Процессе доказывания результатов оперативно розыскной. Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу

Генеральная прокуратура Российской Федерации

Иркутский институт повышения квалификации

прокурорских работников

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ О НЕЗАКОННОМ ОБОРОТЕ НАРКОТИКОВ

Практическое пособие

(Гармаев Ю.П.)

1. Кратко о правовых основах использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве

1.1 Новое в законодательстве, а также несколько забытое старое

В УПК РФ Федеральным законом от 4.07.03 № 92 ФЗ в ст. 5 введен пункт 36-1. В нем дано определение результатов ОРД - это сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об ОРД,о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Обратим внимание, что законодатель, - во-первых, назвал результаты ОРД именно сведениями, которые сами по себе доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства, в частности, получены вне порядка, предусмотренного УПК РФ и не субъектами, перечисленными в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. То есть получаемые сведения могут стать доказательствами, а могут и не стать. Например, их можно использовать для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (в качестве ориентирующей информации), и/или как повод и основание для возбуждения уголовного дела (ч. 1 и 2 ст. 11 закона об ОРД) и т.д.

Во-вторых, результаты ОРД - это только те сведения, которые получены в точном соответствии с Законом об ОРД.Это означает, что нарушение в ходе проведения ОРМ этого федерального закона исключает возможность использования их результатов в уголовном судопроизводстве. Здесь важно отметить, что статья 4 Закона об ОРД в правовую основу оперативно-розыскной деятельности включает не только Конституцию и федеральные законы, но и принятые в соответствие с ними иные правовые акты федеральных органов государственной власти. Соответственно всякое нарушение и этих правовых актов, например, ведомственных инструкций, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, также влечет невозможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Это важное положение мы не раз проиллюстрируем на примере типичных ошибок стороны обвинения (см. гл. 4).

Редакция ст. 89 УПК РФ, где сказано: "В процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом", позволяет от противного сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут (курсив мой - Ю.Г.).

1.2. Пробелы в законодательстве об ОРД и их последствия

Ни закон об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни иные открытые нормативно-правовые акты не дают определений видов ОРМ, не регулируют обязательный порядок их проведения, полный состав участников, способы закрепления результатов, наименования и формы составляемых документов и т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и документированию имеются в секретных нормативных актах МВД, ФСБ, ФСКН и других правоохранительных органов.

Однако, во-первых, эти требования сформулированы довольно кратко;

во-вторых, они чаще имеют слишком обобщенный или рекомендательный характер;

в третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим НПА.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе негативные, последствия. Одно из них - самое широкое разнообразие и противоречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки допустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов и т.д. Суды различных регионов также неоднозначно подходят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результатов ОРД.

Например, в некоторых регионах отдельные работники и даже целые подразделения пытаются сформировать явно порочную практику проведения ОРМ и использования их результатов в доказывании. Так, не прекращаются попытки проводить обследование помещений (в том числе жилых), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) до возбуждения уголовного дела в порядке, характерном для производства обыска. То есть оперативными работниками вскрываются помещения без согласия их владельца, с применением насилия, присутствующим лицам запрещается покидать место обследования и т.д. Анализ законодательства, ведомственных инструкций действительно не дает возможности сформулировать однозначный вывод о том, чем, например, отличается оперативное гласное обследование жилого помещения, проводимое на основании судебного решения до возбуждения уголовного дела, от обыска такого помещения, проводимого следователем по возбужденному делу.

Часто мероприятия, характерные для такого вида ОРМ, как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), проводятся "под наименованием" наблюдения (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). Причина, называется, лежит на поверхности – проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД), и только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. ст. 8 Закона об ОРД). Между тем наблюдение не требует соблюдения таких условий. Отсутствие в нормативно-правовых актах открытого характера определений видов ОРМ, порядка их проведения и способов фиксации результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости "производить подмену" одного мероприятия другим.

Обратим внимание, что суду или стороне защиты для того, чтобы прийти к аргументированному выводу о незаконности такого рода действий необходимо, как минимум, запросить и проанализировать секретные ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит в голову не каждому. Не говоря уже о необходимости преодоления сложностей организационного характера. В то же время реальные и эффективные средства проверки законности осуществления ОРД имеются в руках надзирающих прокуроров.

1.3. Допустимо ли участие следователя (дознавателя, прокурора) в проведении ОРМ?

Необходимо помнить, что следователь, дознаватель, должностные лица органов прокуратуры, не вправе принимать непосредственное участие в проведении ОРМ, в данном случае в проверочной закупке. Основных причин тому две:

Названные участники уголовного процесса не входят в перечень подразделений, имеющих право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 закона об ОРД).

Если следователь, так или иначе, участвовал при проведении ОРМ, например, передавал помеченные купюры и технические средства "покупателю", инструктировал его в отношении порядка закупки наркотика и т.п., то он может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК РФ), что является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по данному уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 69 УПК РФ).

См. Об организации надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" Приказ Генерального прокурора РФ № 56 от 25.04.00.

В разных регионах лицо, непосредственно передающее деньги наркосбытчику (предмет взятки взяткополучателю и др.) называют по разному, например "закупной", "торпеда", "датчик" и т.п.

Вместе с тем, не исключается участие следователя в планировании ОРМ, в консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по вопросам их проведения, закрепления результатов, перспектив последующего использования и т.д. Личный следственный опыт автора показывает, что очень часто следователю приходится буквально самому готовить проекты соответствующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить.

2. Особенности представления результатов ОРД следователю, прокурору, в суд

2.1. Общие сведения о порядке представления.

1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким ведомственным нормативным актом, в частности, является Инструкция "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" от 13 мая 1998 г. (Далее Инструкция. См. Приложение 2-2). Из сказанного выше следует, что если в процессе представления результатов ОРД нарушены положения этой Инструкции - это также может исключить перспективу признания допустимыми соответствующих доказательств.

По собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;

При выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя;

По указанию прокурора;

По определению суда (п. 2 Инструкции).

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполнении запросов международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, определяется отдельными нормативными правовыми актами.

Инструкция не регулирует ситуации, когда следователь по собственной инициативе стремится получить предметы и документы, в которых, как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значение для дела, и выносит постановление о производстве выемки. По правилам ч. 3 ст. 183 УПК РФ выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.

Полагаем, что и такой способ получения результатов ОРД и введения их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полученные на этой основе, при соблюдении всех требований закона, могут быть признаны допустимыми.

2. Согласно п. 10 Инструкции представление результатов ОРД разбито на 4 этапа:

1) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд (см. также ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД;

2) при необходимости - вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

3) оформление сопроводительных документов;

4) фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

2.2. Какие документы приобщаются к уголовному делу?

В практике работы следователей часто возникает вопрос: все ли перечисленные выше документы должны быть приобщены к материалам уголовного дела?

На этот вопрос следует ответить последовательно. В соответствии с п. 17 Инструкции первый из указанных документов - постановление о представлении результатов ОРД, выносится во всех случаях, но при этом подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела, т.е. для приобщения к уголовному делу не передается.

Следует отметить, что это требование Инструкции выполняется практическими работниками далеко не всегда. В литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что это требование противоречит законодательству и является недостатком Инструкции, то есть необязательно к исполнению. Отдельные авторы полагают, что следует выносить это постановление в двух экземплярах, при этом второй экземпляр должен направляться прокурору в надзорное производство, поскольку "... необходимо исследование следственными и судебными органами порядка представления результатов ОРД на соответствие требованиям части 3 ст. 11 ФЗ "Об ОРД", а для этого субъектам уголовного процесса потребуется убедиться не только в наличии данного постановления, но и ознакомиться с его содержанием и только затем использовать представленные результаты ОРД в доказывании по уголовным делам. При этом подлинник решения должен прилагаться к материалам, направляемым следственным или судебным органам с последующим приложением к уголовному делу".

Изучение уголовных дел о взяточничестве, расследованных органами прокуратуры Республики Бурятия, Иркутской, Сахалинской, Новосибирской области, Красноярского, Приморского, Хабаровского краев и ряда других регионов показывает, что следователи чаще всего приобщают данное постановление к материалам уголовного дела.

Вот дополнительные аргументы в обоснование такого подхода:

1. Во всяком случае, как отмечают опрошенные работники прокуратуры, содержание данного постановления вряд ли можно отнести к сведениям, составляющим государственную тайну, хотя бы потому, что в п. 12-15 Инструкции подробно описана структура и требования к содержанию этого документа.

2. Представляемые в виде справки-меморандума или подлинников оперативно-служебных документов, результаты ОРД, так или иначе, содержат сведения, которые вкратце должны быть изложены в названном постановлении.

3. Наличие в деле такого постановления служит дополнительной гарантией соблюдения конституционных прав граждан, в том числе, прав подозреваемого, обвиняемого на защиту.

4. Следователи считают не лишним наличие в уголовном деле документа, который может быть проверен и оценен как доказательство ("иной документ" ст. 84 УПК РФ), в совокупности с другими, собранными по делу.

Практические работники - сторонники противоположной точки зрения обосновывают недопустимость передачи следователю (прокурору, в суд) экземпляра постановления следующими аргументами:

1. Необходимость буквального толкования и строгого соблюдения названного требования п. 17 Инструкции.

2. Опасением, что наличие в уголовном деле этого документа может послужить поводом для заявления стороной защиты ходатайств о признании доказательств, полученных на основе результатов ОРД, недопустимыми. Особенно если в тексте документа допущены ошибки и нарушения требований правовых норм.

Действительно, практика показывает, что значительное количество ошибок, нарушений закона, допускаемых органами, осуществляющими ОРД, отражаются в этом постановлении. Наиболее типичные из таких ошибок будут проанализированы ниже (См. гл. 4).

В случае если постановление о представлении результатов ОРД не передается следователю (прокурору, в суд), настоятельно рекомендуем практическим работникам добиваться того, чтобы в сопроводительном письме были максимально подробно изложены сведения, необходимые для решения вопроса об использовании представляемых материалов в доказывании.

По смыслу п. 10 Инструкции можно сделать вывод о том, что сопроводительный документ, то есть, как правило, сопроводительное письмо за подписью руководителя органа, является документом, приобщение которого к материалам уголовного дела является необходимым. Хотя обратим внимание, что в законодательстве прямого указания на это нет, как нет и требований к содержанию и форме сопроводительного документа.

Это обстоятельство могут использовать государственные обвинители в рамках судебного разбирательства по делам, где легализуются результаты ОРД.

Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД, в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.Все остальные документы, в которых отражаются и на основании которых представляются результаты ОРД, могут приобщаться, а могут и не приобщаться к материалам уголовного дела.

2.3. Классификация документов, составляемых в ходе и по результатам ОРМ

Исходя из вышеизложенного, все документы, имеющие отношение к результатам ОРД условно можно разделить на 3 группы:

1. Документы, обязательные как к составлению, так и для приобщения к уголовному делу (только сопроводительный документ, рапорт оперативника об обнаружении признаков преступления - ст. 143 УПК РФ);

2. Документы, которые должны быть обязательно вынесены, но не обязательно приобщены к материалам уголовного дела.

К таким документам относятся:

Постановление о проведении проверочной закупки;

Постановление о представлении результатов ОРД следователю;

В случае необходимости рассекретить отдельные оперативно-служебные документы - постановление о рассекречивании (п. 10 Инструкции);

В случае той же необходимости - план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, и безопасности непосредственных участников ОРМ (п. 16 Инструкции) и др.

Перечисленные документы могут находиться в ДОУ (деле оперативного учета) или в соответствующем номенклатурном деле. Не исключая наличие копий этих документов в наряде прокурора, осуществляющего надзор за ОРД.

3. Документы "факультативного характера", то есть те, которые могут быть составлены, но законодательство не обязывает к этому оперативных работников. Форма и наименование этих документов строго не регламентированы. Эти документы могут быть переданы, а могут и не передаваться следователю (прокурору, в суд); могут быть приобщены, а могут и не приобщаться к материалам уголовного дела. Вопросы: "составлять не составлять", "под каким наименованием и в какой форме", "передавать - не передавать", "приобщать - не приобщать к уголовному делу" являются не столько правовыми, сколько тактическими (См. гл. 3.3).

