Право прецедентное. Прецедентная система права

Тамара Морщакова: "У нас есть такие постановления высших судов, которые существенно нарушают конституционные принципы" Фото Право.Ru

В юридическом сообществе продолжается дискуссия, вызванная докладом Председателя ВАС А.А. Иванова "Речь о прецеденте", с которым он выступил 19 марта с.г. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ. На днях прошел круглый стол на тему "Актуальность введения прецедентного права на российскую судебную практику. Российские реалии". Каковы перспективы применения прецедентного права в нашей стране? Кому это выгодно? Об этом спорили известные юристы.

К различным российским полуреформам и полумерам добавился еще и полупрецедент

По мнению Председателя ВАС РФ Антона Иванова (его доклад можно прочесть ), после признания нормативности постановлений пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные нормы и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права остается один шаг.

О плюсах и минусах, общественно-социальных рисках введения прецедентного права уже публично высказались многие представители юридического сообщества России . Разговор об этом институте права продолжили судья Конституционного Суда РФ в отставке, консультант КС Тамара Морщакова , управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат , управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев и партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", руководитель Департамента судебной практики Григорий Чернышов .

Судья КС РФ в отставке Тамара Морщакова , что называется, с порога обозначила формат разговора как "общественную дискуссию". И сформулировала "для неюридической, непрофессиональной публики" суть прецедента: "С моей точки зрения, мы хотим обозначить этим словом обязательность единообразного решения разными судами одних и тех же правовых вопросов, которые уже истолкованы в практике высших судов РФ. То есть, главное для нас, если не вдаваться в особенности формирования прецедентов, заключается в том, что акт одного суда — обычно имеется в виду акт, принятый высшим судебным органом, или, по крайней мере, проверенный им — является совершенно обязательным ориентиром судебной практики при разрешении аналогичных дел…".

И с этой точки зрения, подчеркнула Тамара Морщакова , у нас, как верно отметил Председатель ВАС, уже существует полупрецедентная система. "Обязательность постановлений пленумов высших судов объективирована в законе", — сказала судья КС в отставке. Она подчеркнула, что руководящие разъяснения пленумов являются для судов, безусловно, связующими, и что АПК, да и другие кодексы, исходят из того, что любое судебное решение, отклоняющееся от позиций высшего суда, является основанием для отмены судебного акта.

Что происходит в правоприменении — революция или эволюция?

Партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Григорий Чернышов усмотрел в действиях Председателя ВАС "революцию в правоприменении". Но начал адвокат издалека — с решений английского суда, принятых в 80-годах прошлого века. "Мы не найдем в них, — сказал Чернышов , — ссылок на закон: все выводы суд объясняет ссылками на иные решения английских судов. Это прецедент в классическом его понимании, когда суд, а не законодатель, творит объективное право. Мне кажется, Антон Александрович говорит именно о таком понимании прецедента. Поэтому он и предложил внести изменения в российскую Конституцию, чтобы наделить высший суд нормотворческой функцией".

Первым революционным шагом, по мнению Чернышова , стало принятие нового АПК, дающего судам право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленума. В 2009 году ВАС пошел дальше: его решения по конкретным делам получили юридическую силу для судебных актов по другим делам между иными лицами. Наделение высших судов нормотворческими функциями станет, как полагает Григорий Чернышов , третьим шагом в этом направлении.

Суды находятся в "одном миллиметре от нормотворчества в классическом виде"

Впрочем, процесс судебного нормотворчества, заявил Чернышов, уже фактически запущен. И привел пример. На протяжении многих лет все российские арбитражные суды единообразно применяли норму права о том, что неустойка не начислялась на сумму НДС. Но вот в январе 2010 года президиум ВАС принимает постановление — начислять! И теперь все судебные решения, которые были приняты до этого в течение шести месяцев, будут пересмотрены. Так это нормотворчество или нет? На этот вопрос Чернышов отвечает утвердительно: "Считаю, что здесь вполне уместен термин — нормотворчество. Если и не в классическом виде, то в одном миллиметре от него".

Управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев уточнил: "Так вопрос в чем? ВАС не должен заниматься таким нормотворчеством? "Мое личное мнение заключается в том, что ВАС должен заниматься таким нормотворчеством. Поскольку, в противном случае, порядок в нашей судебной системе будет навести очень сложно", — ответил Чернышов.

Прецедент "по-русски"

Сам Сергей Пепеляев не согласился с коллегой в том, что происходящее в судебной системе РФ можно назвать революцией. "Никакого нового источника права не возникает, суды не будут творить право", — высказался он. — Мы со студенческих лет привыкли к тому, что, на самом деле в России прецедент в форме постановления пленумов существовал всегда. Пленумы высших судебных органов разъясняли тот или иной вариант толкования законодательной нормы. В этом смысле она становилась обязательной для всех нижестоящих судов".

