Не прецедентная система права. Конституция и прецедентное право

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел в будущем.

Административный прецедент - такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов :

прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;
больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки :

нет авторитета, присущего нормативному акту;
есть возможность произвола.

Россия и судебный прецедент

В Советском государстве в силу разных причин прецедентная форма права не признавалась. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.

И в настоящее время многие правоведы стоят на позиции непризнания прецедента. Их позиция при этом сводится к следующему:

суды призваны применять право, а не творить его;
придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

Однако следует отметить, что в российской правовой системе в той или иной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии есть не что иное, как элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ также можно отнести к прецедентному регулированию.

Следует отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, которые выносились на основе обобщений судебной практики, десятилетиями дискутировалась в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом существуют такие подходы:

одни авторы отрицают нормативный характер этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования;
другие, наоборот, признают нормативную природу данных документов и предлагают считать их ведомственными нормативными актами;
существует и точка зрения, в соответствии с которой предлагается разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

В последнем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Данная точка зрения, на наш взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.

Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.

Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте»Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С..

Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.

В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.

Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.

В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.

Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.

Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.

Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:

1) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;

2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества»Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.. В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.

Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.

Правовой прецедент как юридическое явление не играет особой роли в современном Российском государстве. Однако для стран с англосаксонской правовой моделью он имеет решающее значение. Прецедент часто используют для восполнения пробелов в законодательной системе, а также в целях формирования и изменения новых норм. В нашей статье будет подробно рассказано о том, что такое правовой прецедент, каковы его функции и особенности.

Определение

Что такое прецедент? Данное понятие в правовом поле характеризуется решением определенного вопроса, поставленного впервые. В дальнейшем принятое решение может стать образцом для регулирования похожих ситуаций.

Известно, что в большинстве стран мира регулирование общественных отношений происходит за счет нормативных актов. В романо-германских юридических системах особое место занимают законы, подзаконные акты, доктрины и обычаи. В государствах же с англосаксонским строением к представленным элементам добавляется еще и прецедент. Он устанавливает новую норму, при этом общие законодательные принципы остаются прежними.

Что такое прецедент? Это юридический элемент, который может изменять, создавать и толковать существующие нормы. Так, юридические пробелы и коллизии вполне можно "залечить" при помощи рассматриваемого явления.

Особенности прецедента

Ответить на вопрос о том, что такое прецедент, поможет характеристика основных его особенностей. Первый и основной признак рассматриваемого явления - казуистичность. Прецедент всегда разрабатывается в строгом соответствии с конкретными явлениями и делами - иначе говоря, казусами.

Государственные органы разных стран нередко допускают ошибки при разработке того или иного закона. Прецедент помогает исправить сложившиеся юридические проблемы. Получается это за счет второй особенности рассматриваемого явления - гибкости. Стоит при этом отметить, что прецедент исправляет закон автоматически: зачастую в нормативный акт даже не вносится никаких изменений. Например, физическое лицо хочет разрешить гражданский спор. По ходу дела обнаруживается проблема: отдельный юридический факт не подлежит рассмотрению из-за ошибки в законодательстве. Человек обращается в суд, где должностные лица принимают наиболее оптимальное решение. Впоследствии это решение приобретает обязательный характер. Здесь же следует выделить третий признак прецедента: его множественность. Существует немало способов исправления нормативного акта. Однако чаще всего рассмотрение происходит в суде.

Принципы применения прецедентов

Рассматриваемое явление должно соответствовать законодательству страны. Законы, в свою очередь, направлены на защиту и обеспечение прав и свобод человека. В то же время прецедент часто бывает противоречив. Законодатели не сразу могут понять, соответствует ли принятое судом решение нормам закона. Дабы подобные ситуации образовывались как можно реже, все время следует обращаться к основным принципам правового прецедента.

Первый принцип - схожесть с правовым обычаем. Заделать "дыры" в законе невозможно, не обратив внимания на исторический опыт страны. Второй важный принцип касается сотрудничества разных ветвей власти. Так, суды должны вести диалог с представительными органами. Только сотрудничество разных политических отраслей поможет качественно разрешить вопросы о том, что такое юридический прецедент, как его применять и каковы будут последствия.