2.4. Формы представления результатов ОРД

Согласно п. 38 Инструкции результаты ОРД могут представляться двух видах (формах):

в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума);

Или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Справка-меморандум, как правило, может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, в качестве ориентирующей информации. Хотя, на наш взгляд, не исключена ее оценка в качестве доказательства – "иного документа", если эта справка-меморандум:

Отвечает требованиям, предусмотренным ст. 84 УПК РФ;

В том числе, содержит сведения, входящие в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ);

Имеет указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

Содержит данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции).

Что касается подлинников оперативно-служебных документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, то перечень их весьма широк (он приведен в прилагаемой к Инструкции таблице): рапорт, сводка, справка, акт сотрудника органа, объяснения граждан, участников ОРМ или заявления граждан, акт или иной документ ведомства, документы, которыми оформляется контролируемая поставка и т.п. При этом, как указано в Инструкции (примечание к таблице), приведенный перечень документов не является исчерпывающим. Отсюда следует, что могут представляться и другие (или иначе называемые) документы.

1. Такое наименование не содержится в указанной таблице;

2. В п. 1 Инструкции указано: "результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.)". В других известных нам ведомственных нормативных актах также нет упоминаний о таком наименовании оперативно-служебного документа как "протокол";

3. В тактико-психологическом плане наименование "протокол" в сознании большинства правоприменителей - участников уголовного судопроизводства, включая судей, адвокатов и др., прочно ассоциируется с процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного расследования, а значит с требованиями ст. 166, 167 180 182, 190 УПК РФ и др. Эти нормы уголовно-процессуального кодекса предъявляют значительно более строгие требования к порядку проведения и документированию соответствующих процессуальных действий, чем требования, которые предъявляет законодательство об ОРД к проведению ОРМ.

2.5. Некоторые требования, предъявляемые к результатам ОРД

Как уже отмечалось, согласно п. 7 Инструкции, результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно - процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Кроме того, нельзя забывать, что по большинству уголовных дел, где используются результаты ОРД, в том числе и по делам о незаконном обороте наркотиков, соответствующие сведения используются не только в доказывании, но и, прежде всего, представляются для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Для таких сведений п. 5 Инструкции предъявляет следующие требования: они должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно:

Сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены;

При каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления;

Сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно);

Очевидцах преступления (если они известны);

О местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами;

О любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

Сведения, содержащиеся в представляемых результатах, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.

В практике крайне редко документы, в которых отражены результаты ОРД, на момент их передачи следователю (прокурору, в суд) содержат весь представленный здесь перечень сведений. Например, не всегда по результатам проведения ОРМ оперативно-розыскные подразделения получают данные о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами. Иногда последних попросту нет.

На наш взгляд, данный перечень необходимо считать примерным, ориентирующим, а руководствоваться следует общим требованием, сформулированным в УПК РФ – "наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления" (ч. 2 ст. 140 УПК РФ).

3. Практика документирования результатов ОРД: традиционные и нетрадиционные подходы

3.1. "Традиционно" составляемые документы: прав ли правоприменитель?

По делам о незаконном обороте наркотиков к подлинникам оперативно-служебных документов, которые чаще всего поступают следователю от органа, осуществляющего ОРД, относятся:

1. Рапорт оперативного работника об обнаружении признаков преступления (сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступления, а также о соответствующих лицах - п.п. 1. п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД) и просьбой разрешить проведение проверочной закупки.

2. Постановление о проведении проверочной закупки, подготовленное в соответствие с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 6, ч. 7 с г. 8, ст. 12 Закона об ОРД. Это постановление выносится оперативным работником, в чьей компетенции находится данный материал или ДОУ, согласовывается с руководителем подразделения и утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД. Оно должно содержать сведения, указывающие на основания проведения данного ОРМ, другие известные на данный момент обстоятельства противоправного деяния (см. типичная ошибка 2 гл. 4.2).

Требовать для приобщения к уголовному делу "План проведения проверочной закупки" излишне, так как подробный план этого мероприятия может содержать данные, относящиеся к государственной тайне. Чаще всего достаточно будет подробно допросить ОРМ в качестве свидетеля оперативного работника, принимавшего непосредственное участие в организации и проведении этого ОРМ.

3. Документ, непосредственно описывающий подготовку, проведение проверочной закупки, а также полученные результаты. Такой документ, как правило, называется "акт проверочной закупки". Этот документ следует отнести к категории "факультативных".

Здесь особо следует отметить, что во многих, а точнее в большинстве регионов органы, осуществляющие ОРД "разбивают" данный вид ОРМ на несколько этапов, на каждом из которых составляют специальные документы. Вот примерный, неполный перечень таких документов, которые встречались при изучении практики различных регионов:

4. акт приема сообщения о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении. Составляется по факту приема устного (письменного) заявления (явки с повинной) соответствующего лица, когда регистрация такого заявления в порядке, предусмотренном ст. 141-142 УПК РФ нежелательна из-за опасений преждевременного разглашения информации.

5. акт приема-передачи и пометки денежных средств (акт метки и вручения денежных средств и т.п.). Составляется в ходе передачи денег ｫ"покупателю" с целью документально закрепить этот факт, подготовить денежные купюры для их последующей идентификации после предполагаемого изъятия у наркосбытчика (пометка специальным составом), исключить возможность подмены купюр и т.д.

6.акт приема-передачи технических и иных средств (акт осмотра и вручения спецтехники и т.п.). Составляется в ходе вручения соответствующих технических и иных средств "покупателю" (звуко- видеозаписывающая аппаратура и т.п.) с целью документально закрепить факт вручения ему конкретной техники, зафиксировать ее пригодность к использованию, отсутствие возможности сфальсифицировать результаты ее применения. Здесь же, как правило, проводится инструктаж "покупателя" и других участвующих в проверочной закупке лиц. В некоторых регионах инструктаж оформляется отдельным документом.

7. акт личного досмотра "покупателя". Составляется в ходе соответствующего личного досмотра, который проводится, как правило, непосредственно перед началом контакта "покупателя" с продавцом с целью исключить вероятность того, что у первого могут быть какие-то другие деньги помимо тех, что приготовлены для передачи наркоторговцу.

Забегая вперед, отметим, что по нашему мнению, так называемый "досмотр покупателя" до и после проверочной закупки, "досмотр продавца", транспортных средств и т.п., если таковые проводятся в рамках ОРМ, противоречат требованиям законодательства об ОРД, что может повлечь признание недопустимыми соответствующих доказательств. Эта позиция будет обоснована в гл. 4 "Ошибка 7".

Следует особо отметить, что мы далеки от того, чтобы рекомендовать практическим работникам полностью использовать этот перечень. Он приводится лишь в порядке иллюстрации для обоснования излагаемый далее выводов и рекомендаций

Еще раз следует отметить, что и наименования, форма и содержание этого и других документов в различных регионах совершенно разные. Единообразной практики, увы, не существует.

Хотя именно это, как и многие другие важные обстоятельства, чаше всего не фиксируется в приводимых документах, а иногда и сам инструктаж не проводится, проводится на ненадлежащем уровне.

А иногда также и его автомашины, в которой он направляется для встречи с наркосбытчиком.

8. акт проверочной закупки. По логике этого перечня такой документ составляется по результатам проведения только конечной фазы данного ОРМ с целью документирования факта встречи "покупателя" с продавцом, передачи денег, получения наркотика и т.д.

9. документ, фиксирующий факт изъятия денег и изобличения наркоторговца. В рамках описываемых в этом документе действий изымаются помеченные деньги, проводятся идентификационные действия, фиксируются следы совершенного преступления (следы специального состава, отпечатки пальцев, фрагменты упаковки и т.п.).

10. документ, фиксирующий факт изъятия наркотика у "покупателя". В рамках описываемых в этом документе действии "покупатель", как правило, добровольно выдает купленный наркотик. Часто его здесь же досматривают с целью убедиться в том, что других наркотиков и денег при нем нет. Производится упаковка изъятого наркотика, опечатывание и т.д.

11. документ, фиксирующий факт изъятия и осмотра технических и иных средств. Составляется "внутри" предыдущего или отдельно. Изъятые технические средства осматриваются, извлекается носитель информации (аудио- видеокассета и т.п.), производится его упаковка, опечатывание и т.д.

12. рапорт оперативного сотрудника (сотрудников), участвовавшего в организации и проведении данного ОРМ.

Разумеется, к перечисленным документам прилагаются предметы, в т.ч. вещественные доказательства (наркотики, смывы, помеченные деньги и др.).

Итак, мы насчитали, как минимум 12 различных документов, составляемых оперативно-розыскными подразделениями различных регионов в целях документирования процесса подготовки и осуществления проверочной закупки. Причем практически каждый "региональный" вид документа отличался от остальных собственным названием, оригинальной формой, различным составом участников, собственной, "местной" спецификой проведения этого вида ОРМ.

Нет ничего удивительного в этом многообразии. Как уже отмечалось, законодательство об ОРД не дает нам понятий ОРМ, порядка их проведения, точного состава участников, конкретного перечня составляемых документов. В результате практические работники либо идут по пути использования разнообразных методических указаний, разъяснений и пособий, многие из которых противоречат законодательству и/или не обеспечивают выбора оптимальной тактики ОРД, либо используют некий "смутный прецедент". Смысл последнего: "Где-то, когда-то проводил ОРМ так-то, составляли такие-то документы и в результате дело успешно прошло в суде".

Странным выглядит то, что даже при явных для самого практического работника нарушениях закона, весьма живучи утверждения типа: "Ну что? Это же проходило в судах нашего региона!". В ответ можем продолжить фразу: "... до первого мотивированного ходатайства адвоката, до первой жалобы обвиняемого".

3.2. "Нетрадиционные" подходы к документированию ОРМ

Проведенное исследование показало, что не противоречит законодательству и во многом является оптимальным с точки зрения тактики такая схема проверочной закупки, когда она рассматривается как проводимое по единому плану, согласованное по времени, месту и участникам, длящееся оперативно-розыскное мероприятие, охватывающее все рассмотренные выше фазы: от получения сообщения до изобличения наркоторговца. По результатам применения такого подхода к проведению OPМ составляется единый документ – "акт проверочной закупки", в котором могут быть отражены все события и действия, которые обозначены нами выше. Именно такой подход мы рекомендуем правоприменителям (См. Приложение 1).

Очевидно, что в рамках данного "длящегося" ОРМ проводятся действия, характерные для оперативного наблюдения, наведения справок, опроса, сбора образцов для сравнительного исследования и др. Исключает ли это законность обобщения этих действий в рамках одного вида ОРМ?

Анализ законодательства позволяет констатировать нет, не исключает.

Дополнительные доводы в пользу такого подхода к проведению документированию данного ОРМ можно привести следующие:

В случае проведения "множественности" мероприятий и составления целого пакета документов у суда и стороны защиты могут возникнуть сомнения в законности действий оперативно-розыскных подразделений. Поскольку в Законе об ОРД нет таких видов ОРМ как прием-передача пометка денег, прием-передача технических средств и т.д., то в каком правовом режиме проводились соответствующие действия? К каким видам ОРМ относятся составленные документы? И как следствие: можно ли на их основе формировать доказательства?

Проведение длящегося ОРМ, составление единого документа отражает логику событий и действий, участвующих в мероприятии лиц, позволяет легко отслеживать время событий и действий, связи между отдельными эпизодами, "движение" предметов и документов, имеющих важное значение для дальнейшего расследования (деньги, технические и иные средства и т.д.).

Составить и проверить один общий документ проще и быстрее, чем целый пакет.

И в то же время мы ни в коей мере не претендуем на истину в последней инстанции. Не лишним будет повторить, что в современных условиях документирование ОРМ большей частью не урегулировано законодательством, а потому во многом относится к тактике оперативно-розыскной деятельности. Мы предлагаем тактику, успешно апробированную практикой ряда регионов, но не обязательную для применения всеми заинтересованными субъектами.

3.3. "Нетрадиционные" подходы к документированию и представлению результатов ОРД

И еще один подход к документированию и представлению результатов ОРМ. Его необходимо описать в данной части пособия. Сразу отметим – вряд ли такой подход можно признать оптимальным. Но ознакомить с ним, вынести его на обсуждение практических работников, считаем делом нужным.

В одной из районных прокуратур Хабаровского края, где в суды направляется большое количество уголовных дел о даче-получении взяток, выявленных по результатам оперативного эксперимента, в рамках досудебного производства следователю предоставляются результаты ОРД в виде следующих документов:

Рапорт в порядке ст. 143 УПК РФ;

Сопроводительное письмо;

Справка-меморандум;

Аудиозапись переговоров "взяткодателя" и взяткополучателя (фонограмма и бумажный носитель - стенограмма);

Изъятые деньги;

Рапорта оперативных работников,

и больше ничего...