Далее Сергей Пепеляев высказал такую мысль: "Мы ведь никогда не ставим под сомнение благо ли это, если судья по рукам и ногам связан четкой юридической нормой. А как быть, если закон разболтан? И вот в этой ситуации создание прецедентов — это благо. Потому что оно дает единство правоприменения во всей стране, хоть какую-то гарантию от произвола и от коррупции".

Управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат по этому поводу призвал коллег определиться с понятийным аппаратом — что понимать под институтом прецедента. "Нам нельзя, — подчеркнул он, — путать институты прецедента и институты источника права, это очень серьезные вещи". Прецедент в российской редакции, размышлял он, — это, наверное, все-таки исполнение решений вышестоящих судов нижестоящими и единообразие правоприменительной практики, неоднородность которой как раз и является основанием для обращения в ВАС.

Если мы говорим, что процесс пошел, и прецедент существует и применяется, продолжил Андрей Гольцблат , то я бы задал вопрос: процесс чего — движения к прецеденту, как он существует в его классическом стиле в англо-саксонской системе? Нет, в таком виде он в России в принципе невозможен, резюмировал он.

Откликаясь на предложение коллеги, Сергей Пепеляев подчеркнул, что "английский суд фактически сочиняет нормы права, а у нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных или откровенно ущербных законодательных норм". И тут же предложил свое определение прецедента "по-русски": "Прецедент — это утвержденный высшим судебным органом в надлежащем порядке и обязательный для судов вариант толкования законодательного положения, ущербного с точки зрения его однозначности и заранее рассчитанного на многовариантность".

"А знаете, — подхватила Тамара Морщакова, — это замечательное определение. И оно охватывается понятием, которое и в теории права существует — прецедент толкования. И это самое то, что нам, действительно, нужно".

Шаг влево, шаг вправо — побег?

Тамара Морщакова обратила внимание собеседников на ситуацию, которая складывается сегодня в российской системе права. Любой закон, когда он применяется в суде, подвергается судебной проверке. Конституция говорит судье: ты не можешь подчиняться закону, если сам закон плох, и должен применять только акты, соответствующие Конституции. Значит, каждый судья для себя решает в отношении акта, который он применяет: он соответствует Конституции или нет? Если нет, он не может применить его по делу. По закону он должен обратиться в КС с запросом о конституционности этого акта. Но это не мешает судье конкретное дело рассмотреть и разрешить, исходя их конституционных требований.

Теперь у нас, продолжила Морщакова , возникает новый регулятор — решение высшего суда по конкретному делу. Появляется некий новый нормотворческий продукт, но в существующей правовой системе России не предусмотрены способы для его проверки. Более того, если в отношении закона судья нацелен Конституцией на то, чтобы проверять конституционность нормы, то в отношении актов высших судов изначально провозглашается их обязательность - и ни шага влево, ни шага вправо суд сделать не может.

Если мы переходим на такие регуляторы, которые очень условно можно назвать актами судебного права или прецедентом, то мы должны ответить на вопрос — а каким обязательным для нас принципом права, в том числе, конституционным, мы могли бы проверять соответствие прецедента, сформированного высшим судом?

"Ответа на вопрос — как проверять, нет", — отреагировал Андрей Гольцблат .

В этой части, предложила Морщакова , совершенно нельзя исключать компетентность КС РФ, который легче, чем законодатель, может оценить с точки зрения процедуры и профессионализма те новые правовые позиции, которым, согласно очередному решению высшего суда или постановлению его пленума, должна следовать вся другая судебная практика. Значит, требуются изменения в компетенцию всех высших судов, включая КС.

Проблема, затронутая Тамарой Георгиевной, заметил Гольцблат , несколько противоречива. С одной стороны, высшим судам регулировать практику надо, с другой — мы все равно должны иметь возможность проверить и решения высшего суда на предмет прецедентности, законности. Если это будет КС, то его полномочия в этой сфере действительно должны быть расширены. Но что делать с решением КС, который точно так же, как и другие высшие суды, может по какому-то вопросу поменять всю сложившуюся практику? Кто над Конституционным Судом?

Наступил черед для реакции на этот вопрос со стороны Тамары Морщаковой : "Над Конституционным Судом уже никого…"

Готова ли Россия к новому реформированию всей системы законодательства?

В связи с этим Андрей Гольцблат заметил, что вопрос всего правосудия — это, в первую очередь, правосознание судьи. То, чем и руководствуется судья в Англии, создавая прецедент, подчеркнул он. Ведь даже английский прецедент не является абсолютным. Судья, принимая решение, оценивает в том числе, насколько это конкретное дело применимо как прецедент к данным отношениям. Они могут быть абсолютно схожими, но не применимыми. Кроме того, в Англии, кроме прецедента, есть так называемые статуты, которыми руководствуются судьи.

