторые процессуальные аспекты:

Отсутствие факта пропуска срока исковой давности;

Отсутствие процессуальных препятствий (соблюдение претензионного порядка разрешения спора, соответствие формы и содержания искового заявления и прилагаемых к нему документов требованиям процессуального законодательства и др.).

Только четкое представление о перечне обстоятельств, входящих в предмет доказывания, позволит истцу решить множество вопросов, связанных с упущенной выгодой. Наиболее важный из них - вопрос о ее наличии.

Судебная практика, где затрагивается упущенная выгода и требования о ее возмещении, одна из самых сложных в российском правовом поле. Несмотря на то, что законодательство признает правомерность участников гражданских отношений требовать возмещения недополученных доходов (упущенной выгоды), и даже дает определение этому виду убытков в п.2 ст.15 ГК РФ, как «…неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, т.е. если бы его право не было нарушено», решения судов чаще всего очень противоречивы.

Упущенная выгода - это своего рода мера ответственности, которая должна применяться к нарушителю, если он допускает невыполнение или выполнение ненадлежащим образом своих гражданско-правовых обязанностей, направленная на возмещение убытков.

Как правило, иск в суд, содержащий подобные требования, подают лица, пострадавшие в ДТП, других аварийных ситуациях (пожарах, потопах), а также компании, предприниматели, занимающиеся торговой, производственной деятельностью. Практикующие юристы и адвокаты единогласно сходятся во мнении, что доказать в суде причинение убытков и их состав чрезвычайно сложно. И если практика взыскания реально причиненного ущерба время от времени заканчивается в пользу истца, то с доказательством упущенной выгоды дела обстоят намного хуже. На сегодняшний день выиграть подобное дело практически невозможно.

Судебная практика говорит о том, что эта мера ответственности может быть применена при выполнении нескольких условий, предусмотренных законодательством, а именно наличия доказательств:

• Невыполнения обязательств контрагентом или других нарушений прав (например, повреждение машины при ДТП);
• Несение реальных финансовых потерь;
• Причинно-следственную связь между первым и вторым пунктом, то есть, что негативные последствия наступили в результате нарушения прав кредитора.

Эта связь играет решающую роль во время рассмотрения исков о взыскании неполученной выгоды. Чаще всего, суды не находят да и не стремятся найти данный элемент и не удовлетворяют иск о возмещении неполученной выгоды. На сегодняшний день наша судебная практика основана на достаточно жесткой причинно-следственной связи и не принимает во внимание любого рода вероятности, случайности и прочие философские категории, которые могут повлиять на конечный результат действия. Именно в этом, по мнению большинства юристов, кроется причина существующего судебного подхода в решении подобных дел.

Анализ судебной практики

Из материалов судебной практики о возмещении упущенного дохода можно легко проследить наличие отрицательного отношения судей к удовлетворению подобных исков, за которыми угадываются их опасения, чтобы потерпевшая сторона не смогла получить неосновательное обогащение . Их требования к предоставлению доказательств потери выгоды в результате нарушения обязательств другой стороной до такой степени жестки, что выполнить их чаще всего не представляется возможным.

Также достаточно часто суды отказывают во взыскании на основании недоказанности реального размера упущенной выгоды, опять же требуя в качестве доказательств наличия настоящего ущерба, принимая предоставленные расчеты в качестве вероятных. Несмотря на такое положение дел, следует отметить, что предприниматели не оставляют надежд добиться компенсации таких потерь. И пусть очень редко, но иск о взыскании упущенной выгоды удовлетворяется судом.

Так, судебная практика удовлетворила претензию о взыскании с поставщика в пользу покупателя неполученной прибыли за непоставленное оборудование. В качестве доказательной базы обоснованности своих претензий истец представил в суд контракты с другими структурами на поставку этого оборудования, также упущенная выгода была просчитана специалистами.

Еще одно дело, где суд принял во внимание предоставленные доказательства об упущенной прибыли, касалось иска в котором пострадавшая сторона подала в суд на компанию за незаключение с ней контракта, несмотря на то, что она выиграла конкурс. Сумма убытков была рассчитана как разница между конкурсной ценой продукции и ее себестоимостью, умноженной на запланированный объем, который не был произведен по вине ответчика. Судебная практика назначала дополнительную экспертизу, которая подтвердила, что упущенная выгода соответствует размеру, которую требует к возмещению пострадавшая сторона.