Сопроводительное письмо в данном случае содержит большой объем сведений. В нем раскрываются обстоятельства противоправного деяния, наименование, основания и условия проведения ОРМ, порядок его проведения, участники и т.д. Дается ссылка на постановление о проведении данного ОРМ с отметкой о том, что оно вынесено в одном экземпляр и находится в ДОУ. То же самое и в отношении постановления о представлении результатов ОРД следователю (п. 17 Инструкции). В отношении остальных – по нашей классификации (гл. 2.3) "не обязательных для приобщения" (2) и "факультативных" (3) документов - в сопроводительном письме также делается отметка о том, что они находятся в ДОУ, поскольку содержащиеся там сведения составляют государственную тайну и могут быть представлены суду по его инициативе в соответствии со ст. 1 Закона "О государственной тайне" и в порядке п. 9 Инструкции.

Изучение соответствующих уголовных дел после их рассмотрения суде, позволило установить, что в тех редких случаях, когда суд по ходатайству стороны защиты принимал решение об исследовании в закрытом судебном заседании соответствующих материалов ДОУ, государственный обвинитель при помощи прокурора, надзирающего за ОРД, обеспечивал представление и непосредственное исследование судом этих документов.

Кроме того, нельзя забывать, что Инструкция от 13 мая 1998 г. регламентирует порядок представления результатов ОРД не только органу дознания, следователю, но и в суд.

Доводы, которыми руководствуются работники, применяющие такой "бездокументный" подход, станут очевидными после рассмотрения типичных ошибок представителей стороны обвинения (См. далее - ошибки 1-16, гл. 4).

Основная суть этих доводов очевидна: подлинники оперативно-служебных документов, которые приобщаются к материалам уголовного дела, будут затем изучены и откопированы стороной защиты в порядке ст. 217 УПК РФ. Любые отступления от требований законодательства об OPД и других норм, в том числе ошибки в тексте, опечатки в наименовании, недочеты по форме и структуре этих документов будут использованы стороной защиты с целью признания недопустимыми соответствующих доказательств (ст. 50 ч. 2 Конституции РФ, 75 УПК РФ). Жалобы и ходатайства защитников по этому поводу воспринимаются судами, как правило, довольно благосклонно. Они попадают, так сказать, в "благоприятную среду", поскольку всем известно, насколько сильно предубеждение судей, да и большинства юристов, к результатам оперативно-розыскной деятельности.

3.4. На каком основании, и в каком порядке изымать наркотические средства, деньги и другие предметы?

Изучение правоприменительной практики различных регионов показывает, что одной из самых злободневных проблем становится вопрос о правовых основаниях и порядке изъятия наркотических средств, помеченных денег и других предметов у граждан, в помещениях, транспортных средствах и т.п., особенно до возбуждения уголовного дела. Судебная практика демонстрирует целую "волну" оправдательных приговоров со ссылкой на неправомерные действия должностных лиц, проводивших "изъятие", "досмотр" и тому подобные, крайне важные для целей доказывания, и конфликтные действия.

Не пытаясь сделать невозможное - дать единую инструкцию, "панацею" для всех возможных ситуаций, перечислим те правомерные, на наш взгляд, способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям законодательства.

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе, наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках следственных действий и ОРМ:

1)осмотра места происшествия; Это следственное действие, как известно, в случаях, не терпящих отлагательства, можно провести до возбуждения дела в порядке, предусмотренном ст. 176, 177 УПК РФ. Вопреки распространенной практике считаем, что наркотики, деньги и иные предметы в рамках осмотра места происшествия допустимо изымать только на открытом месте (на столе, на полу, на земле и т.п.), а не из карманов наркоторговца, из закрытого шкафа и т.п. В данном случае производится подмена обыска осмотром, что, на наш взгляд, недопустимо.

2) освидетельствования;Это следственное действие, по мнению большинства ученых и практических работников, может быть проведено до возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 179 УПК РФ. Освидетельствование может быть произведено и без согласия освидетельствуемого, с одновременным осмотром его одежды и обуви.

3) "просто" в рамках проверочной закупки со ссылкой в документах на п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД.Эта норма дает право органам, осуществляющим ОРД производить при проведении ОРМ изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Вопрос о том, ограничивает ли условие "... в случае возникновения непосредственной угрозы..." право на "изъятие предметов..." является дискуссионным в науке и весьма затруднительным в практике. Наше мнение: субъекты ОРД вправе изымать предметы без оглядки на данное условие. Последнее относится лишь к случаям "прерывания предоставления услуг связи";

4) специального вида ОРМ – "сбор образцов для сравнительного исследования" (п. 3 ч. 1 ст.6 Закона об ОРД): и др. Практика изъятия предмета преступления со ссылкой на данную норму не является широко распространенной и рекомендуемой. Но она встречается в отдельных регионах. Практические работники ссылаются при этом на то обстоятельство, что понятия "сбор" и "образцы для сравнительного исследования" в законодательстве четко не определены, а, например, изъятые деньги в дальнейшем подлежат сравнению с теми, что переписаны и помечены в начале проверочной закупки.

5) Любой гражданин ("покупатель", наркосбытчик и др.), в любой момент вправе добровольно выдать имеющееся при нем или хранимое наркотическое средство, любые другие предметы, деньги и т.п. Добровольную выдачу можно оформить в рамках ("внутри") любого ОРМ или следственного действия. Нет правовых препятствий и в отношении составления отдельного документа, например "акт добровольной выдачи" и т.п.

6) выемки, обыска, личного обыска. Эти следственные действия производятся только после возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 182-184 УПК РФ.

Как видим, до возбуждения уголовного дела изъятие денег, наркотиков и иных предметов возможно только в рамках действий, предусмотренных пунктами 1 - 5 данного перечня. Многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике способы досмотра и изъятия, являются противозаконными и формируемые таким образом доказательства признаются недопустимыми. Ввиду особой важности вопроса, его мы рассмотрим отдельно (гл. 4, ошибка 7).

3.5. Несколько слов об административной деятельности по борьбе с незаконным оборотом наркотиков

Немного выходя за пределы заявленной в данном пособии темы, все таки он метим, что в рамках административной деятельности (но уже тогда не оперативно-розыскной), осуществляемой на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ, уполномоченные субъекты также вправе производить досмотр и изъятие.

Так, частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ предусмотрены такие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении как: 1) доставление; 2) административное задержание; 3) личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; 4) изъятие вещей и документов; и др.

Статья 27.7. дает право уполномоченным должностным лицам проводить указанные виды досмотра в случае необходимости в целяхобнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых. Имеются и дополнительные условия: "Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола" (ч. 3). Вместе с тем, в исключительных случаях при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без понятых (ч. 4). О досмотре составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании (ч. 6).

Статья 27.10. регулирует основания и порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства. Изъятие также осуществляется в присутствии двух понятых, о чем составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании.

Таким образом, в рамках административной деятельности также могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) не только правонарушений, но и преступлений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие предметов и т.д. Но вряд ли допустимо смешение оперативно-розыскных и административных процедур (См. ошибка 6, гл. 4).

Если в рамках административной деятельности выявлено, задержано и/или доставлено лицо, незаконно приобретшее, хранящее, перевозившее, изготавливающее, перерабатывающее наркотические средства (с г. 6.8 КоАП), и у него оно изъято, то все материалы об административном правонарушении либо передаются для возбуждения уголовного дела (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ), либо изымаются следователем в рамках выемки по возбужденному уголовному делу. Разумеется, о допустимости формируемых на этой основе доказательств можно говорить лишь в том случае, если уполномоченные осуществлять административную деятельность должностные лица, как минимум, выполнили все требования КоАП РФ, в том числе, имели основания для досмотра и изъятия, соблюли вышеуказанные условия и т.д., поскольку согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ: "При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона".

4. Типичные ошибки и нарушения законодательства, допускаемые при проведении, документировании и представлении результатов ОРД

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются правоприменителями различных регионов при проведении подобных ОРМ:

Ошибка 1: "Ненадлежащее лицо": Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 закона об ОРД данный вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. В практике часто это постановление утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника РОВД - начальником МОБ, начальником ОБНОН, СБ, ОРЧ и т.п.) и т.п.

Другие разновидности этой ошибки:

- документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ (акты, справки и т.п.) подписывают лица, не уполномоченные к их проведению: постовые милиционеры, участковые, сотрудники ОМОН, подразделения охраны и т.п. В статье 13 закона об ОРД дан закрытый перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Руководители уполномоченных органов своими приказами определяют перечень подразделений, правомочных осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, актами МВД РФ участковые милиционеры не отнесены к соответствующим оперативным подразделениям;

В соответствии с ч. 4 ст. 13 закона об ОРД, органы, ее осуществляющие, решают определенные настоящим законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, установленных соответствующими законодательными актами РФ. По одному из изученных уголовных дел подразделения УФСБ проводили комплекс ОРМ по поручению следователя по уголовному делу, возбужденному по ст. 129 ч. 2 УК РФ - клевета, содержащаяся в средствах массовой информации. Между тем, в соответствии со ст. 10 Федерального закона "О федеральной службе безопасности" от 03.04.1995 N 40-ФЗ (ред. от 22,08,2004) "...органы ФСБ осуществляют ОРМ по выявлению... шпионажа, террористической деятельности... и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению...". В результате данного нарушения закона по жалобе подозреваемого все полученные на основе ОРД доказательства были признаны недопустимыми.

Подобные нарушения закона имеют фатальный характер и могут повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 2 : "Нет оснований для проведения ОРМ": В названном постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения данного ОРМ (ст. 7 закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении

Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано: "гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на предусмотренные законом признаки противоправного деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 закона об ОРД), в данном случае – указаний на признаки конкретного состава преступления, предусмотренного особенной частью УК РФ (ст. 228-1 ч. 1 УК РФ);

2) в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для проведения ОРМ, то есть сведения о преступлении, появились только в ходе или даже после проведения проверочной закупки;

3) Оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные, стали основанием для проведения ОРМ.

В итоге защитник заявляет, что решение о его проведении принято в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т.п.

Рекомендация 1. Требовать от оперативных работников описания соответствующих оснований, как минимум, в следующих документах: в рапорте о необходимости проведения проверочной закупки; в описательной части постановления о ее проведении; в описательной части постановления о представлении результатов ОРД;

Рекомендация 2. Следователям, дознавателям, государственным обвинителям – необходимо тщательно допрашивать оперативных работников по вопросу о том, какие из предусмотренных законом оснований имелись в их распоряжении до проведения ОРМ.Если вы его об этом не спросите – спросит квалифицированный защитник в суде. Последствия предвидеть нетрудно.

Ошибка 3: "Нет постановления о проведении": Проверочная закупка организуется без составления постановления о ее проведении. Между тем данный вид ОРМ проводится только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД).

Рекомендация. В обязательном порядке выносить соответствующее постановление; называть его правильно: "Постановление о проведении проверочной закупки"; подшивать его только в дело оперативного учета или, если принято соответствующее решение, и в ДОУ и в уголовное дело.

В первом случае в постановлении о представлении результатов ОРД и в сопроводительном письме следует указать о том, где находится данное постановление.

Ошибка 4: "Нужны ли "понятые?": К участию в проверочной закупке на разных ее этапах привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом.

Усугубляя эту ошибку, оперативные работники разъясняют "понятым" их "права и обязанности", ссылаясь на положения УПК РФ, и делая соответствующие записи в акте (протоколе). Такого рода правоустановлений законодательство об ОРД также не содержит.

Вместе с тем, в п. 4 и 5 Инструкции "О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…", от 9.11.99 дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии, и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых" на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т.п.). Но есть доводы тактические. С одной стороны, участие так называемых "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебном следствии они не являются по вызову, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недальновидные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства.

Рекомендация 1. Если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их "понятые", лучше – "незаинтересованные лица", "представители общественности", "присутствующие" и т.п. Не следует разъяснять им их, якобы, "права", "обязанности", предупреждать их "об ответственности" и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК РФ, закона об ОРД и т.п. Таких правоустановлений в законодательстве нет.

Документ открытый Полное название Инструкция "О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инсфументов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения",(утв. Приказом МВД РФ N 840, Минюста РФ N 320, Минздрава РФ N 388, Минэкономики РФ N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ РФ N 530, ФПС РФ N585 or 09 11 1999 09 11 1999).