История прецедента

Как уже было сказано, прецедентная система характерна лишь для стран с англосаксонским При этом рассматриваемое явление широко применялось еще в Древнем Риме. В те времена существовало понятие "этикета" - совокупности нравственных устоев. Именно к этикету постоянно обращались преторы, судьи и прочие магистраты. Римские эдикты необходимо было постоянно совершенствовать. Так формировалось преторское право - система общеобязательных предписаний.

Вопрос о том, что такое судебный прецедент, берет свое начало в Средних веках. В Англии времен Вильгельма I стали повсеместно появляться королевские разъездные суды. Из-за слабой нормативной базы дела часто решались по аналогии. Изучалась обширная судебная практика. Из самых частых дел впоследствии составлялись нормы.

Прецеденты в России

Разобравшись с вопросом о том, что такое прецедент, следует перейти к проблеме применения рассматриваемого явления в Российской Федерации. Сразу следует отметить, что наше государство относится к группе стран с романо-германским типом права, а потому прецедент не может являться юридическим источником.

При этом прецеденты в России активно применяются, причем по такой же схеме, как и в странах англосаксонского типа. Верховный суд, рассматривая накопившуюся правовую базу, может вносить коррективы в некоторые "проблемные" акты. Именно поэтому наши законы столь часто меняют свое содержание: некоторые нормы переставляются, другие ликвидируются, соединяются и т. д.

Прецедентное право -- это право преимущественно судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право, отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права».

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений-прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.

Нормы (правила) прецедентного права обладают такими достоинствами, как конкретность и гибкость, но они казуистичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм романо-германского права. Это препятствует кодификации прецедентного права по образцу романо-германских кодексов.

Традиционно считается, что прецедентное право - это право английское и право Соединенных штатов Америки. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков.

Главная задача английского судьи (да и вообще английского юриста) состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право (статутное право) противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются традиционные принципы прецедентного права. Парламент, принимая такие законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не в традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в подлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии). При этом было установлено (судебным решением по делу Кальвина в 1608 г.), что английское право применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской правовой семье.

Право США, как и английское право, - это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА * М, 1999.- С. 468.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права. Важное значение в этом плане имеет толкование Конституции Верховным судом США. Проводимая им линия на гибкое толкование текста Конституции с учетом изменяющихся условий жизни американского общества является действенным средством обеспечения единства американского права, его обновления и развития на базе стабильной Конституции.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства отдельных штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Так, Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в законодательстве), а не установление новых норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, Джорджии, Монтане); гражданские процессуальные кодексы, действующие в 25 штатах, и т.д.

Кодексами в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день прецедентные системы права в чистом виде уже практически перестали существовать. Так или иначе они претерпевают существенные изменения в связи с развитием норм международного права и активным взаимодействием всех правовых семей в рамках международного сотрудничества государств.

право прецедент судебный регулирование

Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения.

В настоящее время все чаще приходится слышать заявления о необходимости введения в России прецедентного права, под которым подразумевается придание обязательности любого решения вышестоящих судов для нижестоящих судов.

По мнению автора, это свидетельствует о деградации российской правовой системы и юридической мысли, поскольку такие заявления основаны на искажении целого ряда понятий, пренебрежении к законам как основным источникам права и в конечном итоге не могут привести ни к чему, кроме как к усугублению проблем правоприменения.

Самое прискорбное в этой ситуации, что подобные заявления исходят от высших должностных лиц судебных органов и их реализуют в своих актах и Высший Арбитражный Суд РФ, и Конституционный Суд РФ.

В современной юридической литературе проблема введения в России прецедентного права, в основном, сводится к подмене понятий, когда случаи официального толкования законодательства судами, рассматриваются как примеры существования в России прецедентного права, хотя суть данной проблемы совершенно не в этом.

Особенности прецедентного права.

Как известно, родиной прецедентного права является Англия. К ее основным источникам права относятся общее право и право справедливости – системы прецедентов (судебных решений), исторически сложившиеся в процессе нормотворческой деятельности судов.

Общее право возникло в XIII-XIV веках из практики английских королевских судов. В то время в Англии действовало несколько видов судов, в частности, местные суды, применявшие обычное право, церковные суды, руководствовавшиеся каноническим правом. Обратиться в королевский суд можно было только на основании особого предписания (приказа) короля. Постепенное накопление таких приказов составило основу общего права. Однако с конца XIII века новые судебные приказы больше не могли издаваться и соответственно процесс расширения компетенции королевских судов был остановлен.