Что следует предпринять, для увеличения шансов выиграть дело

1. Согласно п.4 ст.393 ГК взыскание упущенных доходов можно требовать только в том случае, если кредитор предпринимал какие-либо шаги для их получения, а это означает, что пассивный истец не сможет решить своей проблемы в суде.
2. Доход не может быть получен без затрат. Следовательно, кроме определения уровня упущенного дохода требуется также указать перечень расходов и их взаимосвязь с упущенной выгодой. Без этого подача иска бесперспективна.
3. Соберите как можно больше доказательств. Помочь доказать правоту смогут заключенные договора, переписка, отчеты экспертов и прочее.

Совет: предоставьте как можно больше информации о роде своей деятельности, ее особенностях, что влияет на доходы и расходы, их увеличение и уменьшение, принципы работы конкурентов и тому подобное. Всю информацию, которую не предоставите вы, суд будет добывать из других источников.

Судебная практика Российской Федерации свидетельствует о том, что наиболее частыми причинами, из-за которых иск не подлежит удовлетворению судом, являются:

• Отсутствие подтверждения соответствующими документами размера понесенных убытков;
• Отсутствие доказательств, которые могут подтвердить связь между причиной и следствием, между упущенной выгодой и бездействием или неправомерным действием ответчика;
• Отсутствие доказательств вины ответчика в полученных убытках;

Так, в судебной практике рассматривалось дело, в котором истец требовал взыскать с виновника ДТП компенсацию за неполученный доход, так как пострадавшая сторона была вынуждена расторгнуть контракт об аренде автобуса с третьим лицом из-за того, что транспорт был поврежден в аварии. Иск был признан таким, что не подлежит удовлетворению, так как доказательства истца о неполученных доходах носят вероятный характер, а реальных доказательств наличия убытков суд не увидел.

Несмотря на то, что судебные инстанции рассматривают дела о взыскании с ответчиков сумм, которые вероятней всего могли бы быть получены, они требуют предоставления доказательств реально полученного ущерба.

Доход нужно вернуть

Судебная практика показывает, что есть еще одно урегулированное законодательством правило, которое применяется для определения суммы упущенной выгоды. Оно закреплено в ст.15 ГК РФ и говорит о том, что если сторона, допустившая нарушение обязательств перед второй стороной, получила в результате этих действий доход, то упущенная выгода, которая должна быть возмещена пострадавшей стороне, составляет сумму не меньшую, чем размер полученного дохода.

Так, если покупатель, продав товар, полученный с отсрочкой платежа, вместо того, чтобы рассчитаться с продавцом, направил вырученные средства на покупку другого товара, получив при его продаже дополнительный доход, первый поставщик имеет полное право требовать от ответчика возмещения упущенной выгоды в размере не меньшей, чем полученный доход. Сразу хочется отметить, что подобных случаев в судебной практике единицы, так как узнать о подобных действиях нечистоплотного покупателя и собрать доказательства чрезвычайно сложно.

Когда упущенная выгода не взыскивается

При подготовке иска о присуждении упущенной выгоды не надо также забывать о таком понятии, как неустойка. В соответствии со ст.394 ГК РФ, если в заключенном договоре предусмотрена выплата неустойки за нарушение взятых на себя обязательств, то недополученный доход рассчитывается как разница между ожидаемым и тем, что покрывается неустойкой. В договорных отношениях может быть предусмотрена:

• штрафная неустойка, когда все убытки подлежат возмещению независимо от уплаты неустойки;
• исключительная неустойка, когда может быть взыскана только сумма неустойки;
• альтернативная, когда взысканию подлежат или убытки или неустойка.

Основная сложность, которая возникает перед лицами, обращающимися в суд с требованием взыскания неполученных доходов, состоит в расчете этих сумм в их реальном денежном эквиваленте. Доказательством справедливых расчетов может служить независимая экспертная оценка, но даже ее суды могут не принимать во внимание, так как на сегодняшний день в законодательстве отсутствует единая методика проведения такой оценки и поэтому каждый подобный документ носит субъективный характер. А это значит, что для удачного разрешения дела очень важно отнестись со всей ответственностью к подготовке иска. В заявлении следует в мельчайших деталях описать все обстоятельства дела, представить документальные доказательства неправомерных действий ответчика и упущенной в результате таких действий выгоды.