Рекомендация 2: Самым серьезным образом следует отнестись к подбору "присутствующих граждан". Это должны быть благонадежные, но, в то же время, незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний.

Далее следователю, а затем государственному обвинителю, необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и т.д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы.

Ошибка 5 : "Не то мероприятие". В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т.п.

Между тем законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущем повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 6: "Смешение процедур": Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам, при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Рекомендация – необходимо четко различать и разграничивать оперативно-розыскнуюдеятельность, которая проводится с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней также могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т.д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо "смешение" оперативно-розыскных и административных процедур. Хотя нам не встречались дела, по которым данное обстоятельство стало бы основанием признания доказательств недопустимыми.

И все же проверочная закупка как ОРМ, направленное на выявление преступления, вряд ли может завершаться документированием административного правонарушения. Правда, закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяния. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП РФ). Однако такого рода практики мы не встречали.

Следует обратить внимание, что подобное, противоречащее закону наименование, встречается и в ведомственных НПА, в том числе, и в секретных

Ошибка 7: "Незаконные досмотр и изъятие": При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя") часто составляются:

- "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п., с необоснованными, на наш взгляд, ссылками на:

Ст. 11 закона "О милиции";

Ст. 6 закона об ОРД;

Статьи КоАП (см. гл. 3.5);

Ст. 48 Федерального Закона "О наркотических средствах и психотропных веществах";

Без всяких ссылок.

Между тем, указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в законе об ОРД нет такого вида ОРМ как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 закона.

Пункт 2 ч. 1 ст. И закона "О милиции" (в ред. от 8.12.03) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции данной нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личных досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом". Многие практические работники толковали эту норму в том значении, что для личного досмотра достаточно ссылки только на закон "О милиции". Пора очнуться от этого опасного заблуждения.

Не заслуживает поддержки и довольно распространенная в практике регионов ссылка на ч. 3 ст. 48 Федерального Закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" (в ред. ФЗ от 30.06.2003 N 86-ФЗ), которая гласит: "Должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности п ри осуществлении контроляза хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотрграждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных основанийполагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров".

Несмотря на то, что в данной норме после слова "досмотр" отсутствует фраза "... в порядке, предусмотренном законодательством РФ...", полагаем, что досмотр необходимо осуществлять только в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством или законодательством об административных правонарушениях. Иное толкование закона позволит предположить возможность проведения досмотра без понятых, лицами другого пола по отношении к досматриваемому и т.п., то есть влечет существенное нарушение конституционных прав граждан, гарантий их неприкосновенности.

О правомерных вариантах досмотра и изъятия предметов в ходе проведения ОРМ см. гл. 3.4-3.5.

Ошибка 8 : "Провокация преступления": В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается провокация преступления, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических средств (33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК РФ). Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!". Наркоторговец отказывался, но "покупатель" настоял на своем.

Рекомендация 1 – инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими доказательствами. Большим плюсом является наличие аудио- видеозаписи соответствующего разговора между "покупателем" и сбытчиком. Но следователю необходимо проверить совпадает ли фонограмма с данными, зафиксированными на бумажном носителе (стенограмма переговоров);

Рекомендация 2 – о разграничении провокации преступления и правомерного проведения ОРМ см., например, п. 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". В частности, Пленум указал, что не является провокацией взятки проведение предусмотренного законодательством ОРМ в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.

Это разъяснение Верховного Суда вполне относимо и к проверочным закупкам наркотиков.

Ошибка 9: "Нарушен особый порядок". В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст.23 и 25). Эти положения конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 Закона об ОРД. К сожалению, не единичны факты:

Прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в частности, при наличии такого решения не на тот телефонный номер, который реально прослушивался;

Прослушивания телефонных переговоров в сроки за пределами установленных судебным решением;

Нарушение 24-ти часового срока уведомления суда и 48-ми часового срока получения судебного решения "в случаях, не терпящих отлагательства" (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД);

Получение судебного решения и проведение прослушивания в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, не относящихся к категории тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые не могут располагать сведениями об указанных категориях преступлений (ч. 4 ст. 8).

Например, прослушивание проводится в отношении подозреваемых по ч. 1 ст. 228 УК РФ, или оперативными подразделениями не обосновывается, почему те или иные лица - не подозреваемые (обвиняемые), могут располагать вышеуказанными сведениями;

Оперативное обследование жилых помещений проводится без судебного решения и/или без согласия проживающих в этом помещении лиц. Часто недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище без согласия проживающего, а уже позднее берут у него "подписку о согласии".

Все эти нарушения закона не только влекут признание недопустимыми будущих доказательств, но и могут стать основанием для возбуждения уголовного дела против оперативных работников по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137-139, 286 УК РФ и др.

Ошибка 10: "Не обеспечены гарантии неприкосновенности". В отношении таких категорий лиц, как депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации (ст.98 Конституции РФ); судьи всех уровней (ст. 122 Конституции РФ), прокуроров или следователей прокуратуры (ст. 42 ФЗ "О прокуратуре РФｻ) нарушения гарантий неприкосновенности носят единичный характер. Между тем, довольно часто соответствующие нарушения допускаются в отношении адвокатов. В соответствие с ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

При этом, на наш взгляд, не имеет значения знали ли оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус адвоката. Полученные таким образом сведения, как минимум, "подвергаются санкциям ничтожности".

Ошибка 11 "Нет постановления о представлении": В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД). Часто это постановление по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..."ｻ и т.п.

Как уже отмечалось в гл. 2.2 -2.4, согласно п. 10 и 17 Инструкции от 13.05.98 это постановление подготавливается в одном экземпляре и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли это делать – вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК РФ и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ, в отношении других документов (см. гл. 3.3).

Ошибка 12: "Снова о ненадлежащем лице": Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст. 11 закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Разновидности ошибки:

постановление утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника РОВД – начальником МОБ, начальником ОБНОН, СБ, ОРЧ и т.п.) и т.п. Эта малозначительное, казалось бы, нарушение, также как и ошибка 1, имеет фатальный характер, то есть может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 13 : "Нет сопроводительного": К уголовному делу не при общается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа – субъекта ОРД (п. 10 Инструкции от 13.05.98). Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела (см. гл. 2.2 и 2.3). Но в нем все-таки должен быть сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.

Ошибка 14: "Нет описывающего документа": Для приобщения к уголовному делу не представляются документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ: акты, справки, рапорты и т.п. (См. приложение в Инструкции от 13.05.98). Например, в деле имеется:

акт вручения технических средств, денег, и далее уже только протокол обыска, в рамках которого изымаются помеченные купюры, наркотики и т.п. В результате собственно все обстоятельства проверочной закупки не находят своего отражения в документах. А если и оперативные работники в рамках судебного допроса не могут дать точные и непротиворечивые показания - сторона обвинения рискует "проиграть дело".

К тому же "протокол" у судей ассоциируется с уголовно-процессуальным документом, к которым комментируемые не относятся

Ошибка 15: "Не оформили изъятые предметы": Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио- видеокассеты не оформляются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т.п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Ошибка 16: "Нет Приложений": В нарушении п. 15 и 19 Инструкции в резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись "Приложения", но далее, либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все "Приложения" описаны в сопроводительном письме, но не приведены в постановлении.

5. Актуальные проблемы использования результатов ОРД в ходе судебного разбирательства

5.1. Мнение об устранимых и неустранимых, существенных и не существенных нарушениях законодательства

Изучение массива уголовных дел о незаконном обороте наркотиков показало, что большая часть допускаемых нарушений закона носит, условно говоря, "устранимый" и/или "незначительный" характер. И хотя мы прекрасно понимаем, насколько может показаться некорректным такое утверждение с позиции уголовно-процессуального закона и права, все - таки каждый практикующий юрист уже даже интуитивно понимает, о чем идет речь.

В главе 4 мы привели примеры целого комплекса таких ошибок.

Действительно случается, что такие ошибки как:

Неправильное наименование ОРМ: вместо "проверочная закупка" – "проверочная покупка" (ошибка 5);

Неточное наименование документов "обязательного характера": вместо "постановления о представлении результатов..." – "постановлении о передаче результатов...". (Ошибка 11);

Неоформление "Приложений" к постановлению о представлении результатов ОРД (ошибка 16) и т.п. с формальной стороны являются прямыми нарушениями законодательства об ОРД.

Развивая далее мысль с позиции интересов стороны защиты, например, для речи в прениях адвоката-защитника, можно прийти к выводу о том, что поскольку результаты ОРД - это только сведения, полученные в соответствии с законом об ОРД (ст. 5 п. 36-1 УПК РФ. См. гл. 1.1), то значит любые, даже "формальные", "незначительные" нарушения этого федерального закона исключают возможность использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. К такому же выводу, увы, приводит и буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещающей использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли представитель стороны обвинения, а затем и суд, согласиться с таким категоричным утверждением, с максимально буквальным толкованием закона?

Прежде чем ответить на этот вопрос сделаем важную оговорку: автор пособия "профессионально и идеологически" принадлежит к представителям стороны обвинения. В условиях состязательности уголовного судопроизводства и несовершенства законодательства вряд ли имеются какие-либо правовые, научно-этические или профессионально-этические препятствия к тому, чтобы ученый излагал собственную принципиальную позицию, отстаивающую интересы одной из сторон процесса. Безусловно, если эта позиция, по его мнению, не противоречит общечеловеческой этике, закону или использует его пробел. Такова правовая и профессионально-этическая основа этого пособия и ряда других работ автора. Между тем автор осознает, что любое из нижеприведенных мнений носит спорный характер.

На стадии возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования, максимально активные действия представителей стороны обвинения должны быть направлены на профилактику, пресечение и устранение подобных нарушений и ошибок. Нужно их не только выявлять, но и прогнозировать, предвидеть типичные "выпады" стороны защиты. Проще говоря, когда еще не поздно что-то предотвратить и устранить, обвинитель должен во многом мыслить и действовать как добросовестный адвокат;

В случае если все-таки подобного рода нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях уголовного судопроизводства государственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав материалы дела, вправе предложить суду признать допустимым использование в доказывании результатов ОРД.

Теперь перечислим некоторые общие аргументы 52, которые может использовать сторона обвинения в состязательномпроцессе:

1. Недопустимым, согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ являются все доказательства, полученные с нарушением требования УПК РФ и иного законодательства, в том числе и законодательства об ОРД. Однако было бы ошибкой признавать любое нарушение, то есть отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, любую грамматическую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку, пропуск буквы или слова и т.п. таким нарушением, которое ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Например, разве грамматическая ошибка в тексте приговора, в самом наименовании документа "приговор" (пригявор, приговор и т.п.) должна повлечь безусловную отмену судебного решения?

2. Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившие реальный вред правам и свободам человека и гражданина.Мы также полностью разделяем позицию целого ряда видных ученых-процессуалистов, например, авторов авторитетного комментария УПК РФ под общей редакцией проф. А. В. Смирнова, о том, что "речь в ст. 75 речь идет о нарушениях УПК РФ в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано для доказывания в нарушении закона.

Так, например, не предупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует считать устранимыми, или опровержимыми".

По отношению к результатам ОРД устранимыми нарушениями можно признать, например, отсутствие постановления о проведении проверочной закупки или его утверждение "ненадлежащим" лицом (ошибка 1, 3). Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что ОРМ было проведено в целях, предусмотренных законом и во исполнение его задач, с соблюдением его принципов (ст. 1, 2 и 3 закона об ОРД), при наличии достаточных оснований и соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), не было допущено нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД (ст. 5), то суд, по ходатайству государственного обвинителя, на наш взгляд, вправе признать проведение ОРМ законным, а полученные на его основе доказательства (иные документы, вещественные доказательства, показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе с тем, такие нарушения законодательства об ОРД, которые противоречат целям и задачам ОРД, которые привели к реальному нарушению принципов ее осуществления, к причинению вреда правам и свободам граждан – такие нарушения могут повлечь признание результатов ОРД юридически ничтожными. Такого рода нарушения вряд ли устранимы. Например, если речь идет о нарушении неприкосновенности жилища вопреки требованиям закона, все полученные в результате ОРМ – обследования помещений – сведения вряд ли могут быть легализованы в процессе, а должностные лица органов - субъектов ОРД, подлежат привлечению к ответственности, предусмотренной законодательством РФ (ч. 10 ст. 5 Закона об ОРД).