"Перемены, которые произошли в судебном пространстве, а именно то, что решениям высших судов в определенной степени отводится роль источника права, безусловно, требует конституционного закрепления, — сказал Андрей Гольцблат . — Российская система законодательства не предполагает иного источника права, нежели закон. Вводить иной источник права, значит, фундаментально реформировать всю систему законодательства. Я не уверен, что Россия к этому в настоящее время готова".

Будет ли "задний ход" у прецедента

В ходе дискуссии Сергей Пепеляев поднял важный вопрос. Одна из главных проблем, коль скоро мы говорим о прецеденте, как источнике права, подчеркнул он, состоит в том, что должны применяться те принципы, которые есть у права. Например, — не придание обратной силы прецеденту.

С этим согласился Григорий Чернышов , который напомнил о Постановлении КС №1 за 2010 год по поводу того, что толкование ВАС могут рассматриваться как новые обстоятельства и вызывать пересмотр дел ранее рассмотренных не в соответствии с последней позицией высшего суда. "Будем ли мы называть это нормотворчеством или прецедентным правом, ясно одно: если положение лиц на основе нового толкования должно улучшиться — нужно пересматривать. И наоборот, когда возникают какие-то новые привилегии, то такие нормы, созданные высшим судом, должны иметь действие только на будущее. Только на будущее всегда будут иметь действия и нормы, которые делают кому-то хуже".

Как преодолевать прецеденты, созданные высшими судами?

Интересный поворот дискуссии дала реплика Андрея Гольцблата : "Я думаю, что смысл слова прецедент заключается как раз в том, что он не может изменяться. И коль скоро ВАС меняет свою позицию, то это уже не прецедент". Действительно, подхватила тему Тамара Морщакова , сами пленумы могут менять свою позицию. Они могут быть противоречивы в зависимости от того, кто их принял.

Мы уже наблюдаем противоречия в позициях высших судов. Есть такие постановления, которые существенно нарушают конституционные принципы. У нас человека, обвиняемого в разбое, сопряженном с убийством, судят за разбой, сопряженный с убийством и одновременно за убийство, сопряженное с разбоем, что входит в противоречие с принципом "не дважды за одно и то же". Потому что Верховный Суд сказал: эти два деяния нужно использовать для квалификации этого преступления одновременно.

И эту "железобетонную" позиция высшего суда даже КС "разрулить" не может. Это стопроцентный прецедент, от которого не отступит ни один судья без риска подвергнуться остракизму, а то и удалению из судебной системы.

Если мы пойдем дальше по тому пути, по которому идем сейчас, считает Григорий Чернышов , а именно, по пути внедрения в нашу практику нормотворчества высших судебных инстанций, никакого иного способа, кроме как вмешательства нашего парламента, не будет.

Сергей Пепеляев , в свою очередь, видит больше традиционных институтов преодоления дефектов законодательных норм. Вместе с тем, он заметил, что нельзя недооценивать и такой современный феномен, как косвенное общественное влияние на суды. В качестве примера он привел "неудачные решения ВАС, которые были растиражированы нижестоящими судами". После общественной критики, по словам Пепеляева, "ВАС не стал "защищать честь мундира", а уточнил свои позиции.

Кому же все-таки выгодно придание прецеденту силы закона?

Будет ли с помощью прецедентного права обеспечена желанная правовая стабильность для общества? Этот аспект также нашел отражение в дискуссии.

Такой способ формирования судебной практики, считает Григорий Чернышов — это быстро, удобно, понятно. Пока наши судебные округа от Волги до Енисея выработают какой-то единообразный подход, пройдут года. И на протяжении всего этого периода у нас будет разнобой в судебных актах, отсутствие ясности на стадии исполнительного производства.

Для всего общества важна такая позиция судебной практики, при которой произвол будет исключен, считает Тамара Морщакова . Но будет ли он исключен таким способом, как провозглашение решения высшего суда обязательным для всех случаев, это вопрос другой. Потому что и эти решения могут быть произвольными, потому что и они могут произвольно меняться. Хотя определенную упорядоченность создадут. "Но тут я хочу возразить тезису А.А. Иванова о том, что правовая стабильность важнее независимости суда. Правовая стабильность - прекрасная вещь, но если она действительно правовая" — заключила Тамара Морщакова .

Андрей Гольцблат предостерег от мысли, что этот процесс порожден амбициями каких-то руководителей. Он вызван нарушениями правоприменительной практики, неопределенностью судебных актов в России. "И, наверно, этот процесс необходим для того, чтобы, в конце концов, мы с вами понимали, что если высший суд принял решение, то это решение окончательное, оно справедливое - в той степени, в которой мы говорим о справедливости в праве - и оно будет исполняться. Мы можем строить свои долгосрочные планы, выстраивать свои отношения".