Совет: подключите опытного юриста для определения суммы, которую вы хотите взыскать, и составления искового заявления. Хороший специалист, исходя из опыта работы и изучения судебной практики, сможет в доказательство правомерности требований истца сослаться в заявлении на подобные решения судов, вынесенные в пользу пострадавшей стороны. Учитывая спорность и неоднозначность таких процессов, судья, принимая решение, может принять во внимание случаи идентичные вашему и удовлетворить иск.

Наиболее распространенным способом защиты гражданских прав является возмещение убытков. ГК РФ позволяет взыскать не только прямые убытки (реальный ущерб), но и неполученные доходы (упущенную выгоду).
На практике у истцов в большинстве случаев возникают сложности с доказыванием возможности получения соответствующего дохода, если бы не было правонарушения, причинно-следственной связи между отсутствием дохода, правонарушением, доказать размер неполученных доходов.

В постановлении ПВС РФ № 7 от 24.03.2016 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» может помочь п грамотно составить иск и отстоять свои требования в суде.

Как доказать возможность получения дохода

К сожалению, на ряд вопрос в указанном постановлении нет ответов. В частности, в нем нет ответа на вопрос; какую возможность получения доходов необходимо подтвердить, субъективную или объективную? Можно ли исходить из предположения о том, что имущество способно в рыночных условиях приносить доход, или требуется документально подтверждать возможность получения конкретного дохода?
Судебная практика по этим вопросам очень противоречива.
Представляется, что задача возмещения убытков, в том числе упущенной выгоды, состоит в том, чтобы восстановить положение лица, право которого было нарушено, но не предоставить ему необоснованную выгоду за счет ответчика. Вопрос о взыскании упущенной выгоды напрямую связан с обязательностью приготовлений и видом причинной связи, которая должна иметь место между противоправным действием и неполучением дохода.

Причинно-следственная связь между правонарушением и неполученным доходом

Доказывание причинно-следственной связи так же вызывает проблемы в суде. Здесь может помочь названное постановление Пленума №7 в котором дано определение упущенной выгоды: упущенная выгода это не полученные кредитором доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Однако, на практике суды часто требуют показать 100% приготовлений к получению той или иной прибыли. Так по одному из дел суд указал, что неполученные доходы должны определяться исходя из текущего состояния изымаемого имущества, а не с учетом его предположительного будущего строительства, эксплуатации и предположительного получения доходов в течение 5 лет, при том, что не представлено доказательств достаточности у общества средств для завершения такого строительства, отсутствия необходимости использования заемных (кредитных) средств и уплаты по ним процентов».

То есть бывают ситуации когда истец не предпринял всех необходимых действий для получения дохода, с другой стороны, именно действия ответчика лишили истца возможности совершить эти действия. По всей видимости следует исходить из следующего. Если действия ответчика явились первой и единственной причиной, по которой истец не смог получить доход, то ссылки на другие причины, которые лишь предполагаются, не могут подорвать очевидной причинной связи между правонарушением и последствиями.

Исходить из текущего состояния имущества, конечно необходимо. Однако любая предпринимательская деятельность направлена на извлечение дохода в будущем. И упущенная выгода это будущий доход, который не удалось получить. Поэтому вплоть до столкновения с невозможностью реализации проекта по причине нарушения его права, предпринимались необходимые приготовления для осуществления проекта, следует исходить из намерения застройщика использовать имущество определенным образом. При этом ответчик не лишен права представлять доказательства иных причин неполучения дохода,
Такая позиция подкрепляется судебной практикой например в постановлении АС Северо-Кавказского округа по делу А32-34042/2013.

Размер упущенной выгоды должен быть определен исходя из компенсационного предназначения возмещения убытков. Например, застройщик не завершил строительство конкретного объекта. Возмещение реального ущерба компенсирует ему соответствующие затраты и позволит начать новый проект. Однако во временном плане застройщик может быть отброшен на несколько месяцев и даже лет назад.

Именно временные затраты должны компенсировать возмещение упущенной выгоды. Соответственно, упущенная выгода должна быть компенсирована за тот период, который был потрачен на приготовления к получению дохода, или в случае самовольного занятия имущества ответчиком на период невозможности пользоваться имуществом.