3. Кроме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках ОРД нарушения (даже неустранимые), являются существенными для решения вопроса об их использовании в доказывании. Возвращаясь к позиции А.В. Смирнова, следует согласиться, что, например: "присутствие в зале, где происходит судебное заседание, лиц, в возрасте до 16 лет, является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК РФ), но несущественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости". По аналогии толкования, такое нарушение законодательства об ОРД как отсутствие в уголовном деле и/или в надзорном производстве прокурора сопроводительного документа (п. 10 Инструкции от 13.05.98 – ошибка 13) вряд ли должно с необходимостью повлечь признание юридически ничтожными всех результатов ОРД.

4. В качестве интересного аргумента в пользу допустимости доказательств, полученных в результате ОРД, но с несущественными нарушениями законодательства об ОРД, приведем позицию известного ученого: "... Доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий. Следовательно, нарушения порядка проведения ОРМ не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. Например, видеозапись убийства, произведенная отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть приобщена к делу и служить доказательством. Указанные нормы Конституции (ст. 50 ч. 2 - Ю. Г.) и УПК РФ, прежде всего, предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы".

5. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5.03.2004 № 1 "О применении судами норм УПК РФ " отмечается: ｫ... Если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в пунктах 2-5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые(здесь и далее выделено мной - Ю Г.) в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны,.., возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений.

Далее Верховный Суд указывает: "В тех случаях, когда существенное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном разбирательстве, суд, если он не можетустранить такое нарушение самостоятельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает дело прокурору для устранения указанного нарушения при условии, что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия".

Этими руководящими разъяснениями Верховный Суд, на наш взгляд, фактически вновь вернулся к разграничению нарушений закона на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, предусматривая противоположные по своему значению правовые последствия этих нарушений.

Именно в силу этих пяти доводов мы в гл. 4 и ниже - в гл. 4.2 говорим об ошибках, допускаемых практическими работниками, то есть, не используем только термин нарушение закона. Ошибка - понятие криминалистическое, а не уголовно-процессуальное. Первое несколько шире второго. Все, что описано в главе 4 и 5.2 можно было бы условно разделить на:

Ошибки и нарушения закона, являющиеся устранимыми и/или которые могут быть признаны судом несущественными (при определенных фактических обстоятельствах дела, это ошибки 1,3-6,9, 11-16);

Ошибки и нарушения закона, являющиеся неустранимыми и/или которые не могут быть признаны судом несущественными (при определенных обстоятельствах дела, это все остальные ошибки, а также и ошибки 1,3-6,9, 11-16, если они, по сути, носят существенный и неустранимый характер).

В первом случае у государственного обвинителя есть шанс добиться признания полученных на основе ОРД результатов допустимыми доказательствами. Это вопрос процессуального спора представителей сторон, победителем в котором становится тот, кто более профессионален, убедителен, тот, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае поражение стороны обвинения в поединке за доказательства почти неизбежно или сопряжено с осознанием заведомой неправосудности принимаемого судебного решения.

В первом случае представитель стороны обвинения, на наш взгляд, обязан принять все допустимые меры к легализации соответствующих доказательств, использовать для этого все аргументы, в том числе и предложенные здесь.

В случае поражения в процессуальном поединке он может нести ответственность за непринятие хотя бы части допустимых мер, в том числе, перечисленных в главе 5.1 и 5.2. Во втором случае он практически бессилен и вряд ли может быть привлечен к ответственности. Привлекать следует тех, кто допустил существенные и неустранимые нарушения закона. Это оперативные работники, дознаватель, следователь. Могут быть привлечены к ответственности и те, кто обязан был выявить нарушения и добиться их устранения, или должен был принять своевременное правовое решение. Это следователь, дознаватель, ведомственные руководители, надзирающий прокурор.

5.2. Типичные способы защиты и аргументы стороны обвинения

В прилагаемой ниже таблице в наиболее краткой форме представлены результаты специального изучения уголовных дел, рассмотренных в суде с постановлением как обвинительных, так и оправдательных приговоров.

Особенно тщательно изучались протоколы судебных заседаний, речи государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-защитников.

Выделены типичные аргументы защиты, то есть законные акты противодействия уголовному преследованию, а также соответствующие им аргументы и действия государственного обвинителя.

В заключении главы хотелось бы предложить государственным обвинителям несколько универсальных тактических средств нейтрализации большинства аргументов стороны защиты:

1. На стадии подготовки к судебному разбирательству, уже в ходе изучения материалов дела и надзорного производства необходимо прогнозировать типичные по делам данной категории способы и аргументы защиты, включая все включенные в таблицу. Прогнозировать надо не только сами способы и аргументы, но и наиболее негативные их последствия.

2. По каждому прогнозируемому аргументу защиты нужно заранее подготовить контраргументы и действия, в том числе, указанные в таблице и в главе 5.1 (5 аргументов).

3. Заранее следует переговорить со следователем, расследовавшим дело, надзирающим прокурором, если необходимо, с оперативными работниками, по поводу того, в каком направлении, какими общими усилиями следует нейтрализовать прогнозируемые акты противодействия: как запросить и изучить ДОУ, ведомственные инструкции, кого вызвать для допроса в суде и т.п.

4. При необходимости заранее переговорить со свидетелями обвинения, в частности, с оперативными работниками, осуществлявшими ОРМ. Выяснить, не забыли ли они за давностью своих показаний, предупредить о возможных провокационных вопросах и т.п. Закон не запрещает таких встреч и переговоров представителей стороны обвинения со свидетелями обвинения. Недопустимыми являются лишь действия, прямо запрещенные законодательством (например, ст. 9, ч. 4 ст. 164 УПК РФ и др.).

Таким образом, государственный обвинитель должен сам задать и ответить себе на вопросы, перечисленные в этапе IV алгоритма, к которому мы переходим в следующей главе.

6. Алгоритм проверки и оценки результатов ОРД

(для следователей, дознавателей, прокуроров и их заместителей,прокуроров по надзору за следствием и дознанием, помощников прокуроров - государственных обвинителей)

Предлагаемый алгоритм проверки и оценки результатов ОРД весьма условно разбит на 4 этапа. Критерий деления по этапам - субъекты проверки и последовательность "прохождения" результатов ОРД по стадиям уголовного судопроизводства.

I -и этап – "этап проверки соответствия закону об ОРД"

Для следователя, прокурора, участвующих в планировании ОРМ, консультирующего оперативных работников, а также для следователя на момент получения им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов или справки-меморандума (п. 18 Инструкции).

1. Соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД? (ст. 1-3 закона об ОРД).

2. Уполномоченный ли орган - субъект ОРД (ст. 13 закона об ОРД), уполномоченное ли должностное лицо органа? (т.е. оперуполномоченный или иная должность) подписало документы (см. ошибку 1).

3. Проведено ли ОРМ, предусмотренное законом? (ч. 1 ст. 6 закона об ОРДｻ и др.) (см. ошибку 5).

4. Действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компетенции, установленной законодательством? (см. ошибку 1).

5. Имелись ли основания для производства данного ОРМ? (ст. 7 закона об ОРД) (см. ошибку 2).

6. Соблюдены ли условия производства ОРМ? (ч. 1, 7 и 8 ст. 8 закона об ОРД) (см. ошибку 3).

7. Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан? (ч. 2-6 ст. 8, ст. 9 закона об ОРД и др.). (см. ошибку 9).

8. Обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц? (закон "О прокуратуре" – проку­роры; закон "О статусе судей" – судьи; закон "Об адвокатской деятельности..." – адвокаты и др.) (см. ошибку 10).

9. Не допущена ли провокация преступления, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических средств (ст. 33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 УК РФ) (см. ошибку 8)?

II-й этап – "этап документальной проверки".

Для следователя, дознавателя, прокурора, его заместителя на момент, когда результаты ОРД уже приобщены к материалам дела, легализованы в доказательства и/или предварительное следствие окончено в порядке ст. 215 УПК РФ, дело рассматривается прокурором в порядке ст. 221 УПК РФ.

Здесь осуществляется проверка наличия всех документов, формы их составления. Проверка их содержания проводится на следующем этапе.

1. Имеется ли в деле сопроводительное письмо от руководителя органа – субъекта ОРД (п.10 Инструкции) (см. ошибку 1, З)?

2. Имеется ли в деле постановление о проведении данного вида ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД), находится ли оно в уголовном деле или в деле оперативного учета (ДОУ)(см. ошибку З)?

3. Имеется ли в деле постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ОРД) или оно находится в ДОУ (см. ошибку 11)?

4. Имеются ли в деле документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ: акты, протоколы, рапорты и т.п. (См. приложение в Инструкции от 13.05.98), в частности, как названо данное ОРМ, во всех ли документах единообразно? (см. ошибки 5, 14)?

5. Приобщил ли следователь результаты ОРД надлежащим образом, осмотрел ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных доказательств), проведена ли экспертиза? (если это желательно, например, в отношении аудиозаписей) (см. ошибки 15,16)?

III-й этап – "этап проверки соответствии представленных результатов ОРД требованиям УПК РФ".

Субъекты - те же, что и на II-м этапе. Это этап содержательной проверки результатов ОРД по "уголовно-процессуальным критериям".

1. Относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ)?

3. Какие конкретно доказательства сформированы на их основе:

Вещественные доказательства - 81 УПК РФ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства и др.);

Иные документы - ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств, аудиозаписи и т.п.);

Показания свидетелей - ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативников, "покупателя", "присутствующих лиц" и др.);

Другие доказательства.

4. Соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (в нашем случае -требованиям статей 81, 84, 79 УПК РФ и др.).

5. Содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе? (ст. 73-89 УПК РФ, п. 5-7 Инструкции. См. гл. 2.5). В частности, нет ли "слабых звеньев в движении" вещественных доказательств (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.) (см. ошибку 14-15).

IV-й этап – "этап вопросов государственному обвинителю".

Перед направлением дела в суд и/или на судебных стадиях уголовного судопроизводства государственному обвинителю нужно ответить на следующие вопросы:

1. Как вы будете обосновывать допустимость соответствующих доказательств, полученных в результате проведения ОРМ?

2. Если при изучении дела, но до рассмотрения его в суде вы видите некоторые упущения или "сомнительные" моменты, какие меры вы можете принять?

3. Какие типичные выпады стороны защиты против допустимости соответствующих доказательств вы должны предвидеть и заранее к ним готовиться?

4. Знаете ли вы, какие документы и предметы, не приобщенные к уголовному делу, могут быть в ДОУ, как их можно истребовать и использовать в судебном заседании?

Заключение

Для этой цели практическим работникам необходимо:

Самостоятельно изучить всю нормативную базу, руководящие разъяснения Верховного Суда РФ, приказы Генерального прокурора, методические рекомендации Генеральной прокуратуры РФ;

Самостоятельно изучить хотя бы минимум методической и учебной литературы;

Изучить и проанализировать судебную и следственную практику региона;

Провести практические занятия с участием опытных, квалифицированных работников и ученых, организовать обмен опытом между коллегами;

Согласовать позиции, правовые, тактические и организационные подходы в "цепи": "оперативные работники –> следователи –> надзирающие прокуроры –> государственные обвинители –> судьи".

Особо отметим, как важно всеми имеющимися правовыми доводами убедить конкретных судей районов (города) в том, что тщательно подобранные и реализованные подходы полностью соответствуют требованиям законодательства РФ.

Утверждена Приказом ФСНП РФ N 175, ФСБ РФ N 226, МВД РФ N 336, ФСО РФ N 201, ФПС РФ N 286, ГТК РФ N 410, СВР РФ N 56 от 13 05 1998, согласована с Генеральной прокуратурой РФ Инструкция имеет открытый характер и опубликована, в частности, в правовой базе Консультант и подобных Нетрудно заметить, что данный документ не регулирует деятельность подразделений ФСКН РФ. Между тем секретные ведомственные нормативные акты этой службы предъявляют аналогичные требования к представлению результатов ОРД, а потому в методическом плане она может использоваться и здесь.