Вместе с тем, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP обратил внимание на такой нюанс. Он не исключает, что с переходом к прецедентному праву гражданам для защиты своих интересов в любом случае придется рассчитывать не на себя и свое знакомство с законами, а нанимать профессионалов, способных разобраться в обширной базе прецедентов. И таким образом будет ограничен доступ малообеспеченных граждан к правосудию.

В конце марта в Сенатском зале Конституционного Суда РФ глава Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов выступил с докладом "Речь о прецеденте". Не исключено, что в скором времени российскую судебную систему ждут кардинальные изменения, итогом которых станет усиление роли судебной ветви власти и фактический синтез двух правовых систем.

О том, что суды (особенно арбитражные) часто выносят решения, основываясь на вердиктах вышестоящих инстанций, ни для кого не секрет. Хотя вслух об этом лишний раз не говорили, да и эффективность существующей в России романо-германской (или континентальной) правовой системы под сомнение старались не ставить. Тем более что, по словам самих судей, в последнее время она стала перенимать основы прецедентной системы.

Назрело

Раз одни суды основывают свои решения на позициях, выработанных другими, более вышестоящими, юридическое закрепление такой практики - шаг вполне логичный. Однако судебные решения надобно выносить на основании закона, а не его толкования верховными инстанциями (как и прописано в законодательстве). В этом отношении речь Антона Иванова стоит рассматривать как попытку примирить фактически функционирующие в стране две ветви права.

Первым шагом на пути формирования прецедентной юридической практики стало создание в России Конституционного Суда, которому дали право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными различные нормы законов.

По словам Антона Иванова, отечественная судебная практика уже давно стоит на перепутье двух правовых систем: "С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода к более широкому влиянию на социальные отношения".

Хотя сами по себе постановления пленумов высших судов уже являются отступлением от существующей в стране романо-германской системы права. Так, Конституционный и Высший Арбитражный суды в своей работе выбирают наиболее значимые дела, однозначную правовую позицию по которым не смогли выработать суды нижестоящих инстанций (что, кстати, лишний раз подтверждает недоработку отдельных положений российского законодательства). Таким образом, своими решениями высшие суды волей-неволей формируют прецеденты. Причем, как считает Антон Иванов, процесс этот происходит независимо от желания самих судов: "Нельзя упрекать суды в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто они выбрали определенную модель работы, которая неизбежно влечет прецедентность их правовых позиций".

В этом отношении формирование прецедентной системы - процесс во многом объективный. Более того, как считает глава Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), окончательный переход на нее - шаг безусловно правильный. Прежде всего с точки зрения стабильности правовых позиций, с которыми в России возникает немало проблем. Как считает Антон Иванов, прецедентная система - это в первую очередь последовательность и логичность развития права, четкое отображение проблем правоприменительной практики.

Кроме того, прецедентный подход может значительно снизить влияние административного давления и различных коррупционных факторов. "Порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции", - говорит Антон Иванов.

Пока нельзя утверждать, что российская судебная система готова к переходу на прецедентное право. Далеко не все верят в беспристрастность выносимых судьями решений, да и сама квалификация судейского корпуса зачастую вызывает вопросы. Хотя, как отмечает Антон Иванов, существуют и более объективные причины, которые не позволяют окончательно перейти на прецедентную систему.

"Я имею в виду некоторую "келейность" в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, исполнительной или законодательной властью, то есть опосредованно по отношению к воле народа. Политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты", - отмечает глава Высшего Арбитражного Суда. Впрочем, по его словам, когда речь идет о толковании фундаментальных норм и создании новых правовых позиций, прецедент оказывается намного более удобным и полезным, нежели принимаемые депутатами законы.

А судьи кто?

Далеко не все из присутствующих в Сенатском зале разделяли высказанные Антоном Ивановым идеи. Так, по словам доктора юридических наук профессора кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ Юрия Толстого, нельзя однозначно заявлять о том, что движение в сторону прецедентной системы является правильным. Более того, по его словам, прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей.

По мнению председателя Конституционного Суда Валерия Зорькина, в ближайшее время нужно определить, насколько допустимо введение прецедентного права в нашей стране. "При этом необходимо учитывать верховенство закона, но стоит помнить, что закон - не мертвый каркас и без судебных прецедентов не обойтись", - пояснил он.

Каким образом будут применять прецедентную систему в России, станет ясно уже в ближайшие несколько месяцев. Как стало известно, Высший Арбитражный Суд уже готовит ряд поправок в действующее законодательство, которые и должны обеспечить переход к прецедентному праву. В первую очередь коррективы внесут в Гражданский кодекс, точнее - в его положения, регулирующие вещное и обязательственное право.