Приготовления к получению доходов

Приготовления и расходы на них не являются единственным и необходимым доказательством будущего дохода. После возникновения препятствий к получению дохода приготовления становятся очевидно бессмысленными. Однако иногда суды рассматривают отсутствие приготовлений как основание для отказа в возмещении упущенной выгоды. Суды необоснованно требует от истца нести реальные затраты на подготовку к посевам, которые невозможны втечение ряда лет.
При присуждении упущенной выгоды следует учитывать не только уже понесенные расходы на реализацию проекта, но и расходы, которые должны были быть понесены в будущем для получения соответствующего дохода.
Представляется верной позиция судов когда присуждается неполученный доход, но при этом исключается из расчета не понесенные истцом затраты на приготовление к проекту. Данная позиция в целом соответствует разъяснению Пленума №7 в части того, что размер неполученных доходов может быть определен не только исходя из приготовлений к ним, но и на основании данных о доходах с учетом предыдущей деятельности истца.

Размер неполученных доходов

Пленум Верховного суда РФ разъясняет, что суд не может отказать в удовлетворении таких исков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер убытков, включая упущенную выгоду, суд определяет с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности (п. 4 Постановления 7).

Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию (ст. 98 АПК РФ), только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. Такая правовая позиция начала складываться достаточно давно, однако до последнего времени довольно часто встречаются решения судов об отказе в удовлетворении иска в связи с недоказанностью размера убытков.

В настоящее время недостаточность доказательств размера убытков и данных, позволяющих их определить, не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. Вынесение судебного решения на основе принципа справедливости возможно, но такой подход требует также внимательного изучения предпринимательской деятельности сторон, теоретически возможных доходов, а также возможных последствий нарушения с точки зрения рынка.

Похожих статей пока нет.

Говоря об убытках, обычно мы имеем в виду те потери, которые были в реальности. Но есть еще и такое понятие, как упущенная выгода. Это те недополученные доходы, которые одна сторона договора рассчитывала получить, но не получила — из-за нарушений условий договора другой стороной.

Тема не самая популярная среди юристов, т.к. судебной практики по этому вопросу в Беларуси немного, и нередко суды отказывают в возмещении упущенной выгоды. К тому же не все предприниматели знают о таких убытках. Александр Жук, директор юридической компании «СПРАВА Консалтинг» рассказал, о том, как определить размер упущенной выгоды и в каких случаях ее нельзя взыскать.

От чего зависит размер упущенной выгоды

— Реальный ущерб связан с уменьшением имущества и денежных средств, а упущенная выгода — с тем, что они могли бы увеличиться, но не увеличиваются.

Та сторона договора, которая понесла убытки, может претендовать на их полное возмещение (ст. 364 ГК). Эти убытки включают и упущенную выгоду (п. 2 ст. 14 ГК), взыскать которую можно, предъявив иск в экономический суд по месту нахождения ответчика.

В нашем национальном законодательстве отсутствуют методики и единая судебная практика расчета упущенной выгоды.

Поэтому можно рекомендовать подходы, закрепленные во Временной методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушением хозяйственных договоров. Кстати, этот документ был одобрен еще во времена Советского Союза: 21 декабря 1990 г. Госкомиссией Совмина СССР по экономической реформе (приложение к письму Госарбитража СССР № С-12/НА-225).

Размер упущенной выгоды нужно определять с учетом затрат, которые возникли, если бы обязательства по договору были исполнены.

Пример: Ответчик по договору должен был предоставить истцу займ. Истец планировал на эти деньги провести на определенной территории оптоволоконный кабель и получить доход в виде оплаты потребителями услуг за пользование интернетом. Займ в полном объеме предоставлен не был, а суд указал, что рассчитанная неполученная прибыль не учитывает расходов провайдера и должна рассчитываться как предполагаемый доход в виде платы за пользование интернетом за вычетом разумных затрат на прокладку оптоволоконных линий.

К сожалению, суды часто не оценивают методику расчета упущенной выгоды и отказывают во взыскании недополученного дохода из-за:

• Отсутствия достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих убытки
• Отсутствия причинно-следственной связи
• Непринятия необходимых мер и приготовлений для получения прибыли

Поэтому при определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или имущества.

Если упущенная выгода — ваш случай, то, как истец, вы должны предоставить доказательства возможности получить упущенную выгоду. Ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах судом не принимаются во внимание.