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Комментарий к статье 89

1. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой разновидность познания в соответствии с ее целями и задачами. Однако это не уголовно-процессуальное познание, назначение которого определено в ст. 6 . При проведении оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, предусмотренных в статье 73 УПК РФ. Поэтому, сведения, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, сами по себе не являются уголовно-судебными доказательствами. В связи с этим в статье 89 УПК РФ содержится общее правило о прямом запрете на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
2. Согласно требованиям части 4 статьи 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности отражаются в оперативно-служебных документах. Эти документы представляются судье, прокурору, следователю и органу дознания в порядке и случаях, которые установлены настоящим Федеральным законом. Но эти служебные документы от этого автоматически не становятся доказательствами по уголовному делу. Чтобы стать ими, они должны отвечать ряду условий.
Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполнения оперативно-розыскных мероприятий, прямо указанных в статье 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", перечень этих мероприятий исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит.
Во-вторых, сами эти мероприятия должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в Федеральном законе, при наличии на то законных оснований в порядке, предусмотренном Законом об оперативно-розыскной деятельности.
В-третьих, результаты проведенных мероприятий должны найти отражение в оперативно-служебных документах.
Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только посредством производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).
Правовая позиция по вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании высказана в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 18-О от 04.02.1999 "По жалобам граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3). Конституционный Суд указал, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.
Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий по своей юридической природе являются сведениями лишь об источниках процессуальных доказательств. Но сами эти сведения в свою очередь должны быть получены по основаниям и в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", что в свою очередь является предпосылкой процессуальной допустимости доказательств. Иными словами, результаты оперативно-розыскных мероприятий - это "доказательства" процессуальных доказательств. Последние же должны собираться, проверятся и оцениваться в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
3. В настоящее время отсутствуют четкие процессуальные правила, прямо регламентирующие использование результатов того или иного оперативно-розыскного мероприятия в доказывании, что на практике неизбежно порождает определенные трудности.
Каждое доказательство в уголовном судопроизводстве должно иметь свой источник происхождения. Исчерпывающий перечень этих источников назван в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Поэтому сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут стать уголовно-судебными доказательствами, если они получены из указанных в уголовно-процессуальном законодательстве источников. Формирование процессуальных источников происходит в ходе допросов лиц в качестве свидетелей, проведения экспертиз, осмотров предметов, документов, местности и жилища, в ходе проведения иных предусмотренных процессуальным законом следственных и судебных действий. Именно в ходе проведения следственных и судебных действий осуществляются собирание доказательств, их проверка и оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.
4. Одними из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий являются опросы и наведение справок, которые могут производиться на гласной и негласной основе. Результаты опросов отражаются в полученных объяснениях, рапортах и меморандумах должностных лиц, производивших данное оперативно-розыскное мероприятие. Однако эти оперативно-служебные документы не могут являться доказательствами в уголовном судопроизводстве как иные документы. Источником информации, полученной в ходе этого оперативно-розыскного мероприятия, являются лица, поэтому они должны быть допрошены в ходе предварительного расследования или в суде с соблюдением всех процессуальных правил получения этого вида доказательств и гарантий обеспечения достоверности полученных сведений. Таким образом, результаты опросов могут явиться лишь основанием для проведения следственных действий - допросов.
4.1. Наведение справок оформляется рапортом или справкой. Результаты наведения справок могут приобщаться непосредственно к материалам уголовного дела в виде документов, если они получены из организаций и учреждений, а достоверность сведений, в них содержащихся, носит официальный и проверяемый характер. Это документы, поступившие из информационно-поисковых систем (требование из ИЦ о судимостях, справки из органов внутренних дел, судов, контрольных органов об административных правонарушениях, о состоянии на учете в ОППН, ПНД, характеристики и т.д.). Иные сведения, полученные в ходе наведения справок, могут стать источниками доказательств только в ходе проведения следственных действий или экспертиз.
5. Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не может подменять такое следственное действие, как получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ). В противном случае полученные образцы лишаются надлежащих процессуальных гарантий для дальнейшего их использования в доказывании, что влечет недопустимость производных доказательств. Результаты сбора образцов для сравнительного использования играет служебную роль и имеет ориентирующее значение для планирования дальнейшего расследования и проведения отдельных следственных действий.
6. Проверочная закупка состоит в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемом в торговле запрещенными в гражданском обороте предметами, товарами (наркотиками, фальсифицированными спиртными напитками, контрафактной продукцией, сильнодействующими препаратами, оружием, боеприпасами и т.п.), а также для выявления фактов обмана потребителей. Особенностью этого мероприятия является "зашифрованность" проверочной закупки под видом обычной процедуры с последующим объявлением продавцу о фактической цели закупки, контрольным взвешиванием приобретенного товара и составлением акта, отражающего результат проведения этого оперативно-розыскного мероприятия. Используется и негласная форма проверочной закупки, о которой продавцу не сообщается, и по результатам этого мероприятия составляется справка. Результаты негласной формы проверочной закупки не могут использоваться в доказывании по уголовному делу, так как отсутствуют какие-либо процессуальные гарантии достоверности полученных таким путем сведений. Такие результаты служат задачам выполнения оперативно-розыскной деятельности и могут явиться основанием для возбуждения уголовного дела, с последующим проведением следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ).
6.1. Гласные формы проведения проверочной закупки с последующим объявлением ее результатов продавцу могут быть положены в основу доказывания, так как у продавца имеются возможности участия в исследовании доказательств при контрольном взвешивании и составлении акта закупки, он может подавать свои возражения и замечания. Акт проверочной закупки направляется в орган предварительного расследования и имеет процессуальное значение иного документа, сведения, полученные в ходе этого мероприятия, проверяются путем допросов лиц, принимавших в нем участие. Нередко это мероприятие проводится с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Участие понятых может иметь место только в рамках производства по возбужденному уголовному делу. При проведении этого оперативно-розыскного мероприятия, как и ряда других, обычно игнорируются положения статьи 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которые допускают привлечение отдельных граждан с их согласия к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий. Участие этих лиц не может носить, если так можно выразиться, "удостоверяющий" характер, ибо это не понятые, а лица, оказывающие содействие проведению оперативно-розыскного мероприятия на конфиденциальной основе. В силу этого привлечение отдельных лиц к проведению проверочной закупки весьма целесообразно, но в этом случае такие лица подлежат расшифровке с их согласия и могут быть допрошены в ходе расследования в качестве свидетелей.
7. Исследование предметов и документов обычно производится специалистами в области криминалистики или специалистами в других сферах деятельности (биологами, судебными медиками, химиками и т.д.). Полученная таким путем информация облекается в форму справок, меморандумов, рапортов.
7.1. В определенных случаях справки об исследовании предметов и документов имеют доказательственное значение как основание для возбуждения уголовного дела: справка об отнесении обнаруженного вещества к наркотическим средствам, справка о принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов подделки в документе и т.д. Одновременно такие справки служат основаниями и для назначения соответствующих экспертиз.
В относительно несложных случаях, в основном при проведении дознания, при отсутствии сомнений и спора, справки могут иметь процессуальное значение источника доказательств - иных документов. Это отнесение предмета к категории холодного оружия, пистолета - к огнестрельному оружию и т.п., когда не требуется проведения экспертиз.
8. Наблюдение - это негласное слежение за интересующими оперативное подразделение лицами или событиями с целью получения информации, используемой для задач выполнения оперативно-розыскной деятельности. Результаты наблюдения фиксируются рапортом, справкой-меморандумом, а также с приложением фотографий, магнитных лент и видеокассет. Добываемая таким путем информация может иметь важное значение в уголовном судопроизводстве. Зафиксированные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия представляются органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Далее эти результаты подлежат вовлечению в уголовное судопроизводство и проверке в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства: путем осмотра представленных предметов и документов, проведения экспертиз, допросов лиц, осуществлявших это оперативно-розыскное мероприятие. Определение конкретных следственных действий производится в зависимости от характера представленных предметов и документов.
8.1. При подготовке осуществления наблюдения с применением аудиозаписи иногда привлекаются понятые для удостоверения факта вручения лицу, оказывающему содействие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, технических средств. Как уже отмечалось, институт понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий не должен применяться. Это может только породить сомнение в достоверности полученных таким путем сведений, поскольку производится эклектическое сочетание следственного и оперативно-розыскного мероприятий. Вручение технических средств наблюдения должно производиться по постановлению начальника оперативного подразделения с указанием технических характеристик и параметров используемого для наблюдения средства.
9. Отождествление личности - сыскное опознание человека состоит в установлении и идентификации живого лица или неопознанного трупа по статическим или динамическим признакам. Результаты такого оперативно-розыскного опознания ни в коем случае не могут иметь самостоятельного значения доказательства по уголовному делу. Для этого необходимо проведение экспертиз (например, дактилоскопической), предъявление для опознания по правилам статьи 193 УПК РФ. Если вопрос об опознании трупа решается относительно просто, для этого только необходим предварительный допрос опознающего о приметах и особенностях, по которым он может опознать труп, и наличие понятых при проведении опознания, то опознание живого лица представляет достаточную сложность, влекущую порой следственно-судебную ошибку. В части 3 статьи 193 УПК РФ сформулировано правило, согласно которому не может проводится повторное опознание лица тем же опознающим и по тем же признакам. Иногда оперативные работники негласно показывают опознающему заподозренное лицо и порой убеждают, что это именно то лицо, которое причастно к исследуемому событию. Последующее предъявление для опознания в порядке статьи 193 УПК может привести к судебной ошибке. Так, по одному из дел об изнасиловании двух женщин каждая из них уверенно опознала подозреваемого, подтвердив затем свои показания на очных ставках. В результате опознанный в течении нескольких недель находился под стражей, пока с достаточной достоверностью не было установлено его алиби, а затем вообще был установлен настоящий преступник. Как оказалось, оперативные работники этим двум потерпевшим заведомо показали опознаваемого перед предъявлением его для опознания. В целях исключения подобных ошибок в ходе следствия следует перед проведением опознания детально допрашивать опознающих не только о приметах и признаках лица, по которым они могут его опознать, но и по условиям, в которых они его воспринимали, обстановке, в которой его наблюдали, а также по вопросам, проводилось ли с их участием оперативными работниками отождествление личности путем предъявления лиц в натуре, по фотографиям криминалистического учета и т.д. Если опознающий уверенно узнает лицо в ходе мероприятий по отождествлению личности, то эти результаты следует оформлять рапортом, представляя его следователю или дознавателю. В целях проверки достоверности такого отождествления необходим детальный допрос опознающего, соответствующих оперативных работников и самого опознанного.
9.1. В некоторых случаях допускается смешение отождествления личности как оперативно-розыскного мероприятия с предъявлением для опознания, что недопустимо. Нередко по делам о насильственных преступлениях против личности проводятся мероприятия с потерпевшими в пределах населенных пунктах в целях поиска лиц, которые могли совершить преступление. Так, по делу об изнасиловании оперативные работники возили потерпевшую в автомашине по городским улицам и возле одного из магазинов она уверенно опознала насильника в компании других мужчин. Тогда оперативники, взяв двух человек из этой компании, определили их в понятых, а остальных в статистов, оформив это мероприятие как следственное действие - предъявление для опознания. Такое оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия в следственное действие не привело к положительному результату в раскрытии преступления. Разумеется, что понятые и их участие не соответствовали требованиям статей 60 и 170 УПК РФ, оперативно-розыскное мероприятие по отождествлению личности было подменено следственным действием. Суд при рассмотрении дела по существу признал полученное таким путем доказательство недопустимым. В другом схожем случае следователь дал оперативному подразделению поручение уже на проведение следственного действия предъявления для опознания с участием заранее привлеченных понятых, предварительно допросив потерпевшую о приметах и признаках, по которым она может опознать насильника. Понятые находились все время с потерпевшей в автомашине и при опознании преступника в компании лиц удостоверили данный факт, что было признано судом допустимым доказательством. Очевидно, что если бы потерпевшая увидела бы на улице подозреваемого одного или вдвоем, то такое опознание также не могло быть положено в основу обвинения вследствие нарушения требований части 4 статьи 193 УПК РФ.
Отождествление личности и предъявление для опознания часто взаимосвязаны, последнее отнесено при определенных условиях к категории неповторимых следственных действий, по этой причине следует их четко разграничивать и подходить к их подготовке и осуществлению с особой тщательностью.
10. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по внешним признакам сходно со следственным осмотром. Это оперативный осмотр, не имеющий четкой законодательной регламентации, при отсутствии достаточных гарантий достоверности полученных таким путем сведений. По этим причинам документально оформленные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут приобрести статус самостоятельного доказательства иного документа (ст. 84 УПК РФ). Доказательством они могут стать только тогда, когда будут проверены в ходе предварительного расследования или судебного следствия путем выполнения следственных и судебных действий: следственного осмотра, проведения экспертиз по приложенным документам (фотографий, видео- и киносъемки, аудиозаписи и т.п.), допросов в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие. Иногда допускается подмена следственного осмотра обследованием, проводимым с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Само мероприятие затем отражается в материалах уголовного дела вначале как оперативное, а при получении положительного результата - как следственный осмотр. Так, по одному из уголовных дел производилось обследование с применением оперативно-служебной собаки в поисках наркотических средств. Для его проведения были привлечены и понятые. После обнаружения наркотических средств был оформлен протокол осмотра. Следователь не критически подошел к исследованию и оценке доказательств. В обвинительном заключении в перечне доказательств, подтверждающих обвинение, имелись ссылки на протоколы допросов оперативных работников, которые утверждали, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по обследованию они обнаружили наркотические средства, что и было оформлено протоколом осмотра. Это прямая путаница результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами, полученными в ходе выполнения следственных действий. В данной ситуации зафиксированные результаты оперативно-розыскного мероприятия подлежали следственному осмотру непосредственно после их обнаружения, оперативно-служебные документы, отражающие ход и результат этого мероприятия по постановлению начальника оперативного подразделения, подлежали представлению следователя, которому следовало бы допросить в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие, и по обнаруженным наркотическим средствам назначить экспертизу.
10.1. Особо следует отметить использование в доказывании результатов обследования, связанного с ограничением конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища. Здесь необходимым условием формирования доказательства в уголовном судопроизводстве является выполнение требований статьи 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" о наличии судебного решения для проведения обследования в жилище или в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, проведения указанного мероприятия с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов с последующим получением судебного решения. На практике имеют место случаи невыполнения этих требований.
Так, в деле по обвинению Т. по ч. 4 ст. 228 УК РФ в основу обвинения были положены результаты обследования жилища, при этом в обвинительном заключении констатировалось, что такое обследование проведено при отсутствии возражений проживавших в нем лиц. Такая постановка вопроса никаким образом не нивелирует допущенных нарушений законности, и результаты оперативно-розыскного мероприятия уже с самого начала несут предпосылки для признания факта обнаружения наркотических средств и производных от него доказательств недопустимыми.
11. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи должны производиться в точном соответствии с требованиями Закона об оперативно-розыскной деятельности. Зафиксированные в оперативно-служебных документах и приложениях к ним результаты проведения этих видов оперативно-розыскных мероприятий представляются по постановлению начальника оперативного подразделения следователю или в суд. Доказательствами они могут стать только после проведения следственных и судебных действий: осмотров, проведения при необходимости криминалистических экспертиз, допросов лиц, осуществлявших эти оперативно-розыскные мероприятия.
Обязательной предпосылкой использования результатов этих оперативно-розыскных мероприятий является наличие судебного решения на их проведение, когда такое решение в соответствии с федеральным законодательство является необходимым.
12. Оперативное внедрение - это комплексное и сложное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие, осуществляемое на конфиденциальной основе. Результаты его проведения отражаются в оперативно-служебных документах, но могут быть использованы в доказывании лишь в отдельных исключительных случаях при их подтверждении на допросе лицом, осуществлявшим это мероприятие и с его письменного согласия (ч. 3 ст. 21 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").
13. Контролируемая поставка - сложное многоэтапное оперативно-розыскное мероприятие. Целью этого мероприятия является получение информации о поставке, закупке, продаже, перемещении предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо ограничена. Контролируемая поставка может применяться и в целях получения информации о сбыте, скупке, перемещении предметов, добытых преступным путем, сохранивших на себе следы преступления орудий и средств совершения преступления и т.п. в целях решения задач оперативно-розыскной деятельности. Предметами контролируемой поставки могут быть: наркотические средства, оружие и боеприпасы, радиоактивные вещества, культурные ценности, драгоценные металлы и драгоценные камни, контрабандные товары и т.д. Конечной целью контролируемой поставки является задержание преступников с поличным, поэтому на конечных этапах ее осуществления предпочтительно участие следователя. Результаты контролируемой поставки отражаются в оперативно-служебных документах, но доказательственное значение по делу эти результаты могут иметь, когда фиксируется и отражается ход проведения этого мероприятия путем фотосъемки, видео-, аудиозаписи, киносъемки. В рамках этого мероприятия или в порядке его сопровождения могут проводится: наблюдение, сбор образцов для сравнительного исследования, обследование, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия вместе с приложениями по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые обеспечивают проверку зафиксированной информации в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. При этом производится осмотр и приобщение к материалам дела соответствующих документов, допрашиваются лица, принимавшие участие в подготовке и осуществлении оперативно-розыскного мероприятия, при необходимости назначаются и проводятся экспертизы. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут представляться непосредственно в суд, так как подлежат всесторонней проверке на предварительном следствии.
14. Оперативный эксперимент производится только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (следовательно, и особо тяжкого) преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Как и контролируемая поставка, оперативный эксперимент проводится только негласно, хотя на практике контролируемую поставку нередко путают со следственным экспериментом, а чаще - со следственным осмотром. Следственный эксперимент проводится только в рамках предварительного расследования по возбужденному уголовному делу. Осмотр - единственное следственное действие, которое может проводиться до возбуждения уголовного дела. Оперативные работники нередко искусственно превращают оперативный эксперимент в осмотр, а фактически - в следственный эксперимент, в целях выявления и захвата с поличным взяткополучателей, а также раскрытия коммерческого подкупа. При этом еще до возбуждения уголовного дела взяткодателю в присутствии понятых вручаются деньги, помеченные специальным красителем, иногда предоставляется техническое устройство для скрытой фиксации разговора, после чего проводится фактический эксперимент, который при наличии положительного результата оформляется протоколом осмотра, а иногда и следственным экспериментом, после проведения которого оформляется постановление о возбуждении уголовного дела.
14.1. По уголовному делу по обвинению В. в коммерческом подкупе оперативные работники в присутствии понятых вручили помеченные красителем денежные купюры лицу, которое должно было передать предмет подкупа. При задержании с поличным вновь были приглашены понятые. Это мероприятие затем было оформлено протоколом осмотра, что послужило основанием для возбуждения уголовного дела и задержания В. Очевидно, что это действие не являлось ни оперативным экспериментом, ни следственным осмотром, и результаты его впоследствии были признаны судом недопустимым доказательством.
Аналогичная ошибка была допущена при захвате с поличным взяткополучателя Д., уголовное дело в отношении которого было прекращено следователем еще на стадии предварительного следствия. Проведение опытных действий в целях проверки и уточнения ранее полученных сведений должно осуществляться по правилам оперативного или следственного эксперимента, а не оформляться в нарушение закона протоколом осмотра.
Такая практика не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и после введения в действие УПК РФ в соответствии со статьей 146 УПК РФ требует надлежащего прокурорского реагирования на стадии возбуждения уголовных дел. Помимо этого допустимость доказательств, полученных таким путем, может быть оспорена стороной защиты в порядке статьи 235 УПК РФ.
14.2. Результаты оперативного эксперимента могут послужить основанием как для возбуждения уголовного дела, так и в дальнейшем доказывании при соблюдении условий его проведения. Ввиду скрытности проведения этого оперативно-розыскного мероприятия участие понятых не допускается, однако к его подготовке и проведению возможно привлечение с их согласия отдельных лиц в соответствии со ст. 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты фиксации оперативного эксперимента по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые в установленном порядке принимают меры к формированию процессуального доказательства путем проведения осмотра представленных оперативно-служебных документов и приложений к ним, допрашивая участников этого мероприятия в качестве свидетелей и при необходимости назначая экспертизы. Явным пробелом в Законе "Об оперативно-розыскной деятельности" является допущение проведения оперативного эксперимента для выявления и пресечения только тяжких и особо тяжких преступлений. Не все составы взяточничества отнесены к категории тяжких или особо тяжких преступлений, тем более вовсе к ним не относится коммерческий подкуп. Отсюда следует, что до внесения изменений в федеральный закон результаты оперативного эксперимента не могут использоваться в качестве доказательств обвинения по этим категориям дел.
14.3. Оперативный эксперимент следует отличать от провокации. Уголовным законом (ст. 304 ) установлена уголовная ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа, в ст. 303 УК РФ - за фальсификацию доказательств. Основным отграничением оперативного эксперимента от провокации является наличие волеизъявления проверяемого лица на совершение действий, проверка которых составляет цель оперативного эксперимента. Если инициатива в совершении деяния, подпадающего под действие уголовного закона, исходит от проверяемого, то и проведение эксперимента с позиций требования законодательства является правомерным. Например, если должностное лицо само предлагает, а тем более вымогает взятку, то проведение оперативного эксперимента соответствует требованиям законодательства. В противных случаях проявление инициативы со стороны самих оперативных работников может в зависимости от конкретных обстоятельств носить характер провокации. Провокация в своей сущности означает подстрекательство к совершению преступления, это умышленные, целенаправленные действия на формирование умысла у проверяемого совершить преступление.
Уместно отметить, что эффективность борьбы с коррупционными правонарушениями в государственном аппарате и органах местного самоуправления невозможна без элементов провокации. Следует отличать предложение принять взятку в порядке проведения оперативного эксперимента от подлога предмета взятки и тем более навязывания получения взятки.
Представляется, что в случаях проявления инициативы в получении взятки со стороны должностного лица должно осуществляться его уголовное преследование в установленном порядке. В случаях же, когда должностное лицо принимает взятку при проведении оперативного эксперимента по инициативе оперативных работников, это должно влечь увольнение от должности при соблюдении требований закона о проведении оперативного эксперимента.
Значение результатов оперативного эксперимента двояко. Они могут стать эффективным средством противодействия преступности, особенно в госаппарате и сфере экономики. В то же время оперативный эксперимент может стать и средством сведения личных счетов, недобросовестной конкурентной борьбы и самое опасное - средством фальсификации доказательств в уголовном преследовании. По этим причинам результаты оперативного эксперимента не могут приниматься судами непосредственно при рассмотрении уголовных дел, поскольку пределы доказывания уже предопределены на предварительном следствии в обвинительном заключении. Результаты оперативного эксперимента могут представляться только на стадии предварительного следствия следователю или прокурору.