Право справедливости начало формироваться с конца XV века из деятельности суда лорда - канцлера как реакция на ограниченность компетенции судов общего права, неполноту правовых средств защиты, крайний формализм.

В годах в Англии была проведена судебная реформа, в результате которой суды общего права и права справедливости были слиты в единую судебную систему. Однако деление прецедентного права на две отрасли не утратило своего значения до настоящего времени.

Для системы прецедентного права Англии характерны следующие основные особенности:

Прецеденты носят общеобязательный характер;

Отсутствие какого-либо нормативного акта общего характера. Законы (статуты) носят фрагментарный характер. Если в правовых системах континентального права судебная практика восполняет пробелы в законодательстве, то в английском праве, скорее, наоборот, - законодательство восполняет пробелы прецедентного права;

Отсутствие деления права на частное и публичное, а также на отрасли права;

Суды обязаны принимать во внимание более ранние решения и следовать им, если нет определенных оснований для их неприменения;

Количество прецедентов крайне велико. В настоящее время в английском праве насчитывается более 350 тысяч действующих прецедентов.

Английская правовая модель с расширением Британской империи получила прямое распространение на целый ряд государств Америки, Африки, Австралии и Океании, попавших в зависимость от Великобритании. Это предопределило возникновение системы общего права (англосаксонской правовой семьи), в которой суды одного государства могут использовать прецеденты другого государства.

Система прецедентного права, сложившаяся в Англии, в XVII веке была перенесена на территорию Северной Америки английскими переселенцами, и в современной правовой системе США приобрела определенные особенности. Например, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими предыдущими решениями и не обязаны им следовать, суды одного штата не связаны решениями судов других штатов, общее право – это право каждого отдельного штата. Данные особенности являются наглядными примерами того, что происходит с прецедентным правом в условиях государства с федеративным устройством.

При этом и в Англии, и в США, и в других государствах, входящих в систему общего права (англосаксонской правовой семьи), в настоящее время отчетливо прослеживается тенденция увеличения числа законов среди источников права, нормы которых имеют преимущество перед нормами прецедентного права (действует принцип верховенства закона).

Тем самым можно сделать вывод, что возникновение прецедентного права и принятие его другими государствами - это следствие отсутствия необходимых законов в определенные периоды исторического развития, характеризующиеся раздробленностью территорий или зависимостью от других государств, а также неразвитостью либо отсутствием институтов представительной демократии.

Поэтому призывы к введению прецедентного права в правовой системе, относящейся к континентальной правовой семье, с исторической точки зрения – это призывы вернуться назад в эпоху феодализма и колониальной зависимости.

С правовой точки зрения такие призывы в рамках правовой системы России, являющейся государством с федеративным устройством, в условиях наличия разветвленной системы федеральных законов, в том числе кодифицированных актов, являются ничем иным как призывами к игнорированию норм Конституции РФ и законов и, как следствие, к нарушению принципов разделения властей, единства экономического и правового пространства.

Полномочия судов в англосаксонской и континентальной правовых семьях.

Полномочия судов в англосаксонской и континентальной правовых семьях существенно различаются. Можно отметить следующие основные моменты.

1. Согласно существующим правилам суды в государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, при решении какого бы то ни было вопроса являются формально связанными решениями по аналогичным вопросам, вынесенными вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

В правовой системе России, относящейся к континентальной правовой семье, основные правовые нормы , принимаются народом посредством референдума и законодательным органом , формируемым путем прямых выборов. Остальные нормотворческие органы (Президент РФ, Правительство РФ, министерства и ведомства , Банк России, иные организации) получают такие полномочия только в пределах, определенных Конституцией РФ и законами.

Исходя из принципа разделения властей, российские суды нормы права не создают.

В частности, Конституционный Суд РФ в соответствии с п/п 4 ч.1 ст.3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» дает толкование Конституции РФ. При этом в настоящее время сложилась практика, что результаты такого толкования в виде правовых позиций выражаются не только в решениях по делам о толковании Конституции РФ, но и в мотивировочных и резолютивных частях решений по другим категориям дел.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ являются общеобязательными на основании ст.6, ч.3 ст.29 и ст.71 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», что, в частности, было подтверждено еще в п.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г. N 11-П.