Приведу еще один пример, уже из российской судебной практики, по которому хорошо видно, почему суд может отказать во взыскании упущенной выгоды (принципы и подходы к расчетам упущенной выгоды у нас практически одни и те же).

Учредитель СМИ (ответчик) предоставил главному редактору (истцу) права по выпуску газеты за ежемесячную плату в размере 40% от всех доходов за платные услуги (которые оказывает главред при выпуске газеты). Ответчик плату за предоставленные права в течение нескольких месяцев истцу не выплачивал — соответственно, тот не получил доход, на который мог рассчитывать.

Кроме допсоглашения к договору о праве на получение вышеуказанной платы главред не представил другие необходимые доказательства, к примеру:

• О том, что если бы он получал деньги от учредителя (обычные условия гражданского оборота), то имел бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере
• О том, что были приняты меры для получения этой прибыли

Поэтому суд и отказал во взыскании упущенной выгоды.

При этом нужно обратить внимание на такой важный момент. В российской судебной практике отмечается, что расчет упущенной выгоды, представленный истцом, является приблизительным и носит вероятностный характер. Однако это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Что касается белорусской судебной практики, то у нас редко встречаются иски о взыскании упущенной выгоды. Связано это в первую очередь с теми трудностями, с которыми сталкиваются истцы при доказывании своей позиции по делу.

Что нужно доказать для взыскания упущенной выгоды

1. Наличие договорных обязательств. Пример из практики: Ответчик, возражая против заявленных исковых требований, ссылался на недействительность заключенного договора — из-за отсутствия у лица, подписавшего договор со стороны ответчика, полномочий на его подписание. Суд удовлетворил требования истца, поскольку между сторонами возникли фактические договорные отношения вследствие оплаты в полном объеме поставленного по договору товара.

2. Факт нарушения обязательства ответчиком (просрочка поставки, оплаты).

3. Надлежащее исполнение обязательств по договору самим истцом (наличие ТТН, актов сдачи-приемки работ (услуг), актов сверки и т.п.).

4. Реальную возможность получения выгоды . Суды указывают, что допущенное должником нарушение должно быть единственным препятствием, не позволившим кредитору получить упущенную выгоду. При этом кредитором должны быть сделаны остальные необходимые приготовления для получения упущенной выгоды.

5. Размер упущенной выгоды. Пример из практики: Истец указал на простой башенного крана по вине ответчика и причинение ему убытков в виде неполученного дохода. Расчет убытков истец произвел по данным бизнес-плана, исходя из стоимости объема выполненных работ за один день, умножив на количество дней простоя.

Суд сделал вывод о недоказанности размера причиненных убытков. Вывод суда основан на том, что для подтверждения размера неполученного дохода истец не представил:

• Смету строительных работ с указанием периода выполнения работ
• Акт по фактически выполненным работам за указанный период
• Планируемую сумму, которую истец получил бы при надлежащем выполнении работ

Обратите внимание, что использование данных бизнес-плана является не совсем удачным способом обоснования размера упущенной выгоды. Из представленного истцом расчета упущенной выгоды следует, что использованные им сведения бизнес-плана носят хоть и экономически рассчитанный, но предположительный характер: не известно, сколько бы предприятие заработало в планируемые сроки, сколько оно смогло бы произвести и реализовать продукции и получить планируемых средств.

6. Наличие причинно-следственной связи между нарушением обязательства ответчиком и упущенной выгодой истца.

7. Меры и сделанные с этой целью приготовления , предпринятые истцом для получения упущенной выгоды. Суды детально проверяют наличие у кредитора:

• Условий и оборудования, обеспечивающих его коммерческую деятельность
• Возможность получения сырья
• Наличие трудовых ресурсов
• Наличие договоров с заказчиками и потребителями и т.п.

8. Принятие истцом разумных мер по предотвращению возникновения последствий нарушения договора ответчиком или по снижению их размера. Например, для защиты добросовестного подрядчика целесообразно закрепить в договоре условие о том, что при досрочном прекращении договора по инициативе заказчика он возмещает подрядчику убытки, вызванные прекращением договора (упущенную выгоду), в размере % стоимости работ, от исполнения которых отказался заказчик.