2. Комментируемая статья УПК РФ устанавливает правило о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности запрещены для использования в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. В ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 г. содержится противоположная норма, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Однако следует иметь в виду, что сами данные, полученные оперативно-розыскным путем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном порядке, и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях способны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 6 З акона «Об оперативно-розыскной деятельности» к числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: о прос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Рассмотрим некоторые варианты получения доказательств при получении относящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий.

Если такие сведения были получены посредством негласного опроса лиц, оказывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, либо непосредственного наблюдения обстоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными сотрудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидетелей либо показаний подозреваемых или обвиняемых – участников преступных групп, согласившимся оказывать содействие оперативным органам. Однако подобный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 З акона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т.п.), в которых информация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагаются без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если подлинность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно сотрудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК РФ и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК РФ). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описанием условий применения и технических характеристик последних.

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК РФ). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта оперативно-розыскной деятельности предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи как находящиеся, так ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике составляется документ, именуемый как «акт (протокол) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой, к тому же, до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы, должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). См. об этом комментарий к ст. 146 настоящего Кодекса . Если уголовное дело на момент проведения проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных переговоров имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю, прокурору и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем, следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода – производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза.

3. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки, и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами (но не могут быть введены в процесс, например, по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников: фотографии накладных и другой бухгалтерской документации, видеозапись орудий, приготовленных для совершения преступления и т.п.), так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов, такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов (см. об этом комментарий к ст. 81 настоящего Кодекса). Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания вещественными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

4. Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собирания оперативно-розыскных данных, установленные Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", повлечь за собой недопустимость сформированных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК РФ недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принимаются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в т.ч., очевидно, и Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (см. об этом комментарий к ст. 75 настоящего Кодекса). Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с существенными нарушениями закона, должны признаваться недопустимыми. Иное создавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход них вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательств является соблюдение в первую очередь следующих требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

· В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 Закона).

· Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами (ч.5 ст. 6).

· Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается лишь на основании судебного решения. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, допускается проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (ч. 2 ст. 8 Закона).

· Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8).

· Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 6 ст. 8).