Так или иначе, уже сейчас ясно: сама специфика российского законодательства подталкивает судебную систему менять схему своей работы. Многие законы России сегодня носят весьма общий характер, их применение регулируется различными подзаконными актами, разъяснениями высших судов и т. д. В итоге получается, что отечественное законодательство не дает однозначных вариантов разрешения многих конфликтных ситуаций, а вырабатываемая судами практика по таким спорам фактически становится выше закона.

Не стоит, правда, забывать, что подобная практика сложилась исторически. Российские судьи и адвокаты склонны ориентироваться скорее на французскую модель континентального права, нежели на немецкую. В последней понятие прецедента отсутствует как таковое - пути решения любых спорных ситуаций прописаны в законах. Французская же система предполагает большую гибкость - к примеру, вещное право в ней во многом прецедентно, что обусловлено историческими факторами (во времена Наполеона Бонапарта некоторые прецеденты стали законами).

По понятиям

Впрочем, было бы некорректно утверждать, что в России может наступить триумф прецедентного права в его истинном значении. Позиция Антона Иванова во многом сводится к тому, что право толкования высшими судами российского законодательства и есть одна из главных предпосылок для перехода на прецедентную систему. Однако вряд ли толкование закона следует отождествлять с созданием новых правовых норм. Да и сама суть понятия "прецедентное право" предопределяет невозможность его формирования в отдельно взятой стране, не имеющей соответствующих правовых традиций.

Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и, следовательно, правовой системы. Однако возникавшие между людьми споры надо было каким-то образом решать, для чего создавались королевские суды. Именно к ним население обращалось в поисках справедливости. Судьи выносили решения на основе субъективных представлений о правомерности тех или иных действий. Таким образом, единственным правоустанавливающим источником в то время были решения королевских судов. Основанная на прецедентах система права впоследствии получила название англо-саксонской.

Прецедентное право формировалось веками - путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям.

Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый.

С одной стороны, можно предположить, что озвученные Антоном Ивановым идеи в случае их реализации значительно усилят роль судебной власти. И если это произойдет, судьи могут столкнуться с противоречиями закона и прецедентов. Скорее всего, они будут основывать свои решения именно на прецедентах, поскольку сами же станут их вырабатывать.

С другой стороны, переход на прецедентную систему права позволит судебной власти получить свободу в своих действиях. И прежде всего это выразится в уменьшении влияния на нее исполнительных и законодательных органов. На протяжении веков они опосредованно влияли на концепцию выносимых судами решений - путем принятия обязательных норм и законов. С этой точки зрения власть много раз подумает, прежде чем позволит перейти к прецедентному праву.

Тем более наивно полагать, что новая правовая система сможет устранить коррупцию в судейских кругах и снизить административное давление на служителей Фемиды. Исторически сложилось так, что политические и коммерческие интересы в России порой ставятся выше буквы закона. Скорее всего, они будут превалировать и при прецедентной юридической системе.

Впрочем, и сама проблема "прецедент - не прецедент" по большому счету надумана. Спор этот носит скорее доктринальный характер - отсутствие правопреемственности в законодательной и судебной практике не дает возможности сформировать грамотно функционирующую систему правосудия.

Континентальная или романо-германская правовая система

Является результатом развития римского частного права европейскими учеными-цивилистами. В процессе такого развития страны Европы перешли к созданию национальных гражданско-правовых систем, отказавшись от непосредственного применения норм римского частного права.

Современное гражданское право развивается в границах отдельных государств, учитывает его национальные особенности и в то же время опирается на традиции римского права. В настоящее время римское право активно не применяется, однако его влияние на правовую жизнь очень велико - все основные понятия континентального гражданского права почерпнуты из римского, а некоторые его институты используются сейчас как и две тысячи лет назад.

Континентальная система права характеризуется четким делением институтов на частные и публичные. В основе этого разделения лежат различные интересы, которым служат частное и публичное право.

Частное гражданское право служит интересам отдельных лиц и построено на принципе равенства их между собой. В некоторых случаях гражданское право допускает отклонения от данного принципа для защиты слабейшей стороны в гражданско-правовых отношениях (например защита прав потребителя).

Публичное право служит интересам общества в целом и его основного представителя - государства. Данные правоотношения строятся на подчинении одной стороны другой. В настоящее время в рамках континентальной системы права появляются институты, где нормы частного и публичного права взаимно пересекаются.

В континентальной системе права, в зависимости от того, какое законодательство - французское или немецкое - берется за основу формирования гражданского права, можно выделить две подсистемы - романскую и германскую. В романской за основу берется Кодекс Франции 1804 года (Кодекс Наполеона), а в германской - Германское гражданское уложение 1896 года. Подсистема романской группы подразумевает формирование гражданско-правовых норм по разделам. Ранее в нее входили нормы гражданского процесса, которые с развитием гражданско-правовых отношений были выделены в отдельную отрасль права. Подсистема германской группы в своей основе имела также нормы гражданского материального и гражданского процессуального права.