9. Наличие оснований для взыскания упущенной выгоды. Суду нужны доказательства отсутствия оснований для освобождения ответчика от возмещения упущенной выгоды.

Когда упущенная выгода не подлежит взысканию

Такие ситуации возникают в случае, когда:

• По договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить только реальный ущерб (ст. 518 ГК)
• По договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ упущенная выгода возмещается исключительно тогда, когда это предусматривает договор (п. 2 ст. 731 ГК)
• Вред организации нанес ее работник (ст. 400 ТК)
• Она попросту не возникает.

Под убытками понимаются те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения. Первая часть отрицательных последствий - реальный ущерб - выражается в уже состоявшемся или предстоящем уменьшении наличного имущества потерпевшего.

Реальный ущерб включает в себя расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Другая часть убытков - упущенная выгода - выражается в несостоявшемся увеличении имущества потерпевшего. Она включает доходы, которые потерпевшая сторона получила бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы ее право не было нарушено и обязательство было бы исполнено.

В состав реального ущерба входят не только фактически понесенные расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов должна быть подтверждена обоснованным расчетом, доказательствами (смета затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор). Характерной чертой упущенной выгоды является то, что возможность ее взыскания зависит от специфики конкретных правоотношений: она возникает только в условиях коммерческого использования имущества и в отношениях некоммерческих, например, при безвозмездной передаче имущества в пользование возмещение убытков вероятно только в рамках реального ущерба. Если нарушение права принесло лицу (нарушителю) вследствие этого доходы, то потерпевший вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Следует обратить особое внимание, что при определении упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Ничем не подтвержденные расчеты кредитора о предполагаемых доходах суд во внимание не принимает. Незнание данной нормы на практике ведет, как правило, к отказу в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательства ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от реализации товаров (работ, услуг). Однако получить прибыль из выручки от реализации товаров (работ, услуг) можно лишь после изготовления и (или) продажи их потребителю. Поэтому истец должен доказать, что мог реализовать товар или услуги и получить тем самым обусловленную прибыль и что для этого были реальные возможности.

Арбитражная практика основывается на том, что при определении конкретного размера упущенной выгоды следует исходить из реальных условий коммерческого оборота, не вдаваясь в область предположений о вероятных прибылях. При доказывании размеров неполученной прибыли не принимаются во внимание предположительные расчеты истца. Должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Суды, как правило, требуют представлять письменные доказательства возможности получения прибыли: договоры, заключенные с контрагентами истца; гарантийные письма от них с предложением заключить соответствующий договор или положительные ответы контрагентов на предложения истца о заключении договора; предварительные договоры, протоколы о намерениях и проч. Между тем в условиях рынка результаты деятельности хозяйствующих субъектов и возможность получения ими прибыли заведомо поставлены в зависимость от вероятностных и случайных обстоятельств (конъюнктура спроса и предложения, активность конкурентов и т.д.).

Согласно Временной методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров*(363), неполученная прибыль может возникать при таких последствиях нарушения договорных обязательств, как уменьшение объема производства и реализации продукции (работ, услуг), брак в результате использования в производстве некачественных сырья и комплектующих, изменение ассортимента изготовляемой продукции и т.д.

В частности, в случае уменьшения объема производства или реализации продукции (работ, услуг) неполученная прибыль определяется как разница между ценой и плановой себестоимостью единицы продукции, умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции.

Однако основная проблема применения этой и других методик заключается в необходимости доказывания каждого элемента убытков. В данном случае особую роль играет доказывание причинно-следственных связей между нарушением обязательства и возникшими убытками в виде неполученной прибыли. Упущенная выгода может быть рассчитана и другими способами. В частности:

1) исходя из доходов, полученных лицом, нарушившим договор, вследствие такого нарушения;

2) как разница между уровнем рентабельности предприятия до и после нарушения договорных обязательств;

3) через норму прибыли на вложенный капитал;

4) через коэффициент оборачиваемости оборотного капитала;

5) на основании собственных методик определения размера убытков, установленных сторонами в договоре;

6) исходя из суммы вмененного дохода, уменьшенного на сумму налога на вмененный доход, подтвержденную данными бухгалтерского баланса, налоговой декларации, а также первичными документами*(364).