· При проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 4 и 6 части второй статьи 7 данного Закона (в частности, при наличии признаков противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела) запрещается проводить: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (ч. 7 ст. 8).

· Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12).

· Изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывание предоставления услуг связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий допускается лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (п. 1 ч. 1 ст. 15).

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства. Так, например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище против воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закупки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков, лишает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказательства, показания свидетелей-очевидцев подобного изъятия, сделанную при этом видеозапись, заключение эксперта и т.д.

Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица привлеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обещание «угостить» наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т.п.). Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-противоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в результате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

5. Согласно действующим подзаконным нормативно-правовым актам п редставление оперативными подразделениями результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имеющих право выносить постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст.16 Закона Российской Федерации "О государственной тайне".

Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя:

Вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

Вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

Оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

В каждом конкретном случае возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Вводная часть включает в себя наименование документа, место и время его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также основания вынесения данного постановления. В описательной части постановления указывается, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное оперативно-розыскное мероприятие, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы. В случае необходимости одновременно с постановлением готовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и безопасности ее непосредственных участников. Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к материалам дела оперативного учета, или соответствующего номенклатурного дела.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором оперативно-розыскного мероприятия.

Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение обязано принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.

Уважаемые коллеги!
Представляю вашему вниманию свою статью «Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД», опубликованную в журнале Российская юстиция 2013 г., № 5. Благодарен за отзывы и комментарии! В соответствии с ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Данной норме в свою очередь корреспондирует , предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД, в принципе, невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона .

Вместе с тем, в теории уголовного судопроизводства высказаны самые разнообразные мнения. По мнению ряда ученых, оперативно-розыскная деятельность должна рассматриваться, как один из способов доказывания по уголовным делам .

По мнению других авторов, при соблюдении определенных условий, (обеспечение безопасности источников, достоверности, относимости, проверяемости результатов оперативно-розыскных мероприятий), возможно применение результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу .

Правильным представляется мнение тех ученых, которые полагают, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств , т.е. когда они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства .

Вместе с тем, следует отметить, что к процессуальной форме проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий законодательством Российской Федерации не предъявляется строгих требований.

Так, Ю.П.Гармаев и А.А.Обухов анализируя практику применения и оформления результатов оперативного эксперимента в ряде субъектов России, справедливо отмечают, что сотрудники оперативно-розыскных подразделений различных регионов в целях документирования оперативного эксперимента составляют не менее 14 различных документов.

Причем практически каждый «региональный» вид документа отличался от остальных собственным названием, оригинальной формой, различным составом участников, собственной, местной спецификой проведения этого ОРМ .

Подобная ситуация не способствует законности и обеспечению прав личности как при производстве оперативно-розыскных мероприятий, так и в ходе доказывания по уголовному делу. Получение и трансформация результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства по уголовному делу претерпевает три этапа, которые определены разными нормативными правовыми актами, обладающими различной юридической силой. I-й этап: Проведение оперативно-розыскных мероприятий. Определен ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными правовыми актами, как правило, имеющими гриф «совершенно секретно».

II-й этап: Передача результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд. Регулируется межведомственной инструкцией, которая является подзаконным нормативным актом .

III-й этап : Формирование доказательств, путем производства следственных действий и процессуальных действий, по возбужденному уголовному делу. Регламентируется УПК РФ. Таким образом, доказательства формируются только при производстве следственных и процессуальных действий, по возбужденному уголовному делу. Требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплены в Инструкции. В п. 21 Инструкции предусматривается: «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе». Таким образом, Инструкция закрепляет четкие требования к результатам ОРД.

Во-первых, к результатам ОРД предъявляются требования, как к доказательствам в целом. Если буквально толковать это положение Инструкции, то результаты ОРД должны обладать такими же свойствами, как и доказательства в уголовном процессе, т.е. свойствами допустимости, относимости и достоверности.

Во-вторых, Инструкция предусматривает, что результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Тем самым в Инструкции говорится о требовании проверяемости результатов ОРД. Законодатель в Инструкции постарался совместить разные категории и понятия. Поскольку изначально природа и порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуального законодательства совершенно разные, поэтому можно говорить только о том, что закрепляя рассматриваемое положение, законодатель старался максимально приблизить процессуальную форму и порядок производства ОРМ к требованиям, предъявляемым при производстве следственных и процессуальных действий, предусмотренных в УПК РФ.

Вместе с тем, предъявление требования допустимости к результатам ОРД возможно только в случае строгой регламентации порядка проведения ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю в суд. По данному вопросу Е.А.Доля, высказана идея о том, что уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма .

Однако, в недавней своей работе, Е.А.Доля приходит к другому мнению, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам, прежде всего, онтологического и гносиологического характера. В доказывании используются не те данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе. В связи с чем, форма для оперативно-розыскных мероприятий необязательна .

По мнению автора настоящей статьи, фактическое содержание данных полученных в результате ОРД практически не меняется, а изменяется только их форма при обличении их в уголовно-процессуальные доказательства, путем производства следственных действий. И если изначально был нарушен порядок проведения ОРМ, нарушена процессуальная форма оформления ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю, суду, то в дальнейшем на их основе не может быть сформированы доказательства отвечающие требованиям допустимости и достоверности.

Представляется правильным, чтобы к результатам ОРД предъявлялись более строгие требования, приближенные к требованиям, предусмотренным к доказательствам в уголовном процессе. Прежде всего, результаты ОРД должны отвечать свойствам допустимости и достоверности.

Для этого порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и передача их результатов должны быть максимально преданы гласности и регламентированы ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Прежде всего, в ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» должны быть определены следующие положения. 1. Понятие и содержание оперативно-розыскных мероприятий. Действующий ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не определяет понятие и содержание ни одного оперативно-розыскного мероприятия.

2. Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Порядок производства ОРМ должен быть четко, постатейно регламентирован ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Подробное определение процессуальной формы ОРМ повысит требования к качеству результатов ОРД, будет способствовать единообразию их применения, соблюдению прав лиц, в отношении которых они проводятся. Вместе с тем, это не отразиться на тактике и стратегии производства ОРМ, которую вправе разрабатывать сотрудники оперативно-розыскных подразделений.

3. Порядок применения аудио-видео специальных средств, при производстве ОРМ. Получила распространение негативная и повсеместная практика, что в актах оперативно-розыскных мероприятий отражаются сведения о применении специальных технических средств, без указания марки, типа, носителя аудио-видео аппаратуры. Такой подход изначально создает возможности для злоупотреблений сотрудниками оперативных подразделений .

4. Порядок рассекречивания и передачи документов и иных материалов следователю . В практической деятельности распространенным является передача материалов оперативно-розыскной деятельности на компакт-диске с сопроводительным письмом. При этом остаются необъяснимыми вопросы, каким образом в материалах уголовного дела оказываются подлинники документов с результатами ОРД . Действующая Инструкция носит межведомственный характер и по степени юридической силы уступает федеральным законам, коими являются закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. В сложившейся законодательной ситуации, доказать стороне защиты, что нарушен порядок представления результатов ОРД, который определяется подзаконным нормативным актом и добиться признания таких результатов недопустимым доказательством фактически не возможно, так как вполне обоснованным аргументом обвинения является то, что Инструкция является ведомственным актом и определяет примерный порядок передачи результатов ОРД.

5. Этап передачи результатов ОРД необходимо регламентировать отдельной главой федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Выполнение перечисленных условий будет способствовать реализации требованиям ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и . См.: Томосов В.И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных российского уголовного процесса: Дис.канд. юрид.наук. Самара, 2002. С.104.
Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам//Следователь. 2003.№ 2. С.47-55; Бозров В. Результаты оперативно-розыскной деятельности – статус доказательств в уголовном процессе//Российская юстиция.2004. № 4. С.46-48.
3 Громов Н.А., Лисовенко В.В., Гущин А.Н. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе//Следователь. 2003. №3. С.17-19.
4 Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С.113.
5 См.: Миньковский Г.М. Доказательства: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/ Под ред.В.П.Божьева.- М.,1997.-С.138.
6 Квалификация и расследование взяточничества: учеб.-прат.пособие/ Ю.П.Гармаев, А.А.Обухов. -М.: Норма, 2012. С.139.
7. Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 г. Москва «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (далее по тексту – Инструкция).
8. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам//Российская юстиция.1995.№5.С.42-43.
9. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М.,2009. С.228.
10. Так, по уголовному делу №2010529814 по обвинению Ч.М.В., в совершении преступления предусмотренного , произведена аудио-видео запись оперативного эксперимента. Однако, в акте оперативного эксперимента отсутствуют сведения о проводимой аудио-видео записи, в материалах дела также отсутствуют сведения о том, что потерпевшему передавались какие-нибудь технические средства для аудио-видео записи оперативного эксперимента. Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о признании аудио-видео записи оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу. Вместе с тем, органом обвинения и судом неоднократно было отказано в удовлетворении данных ходатайств.
11. В указанном уголовном деле материалы ОРД переданы сопроводительным письмом, в котором отражено, что материалы ОРД переданы на компакт-диске. Соответственно остается не понятным, как подлинники документов оказались в материалах уголовного дела, если материалы ОРД переданы на компакт-диске?

Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом правоохранительной деятельности, осуществляемым специально уполномоченными на то государственными органами с использованием негласных правовых средств. Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскной деятельностью (далее – ОРД) понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу.

В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых) до возможности формирования на их основе доказательств. Не содержат однозначного решения анализируемой проблемы и действующие нормативные правовые акты.

Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Отличие результатов ОРД от доказательств, отмечает Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Процесс доказывания включает такие этапы, как собирание, проверка, оценка доказательств и их последующее использование при расследовании преступлений. И если касаться одного из первых этапов процесса доказывания – собирания, то он связан прежде всего с производством следственных действий. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры полученияуголовно-процессуальных доказательств. Например, лицо оказывает конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, и в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Для того, чтобы информация, известная данному лицу, приобрела силу доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном мероприятии должны быть переданы следователю (дознавателю), который проводит в отношении данного лица допрос в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а доказательством будут не сведения, сообщенные оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, данные в ходе допроса.

Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе.

Согласно позиции КС РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона».

Аналогичную позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, указав в постановлении от 31 декабря 1995 года № 8 на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами.

По мнению В. Зажицкого, «оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство – два вполне самостоятельных вида государственной деятельности, каждый из которых имеет свои отличительные свойства и признаки. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при производстве по уголовным делам не должно приводить к их сращиванию, к подмене уголовно-процессуальных средств и способов раскрытия преступлений оперативно-розыскными способами и методами. Иначе говоря, полиция не должна заменять собой юстицию».

Конечно же, роль оперативно-розыскной деятельности и ее результатов во взаимодействии с органами, осуществляющими предварительное расследование, весьма важная. В особенности в тех случаях, когда деятельность правоохранительных органов направлена на борьбу с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Но нельзя отрицать факты, свидетельствующие об исключении судами доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и других, возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.

Как отмечает В.Н. Исаенко, все чаще предметом обжалования адвокатами-защитниками становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД11. Ошибки заключаются в следующем. Во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, перечисленных в п. 1–6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; во-вторых, дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; в-третьих, неверное оформление актов и других материалов об их проведении; в-четвертых, несвоевременное уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства; в-пятых, проведение ОРМ, не предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутых в этот статье; в-шестых, несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).

В.Н. Исаенко указывает, что производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т.д.), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму.

Отметим также, что оперативные сотрудники не вправе по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия (осмотр места происшествия, обыск, выемку), так как происходит совмещение двух противоположных функций – оперативно- розыскной деятельности и процессуальной в деятельности одних и тех же лиц.

Уместно говорить и о проблеме, возникающей в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ. Проблемы возникают при получении образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи.

В некоторых случаях подозреваемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления правоохранительным органам образцов для сравнительного исследования.

Однако КС РФ указал, что «право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение.

Объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий. Заметим при этом, что объекты для сравнительного исследования, в целях проведения в последующем фоноскопической экспертизы, должны быть получены только процессуальным путем. На это же обстоятельство обращает внимание и КС РФ, «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых

Аналогичную позицию занял и Верховный Суд РФ, который указал на обоснованность исключения из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав.

Таким образом, исходя из правовой природы доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу. Важно повышать качество доказательственной базы. При этом имеет значение соблюдение оперативно-розыскным органом процедуры представления результатов ОРД. Об этом и говорит п. 1 вышеупомянутой Инструкции, согласно которой результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.