Гражданское материальное право подразделялось на общую и особенную части. С развитием экономических отношений вышеуказанные подсистемы изменялись и сближались, что привело к формированию единой континентальной системы права.

Прецедентная правовая система

Прецедентная правовая система - та, в которой основным источником права признается судебный прецедент. В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях.

Начиная с X века королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право.

Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров-казусов.

Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Одновременно существуют статутное (система нормативно-правовых актов) и прецедентное право.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов давно известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике, но его выступление на Сенатских чтениях в Конституционном Суде 19 марта (и его же «Речь о прецеденте» в «Ведомостях») вновь привлекло внимание к этому вопросу. Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь. Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе – уж больно глубоко засели они в нашем сознании).

Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далёк от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления. Единственная разница с англосаксонскими странами – там некоторые отрасли права (главным образом, гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит. Правда, затем применение этих актов в свою очередь опосредуется «прецедентами толкования». В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования». Кстати, судебный прецедент – это вообще не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение». Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.

Миф второй. В России пытаются ввести прецедентное право . В действительности оно и так существовало, существует и будет существовать – просто потому, что без него невозможно обойтись (об этом см. далее миф третий). Прецеденты зародились ещё в судебно-административной практике Московской Руси и активнейшим образом применялись в деятельности судов в Российской империи. И даже в СССР не было законодательного запрета на их использование. Так что вводить прецеденты не нужно – речь идёт лишь о том, чтобы несколько упорядочить их употребление. Кроме того, хорошо бы просто приучить общественность и судей не пугаться самого слова «прецедент» (в континентальной Европе юристы-ученые не пугаются уже давно).

Миф третий. Можно обойтись без прецедентов . На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов. Но в реальности судебные прецеденты существовали и в СССР (о них в 1970-е годы писали Сергей Братусь, Анатолий Венгеров и другие правоведы), хотя и в «подавленном» виде. Что это значит? В СССР публиковалась лишь ничтожная часть судебных решений (практически только союзного и республиканских верховных судов, да и у них далеко не все). Тем не менее, адвокаты постоянно на них ссылались, а судьи реально им следовали, даже если не упоминали их в тексте своего решения. В противном случае решение было бы отменено как неправильно толкующее закон. Но основная масса судебных актов была публике неизвестна - доступ к ним имели только официальные лица, а полностью подконтрольная органам КПСС пресса о противоречиях в судебной практике ничего не писала. В наше время ситуация радикально иная -почти все судебные акта размещаются в Интернете, а на прессу вряд ли накинешь узду, - и поэтому вопрос о том, могут ли суды игнорировать свои прежние решения, попросту уже не стоит.

Миф четвёртый. Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону . Данная формула - риторическая фигура речи, не выдерживающая даже лёгкой критики. Начать с того, что помимо закона суды обязаны применять множество подзаконных актов, которые этой формулой не охватываются, и с этой обязанностью никто не спорит. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент - точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом. Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается.

Миф пятый. Судебный прецедент несовместим с разделением властей. Поклонники этой мантры должны объяснить, почему такого вопроса не возникает там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США, Канада и так далее). А как быть с нормотворчеством исполнительной власти, всеми этими постановлениями правительства, положениями, инструкциями и приказами? Они-то как сочетаются с догмой о том, будто создание норм - прерогатива лишь одной ветви власти?

В нынешних условиях России без прецедента уже не обойтись. И лучше прямо пустить его в дверь, чем заставлять всякий раз лезть в окно.

Прецедентная система права лежит в основе англосаксонской юридической доктрины. На сегодняшний день, как заявляют отечественные ученые теоретики, РФ относится к романо-германской ("континентальной") семье. Это предполагает применение писаных законов, а судебный прецедент не имеет особого значения. Однако при этом постановления Высшего КС обладают руководящей силой. Это, фактически, указывает на то, что прецедентное право в России все-таки имеет место. Более того, в отдельных случаях отмечается смешение двух направлений.

Прецедент как источник права

Его значение различно в те или иные исторические периоды в разных странах. Прецедент достаточно широко применялся в странах древнего мира и в средние века. Так, к примеру, в Риме обязательными при рассмотрении дел признавались решения преторов и прочих магистратов. Здесь стоит сказать, что в этом государстве право прецедентное стало основой для многих юридических направлений. Сегодня ряд государств использует судебные решения в качестве руководящих источников. Их так и называют – "страны прецедентного права". В их число входят Австралия, Канада, Великобритания и прочие. В государствах романо-германской ("континентальной") правовой системы в качестве основного источника в 18-19 вв. был признан закон (нормативный акт). С 19-го столетия и до настоящего времени значение прецедента не уменьшается. Более того, роль этого источника усиливается.