Как уже говорилось, суды следуют строгой позиции об обязательном доказывании прямой связи между правонарушением и убытками в виде упущенной выгоды, в то время как убыточные последствия тех или иных действий обычно проявляются через длительный промежуток времени, что существенно затрудняет установление причинной связи между вредоносным действием и его результатами. Нужно также учитывать, что чем больше времени пройдет между моментом наступления вредоносных последствий правонарушения и предъявлением иска, тем более сложным станет доказывание причинно-следственной связи между правонарушением и неблагоприятными последствиями*(365).

Законодательством устанавливаются случаи, когда взыскание упущенной выгоды ограничено либо не применяется вовсе. Так, за нарушение условий договора энергоснабжения подлежит взысканию только реальный ущерб (ст. 547, 548 ГК РФ), по договорам на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ упущенная выгода взыскивается лишь в случаях, непосредственно предусмотренных самим договором (ст. 777 ГК РФ).

Здесь мы имеем дело с частным случаем отхода от одного из основных принципов гражданского права - полного возмещения убытков. Законом или договором может быть установлена ограниченная ответственность (п. 1 ст. 400 ГК РФ). Допустим, заказчик отказался от договора подряда, следовательно, он обязан возместить подрядчику убытки, но лишь в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и ценой, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ). Аналогичным примером является ответственность перевозчика за утрату, недостачу или повреждение груза, которая ограничивается лишь стоимостью последнего (ст. 796 ГК РФ).

Еще по теме Каким образом можно рассчитать размер убытков в виде упущенной выгоды в связи с нарушением договора контрагентом? Как доказать, что упущенная выгода действительно имеет место?:

1. Каким образом можно принудить контрагента к изменению договорного условия о цене, если впоследствии оказалось, что цена явно завышена и не соответствует среднерыночным ценам в данной местности?
2. При заключении договора контрагенты не включили в его текст какие-либо штрафные санкции за просрочку поставки товара. Можно ли теперь взыскать с просрочившего поставщика что-либо, кроме убытков?
3. Каким образом можно ограничить полномочия генерального директора в уставе организации?
4. Соглашение об изменении договора должно быть совершено в той же форме, что и сам договор (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Договор поставки заключен в виде единого документа, изменения к нему стороны согласовали в процессе деловой переписки. Можно ли считать, что стороны достигли соглашения об изменении договора?
5. Каким образом акцептант, не подписывая договор, а просто направляя оференту протокол разногласий, может подтвердить, что он согласовал остальные условия договора, т.е. те, которые не обозначены в протоколе разногласий?
6. Обязательно ли заключать с контрагентом письменный договор (продажа товаров, оказание услуг) или можно вести работу на основании выставленных счетов и их оплаты? Можно ли в счете согласовать существенные условия договора поставки?
7. Имеет ли юридическую силу договор, не скрепленный печатями организаций-контрагентов?
8. Можно ли каким-то образом документально зафиксировать деловую репутацию организации? Например, для того, чтобы впоследствии проще было реализовать требования о возмещении ущерба, причиненного деловой репутации.
9. Субподрядная организация выполнила определенный объем работ. Заказчик в течение первого года эксплуатации объекта выявил дефекты. Однако организация - генеральный подрядчик ликвидирована без правопреемства. Каким образом можно заставить субподрядчика провести ремонтные работы?
10. Нередко, для того чтобы не соблюдать процедуру одобрения крупной сделки, на практике заключаются несколько договоров, каждый из которых в отдельности не соответствует критериям "крупной сделки". В то же время существует понятие "взаимосвязанные сделки", которое позволяет квалифицировать несколько сделок как одну и применять соответствующие критерии ко всей совокупности заключенных взаимосвязанных сделок. По каким признакам можно определить, что несколько сделок являются взаим
11. Правомерно ли составлять протокол разногласий на проект договора, в тексте которого контрагент указал, что данный договор является договором присоединения?
12. Имеет ли доказательственную силу договор, заключенный путем обмена документами посредством факсимильной связи?
13. В силу прямого указания закона критерии крупной сделки не применяются к договорам, заключенным в процессе обычной хозяйственной деятельности. Каким образом определить, относится ли тот или иной договор к обычной хозяйственной деятельности конкретной организации?
14. Как правильно заявить требование о признании договора незаключенным: в виде искового заявления либо в виде заявления о признании факта, имеющего юридическое значение, в порядке особого производства?