При этом не имеет значения, в каком виде решения Конституционного Суда РФ (определении или постановлении) содержатся правовые позиции, закрепленные в мотивировочных частях. В связи с этим сложилась и продолжается порочная практика, когда, не рассматривая поставленный перед ним вопрос по существу, Конституционный Суд РФ, тем не менее, дает разъяснения по применению отдельных статей федеральных законов. К сожалению, этот подход активно внедряется в жизнь и Высшим Арбитражным Судом РФ, что приводит к наличию огромного количества отказных определений, разобраться в которых уже невозможно даже с помощью справочных правовых систем.

Кроме того, Конституционный Суд РФ вправе давать официальные (т. е. обязательные для исполнения всеми) разъяснения своих решений. Эти полномочия Конституционного Суда РФ реализуются в пленарном заседании или заседании палаты, принявшей разъясняемое решение (ст.83 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

Также толкуют для применения нормы права и другие суды. Однако, во-первых, их полномочия по толкованию различны, во-вторых, полномочия высших судов реализуются через определенные их органы. Это предопределяет выделение различных видов толкования, о которых речь пойдет ниже.

2. В государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, как уже отмечалось, выбор прецедента осуществляется судами на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и фактов ранее рассмотренных дел.

Российские суды обязаны руководствоваться нормами права, регулирующими соответствующие правоотношения. Соответственно ими, прежде всего, выявляются квалифицирующие признаки, позволяющие дать юридическую квалификацию фактическим отношениям между сторонами в целях выбора подлежащих применению норм права. При противоречии между выбранными нормами права им необходимо руководствоваться общеправовыми принципами разрешения коллизий в праве (приоритет нормы, обладающей более высокой юридической силой; приоритет специальной нормы; приоритет нормы принятой позднее).

3. При обнаружении пробела в праве суд в государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, создает прецедент и применяет его к ситуации, которая уже имела место, т. е., по сути, придает ему обратную силу. Отсюда попытки подвести доктринальную базу под этот юридический парадокс.

В настоящее время в английской правой системе существует общепризнанная доктрина, что «судья не создает новую норму права. Нормы права существуют независимо от воли и сознания людей, так же как и законы природы. Судья же является инструментом познания правовой нормы, которую он «открывает», и свое открытие объявляет или декларирует в судебном решении, являющемся авторитетным свидетельством объективного существования той или иной нормы. Это учение получило название деклараторной теории права…».

Суды в России при обнаружении пробела в праве должны руководствоваться принципами права (начиная с институциональных и заканчивая общеправовыми) либо, там, где это возможно, применять аналогию права или закона либо обычаи делового оборота. При этом учитываются только нормы (в том числе, в которых, выражаются принципы права), существовавшие на момент возникновения правоотношения.

Тем самым полномочия судов в России, относящейся к континентальной правовой семье, более ограничены по сравнению с судами государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, поскольку они находятся в жестких рамках конституционных и законодательных норм права и не вправе сами создавать нормы права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм.

Виды толкования права, его отличие от нормотворчества.

В качестве субъекта толкования (т. е. выявления смысла и порядка применения нормы права) может выступать любое лицо. Однако при этом юридическое значение результатов толкования и их обязательность для применения будут неодинаковы.

Принято различать следующие виды толкования:

1) официальное толкование, которое дается органами, уполномоченными на это государством, и его результаты являются обязательным для других субъектов;

2) неофициальное толкование осуществляется субъектами, деятельность которых не носит официального характера (ученые, специалисты и др.), и его результаты не являются обязательными.

Официальное толкование делится на:

Аутентическое, которое осуществляется органом, издавшим нормативный акт ;

Делегированное (легальное), основанное на соответствующих полномочиях, предоставленных законом. Именно этот вид толкования осуществляется судами.

Также официальное толкование (как аутентическое, так и делегированное) подразделяется на:

Казуальное, которое дается применительно к отдельному случаю (казусу);

Нормативное, которое дается применительно к рассмотрению всех дел определенной категории.

Принципиальное отличие толкования от нормотворчества заключается в том, что даже при официальном нормативном толковании суды не дают оценок толкуемым законам с точки зрения их эффективности, целесообразности, справедливости и т. д., которые неизбежны в ходе правотворчества. Такое толкование осуществляется только в целях правильного и единообразного применения законов, но не в целях их поправок и дополнений.

Это означает, что суды, осуществляя толкование права, не вправе изменять заданные законодателем элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и обязанностей и др. Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования определенных приемов толкования (буквального, систематического, логического, исторического и др.)