Понятие и признаки

В качестве судебного прецедента выступает решение по определенному делу, которое становится обязательным для исполнения всеми органами этой либо низшей инстанции в ходе разрешения аналогичных споров или служит приблизительным образцом толкования нормы (закона). К основным признакам данного источника следует относить:

Гибкость и противоречивость

Следует отметить, что даже в нормативных актах, которые принимаются одним госорганом, отмечается несогласованность. В этой связи совершенно неудивительно, что решения судов по аналогичным спорам могут иметь существенные отличия друг от друга. Этот момент определяет гибкость прецедента как правового источника. В ряде случаев существует возможность выбрать из нескольких вариантов решений одно, наиболее подходящее к конкретной ситуации. Вместе с этим, в противовес гибкости, прецедентное право обладает и определенной жесткостью. Она проявляется в связанности судей вынесенными когда-то решениями аналогичных дел, невозможности отступать от них даже во вред целесообразности и справедливости.

Казуистичность и множественность

Прецедент отличается максимальной конкретностью, приближенностью к действительной ситуации. Это обусловлено тем, что он вырабатывается в соответствии с решениями единичных, определенных случаев, казусов. Прецеденты могут создавать различные инстанции. В этом проявляется его множественность. Это, вместе с достаточно продолжительным функционированием таких органов, обуславливает тот факт, что прецедентное право обладает таким значительным объемом.

Развитие

Своего расцвета общее право достигло в 12-14 веках. Однако с течением времени, с увеличением количества судебных решений оно стало стремиться к консерватизму и формализации. Это, в свою очередь, сформировало основу для качественного новой стадии развития системы. Расширяющиеся рыночные отношения все чаще не поддавались регулированию существовавшими нормами. В этой связи постепенно начал складываться специфический порядок обращений к монарху с просьбами рассмотреть дело "по справедливости", "по совести", но не по прецедентам.

Апелляция такого рода осуществлялась, как правило, через лорда-канцлера. Им решался вопрос о передаче прошения королю. Впоследствии функция разбирательств дел по существу перешла к лорду-канцлеру, и он стал самостоятельным судьей. В Англии, таким образом, сформировалось два самостоятельных направления: "право справедливости" и "прецедент". Первое постепенно изменялось и со временем стало реализовываться на основании рассмотренных ранее казусов. В результате лорд-канцлер лишился права по своему усмотрению и по собственному чувству совести разрешать споры при наличии уже принятых решений по схожим делам. Право справедливости также стало прецедентным. Различия между ними оказались впоследствии несущественными. После 1875-го года нормы обеих доктрин стали применяться в одних и тех же судах. Таким образом, в Англии прецедентное право состоит из общих норм и решений, принятых по справедливости.

Современный период

В Англии в течение ряда десятилетий происходит кардинальное реформирование. Суть изменений заключается в активизации законотворчества, унификации хода искового производства, соединении судов права справедливости и общей юрисдикции. Таким образом, отмечается существенное усиление роли законодательного регулирования. В частности, увеличилось значение нормы в сравнении с прочими правовыми источниками.

Влияние на другие государства

Англосаксонское прецедентное право оказало значительное воздействие на развитие юриспруденции в Индии, США, Новой Зеландии, Канаде, Австралии. Тем не менее, непосредственно в самой Великобритании господство общей доктрины далеко не повсеместно. Прецедентное право используется только в Уэльсе и Англии. В Северной Ирландии и Шотландии оно не так широко распространено. В странах англосаксонской системы с давних времен имеет место правовое сотрудничество, а многие прецеденты, которые выработаны судами Англии, стали достоянием ряда других государств или учитывались при рассмотрении споров.

Вместе с этим, несколько государств, в числе которых Австралия и Канада, объявили свою правовую автономию. В США такой "суверенитет" стал формироваться значительно раньше – еще в 18-м столетии. Тем не менее сам факт такого обособления стран, входящих в англосаксонскую правовую систему, еще не означает их абсолютный выход из нее. Это обусловлено тем, что влияние английской доктрины не замыкается на судебных решениях. Правовая система выступает в качестве основы для развития общего типа юридического мышления, особенностей и характера деятельности, используемых понятий, категорий, конструкций и прочих элементов.

В заключение

Судебный прецедент считается достаточно многогранным понятием. Относительно него высказывается довольно много различных мнений. Следует отметить, что выступая как источник права, прецедент обладает как отрицательными, так и положительными свойствами. Среди преимуществ специалисты отмечают его гибкость, точность и определенность. Последняя, по мнению исследователей, исходит из того, что судья при рассмотрении вопросов, уже получивших решения, должен их признать. Точность достигается посредством большого количества дел в отчетах. В них присутствуют решения для множества конкретных ситуаций. Гибкость появляется при наличии возможности уклоняться от прецедента или отклонять его, если имеются отличия по существу дел. Вместе с этим, постоянно возрастающее число решений становится неудобным. В ходе рассмотрения какого-либо одного дела невозможно учесть все касающиеся его прецеденты. Это обуславливает появление конфликтующих, противоречащих решений.