Правовое закрепление обязательности актов вышестоящих судов для нижестоящих в России.

Результаты официального нормативного толкования в силу их сущности предполагают возможность применения в том же временном промежутке и на тех же условиях, что и толкуемая норма права. Специальных оговорок для этого не требуется.

Во-вторых, в данном случае искажается суть понятий. Вновь открывшиеся обстоятельства должны обязательно существовать на момент рассмотрения дела, которое пересматривается.

Являющиеся основаниями для пересмотра судебных решений постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, по иному толкующие правовые нормы, на момент рассмотрения дела не существуют. Они могут являться основанием для пересмотра дел в порядке надзора, если закрепляют результаты официального нормативного толкования, поскольку во времени эти результаты должны действовать вместе с толкуемой нормой. Неправильное истолкование закона нижестоящими судами прямо названо в качестве оснований для пересмотра судебных актов и в апелляционном порядке, и в кассационном порядке, и в порядке надзора (см. соответственно п.2 ст.270, п.1 ст.304, п.2 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Как уже было сказано, из актов Высшего Арбитражного Суда РФ результаты официального (обязательного) нормативного толкования закрепляют только постановления Пленума.

В-третьих, за счет придания в нарушение закона актам Президиума обязательного характера для нижестоящих судов:

Принижается значение Пленума, который уравнивается с Президиумом;

Упрощается процедура принятия актов, сужается круг лиц, участвующих в принятии такого рода решений и, как следствие, происходит снижение качества принимаемых актов;

Решения, влияющие на правоприменительную практику в масштабах всей России, принимаются на основании анализа одного судебного дела;

Сужаются пределы судейского усмотрения у судей нижестоящих судов. Здесь можно сослаться на мнение, которая отмечала, что если обеспечить юридическими средствами какую-либо степень авторитетности истолкования закона, осуществляемого высшими судами, то это будет посягательством на принцип независимости судьи, закрепленный в ст. 120 Конституции РФ.

Искажаются и принципы осуществления судебного надзора. В судебной практике уже возник вопрос, а нельзя ли решения кассационных и апелляционных инстанций также рассматривать как вновь открывшиеся обстоятельства, раз это возможно в отношении решений по конкретным делам Высшего Арбитражного Суда РФ?

Следует отметить, что по указанному постановлению Конституционного Суда РФ двое его судей (,) высказали особое мнение. К сожалению, напрашивается вывод, что остальные судьи Конституционного Суда РФ нормотворчество и толкование права, а также результаты толкования права и акты применения права не различают.

По мнению автора, таким способом в обход Конституции РФ и законов идет изменение принципов функционирования судебной системы по примеру судов системы прецедентного (общего) права. Для России, где существуют три формально независимые ветви судебной власти, целый ряд видов судопроизводства, по четыре судебные инстанции в арбитражных судах и в судах общей юрисдикции, более восьмидесяти субъектов Российской Федерации, это будет иметь катастрофические последствия. Для примера можно взять достаточно непростые проблемы разрешения коллизий между нормами российского права. Судя по всему, сторонникам введения в России прецедентного права не терпится создать параллельный порядок разрешения коллизий уже между судебными решениями.

В настоящее время вряд ли можно найти ярых противников сближения правовых систем и усиления роли судов в механизме правового регулирования. Однако непонятно: почему это нужно делать в обход Конституции РФ и законов, ломая систему сложившихся юридических понятий?

доктор юридических наук,

доцент кафедры предпринимательского права

Национального исследовательского университета

Высшая школа экономики

Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред. . - 3-ье изд., перераб. и доп. – М., 1993. – С. 47-49, 53.

Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. , . - 4-ое изд., перераб. и доп. В 2-ух т. – Т.1 – М., 2008. – С. 68.

Там же. С.56

Там же. С.76-77.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-ух томах. Под ред. проф. . Том 2. Теория права. – М., 1998. – С.100.

Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. , . - 4-ое изд., перераб. и доп. В 2-ух т. – Т.1 – М., 2008. – С. 64.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-ух томах. Под ред. проф. . Том 2. Теория права. – М., 1998. – С.340.

Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ. «Законодательство», 1999, N 5. С. 3.

См. Курбатов разрешения коллизий в российском праве. СПС Консультант Плюс, раздел «Комментарии законодательства».