Общее прецедентное право выступает в качестве единого института норм вместе с доктриной справедливости. Оно сложилось в 13-14 вв. на базе местных обычаев, а также практики королевских судебных инстанций. Рассмотрим подробнее особенности, которыми обладает прецедентное право. В каких странах оно применяется, вы также узнаете из этой статьи.

Особенности формирования

Прецедентная система права разработана на основании судебных решений, а не законных и подзаконных актов, принятых исполнительными органами. Нормы формируются в рамках рассмотрения конкретных дел. Решение, принятое по определенному спору, в дальнейшем подлежит применению в разбирательствах по аналогичным предметам. В случае отсутствия четкого определения в законодательстве суд обладает полномочиями и обязанностью создавать норму. Их совокупность выступает как прецедентное право. С ним связываются все предстоящие решения. В случае когда в рамках разбирательства участники процесса высказывают несогласие с законом, суд рассматривает дело, применяя прецедентное право. Если подобный спор в прошлом был решен, уполномоченный орган должен руководствоваться аргументами, использованными в том случае. Если же будет установлено, что суть дела коренным образом отличается от предыдущих разбирательств, то спор будет считаться рассматриваемым впервые. Решение, которое по нему будет принято, станет прецедентом. Соответственно, оно будет связывать все последующие дела согласно принципу обязывающей силы таких судебных актов.

Практическое воплощение

В действительности прецедентное право реализуется несколько сложнее, чем приведенная выше схема. Судебные решения будут считаться обязательными только в пределах определенной юрисдикции. При этом у одних уполномоченных инстанций больше власти, чем у других, находящихся на том же уровне. К примеру, в большинстве юрисдикций постановления апелляционных органов обладают обязательной силой для нижестоящих судов. А решения последних такой властью не обладают. Кроме того, конституционное и прецедентное право находятся в тесном взаимодействии. Оно, в свою очередь, также вызывает определенные сложности. Тем не менее обязывающая сила принятых прецедентов выступает в качестве принципа, по которому решение аналогичных случаев должно осуществляться согласно субординации норм. Этот порядок используется в основе всех юридических доктрин.

Происхождение понятия

В 12-13 вв. термин относился к римско-канонической системе. Он обозначал ту ее часть, которая использовалась в христианском мире. Из канонической системы понятие перешло в правовую доктрину королевских судов, которая стала общей для средневековой Англии. Она существовала вместе с феодальными - графскими - судебными органами.

В 12 столетии короли Англии стали направлять чиновников для решения административных вопросов, в числе которых были и судебные, в разные регионы собственных владений. Сначала послы руководствовались не законами, которые в то время отсутствовали, а результатами опросов соседей либо свидетелей. Чаще всего опрашиваемых было 12. Из них впоследствии было сформировано жюри присяжных. В конце 12 века опыт королевских чиновников начали обобщать в трактатах по общему английскому праву.

Распространение

Сегодня рассматриваемый институт действует во многих государствах. В частности, следует отметить такие страны прецедентного права:

Прецедентное право в России

В советское время такая доктрина по различным причинам не признавалась. Официальная правовая система базировалась на позиции, согласно которой в рамках режима социалистической законности административные органы и судебные инстанции должны применять нормы, но не создавать их. В настоящее время многие юристы придерживаются этой точки зрения. Такое мнение аргументируется следующими положениями:

1. Судебные органы призваны не творить, а применять право.
2. Наделение возможностью создавать нормы будет противоречить принципу разделения власти.

Тем не менее прецедентное право в России существует и действует в той или другой степени. Например, применение аналогии выступает в качестве элемента такой доктрины. Разъяснения (постановления) Пленума ВС также можно считать прецедентным регулированием.

Конституционный Суд РФ

При его появлении встал вопрос об установлении юридической природы решений этой инстанции. Согласно существующему в РФ законодательству:

Из приведенных выше положений, таким образом, следует, что постановления суда, касающиеся толкования Конституции, признания актов противоречащими Основному закону, по сути, выступают в качестве или примера фактического применения прецедентного права в РФ.

Отличие от континентальных доктрин

Англосаксонская правовая система имеет отличия от романо-германской доктрины. Одним из основных выступает отсутствие кодификации. Общеправовая система особое значение придает судебным решениям. Они считаются ключевым источником нормативного предписания и приравниваются к законодательным актам. В романо-германской правовой семье прецедентному праву придается меньший вес.

В 1873-75 гг. была проведена масштабная судебная реформа в Великобритании. Существовавшие до этого времени две параллельные системы (суды общего права и справедливости) были объединены в одну. Несмотря на это, между ними и сейчас сохраняются существенные отличия. Закон о судоустройстве устанавливает, что нормы доктрины справедливости при расхождении с общим правом имеют приоритет.