Перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Признаки способов обеспечения обязательств

Исполнением обязательства признается совершение определенных действий должником в пользу кредитора либо воздержание от них. Как правило, это происходит добровольно. Однако в законодательстве закрепляются понятие и способы обеспечения исполнения обязательств, выступающие в качестве принудительных мер . Рассмотрим их.

Общие сведения

Понятие и способы обеспечения исполнения обязательств раскрывает 23 глава ГК. Перечень правовых средств, с помощью которых кредитор может защитить свои интересы, не является исчерпывающим. К способам обеспечения исполнения обязательств относятся юридические действия, направленные на стимулирование одного лица на своевременное погашение задолженности надлежащим образом. Использование того или иного средства осуществляется, по общим правилам, в соответствии с соглашением сторон. Конкретный выбирается с учетом возможностей и интересов участников отношений.

Нюансы

Законодательство для некоторых сделок устанавливает конкретный . К примеру, соответствующее правило предусматривается в 587 статье ГК (п. 1). Согласно норме, кредитор использует залог как способ обеспечения исполнения обязательств при передаче участку под выплату ренты. Закрепление для определенной сделки конкретного правового средства порождает специфическое правоотношение. Оно именуется обязательственным. При этом такое правоотношение выступает в качестве зависимого от основной сделки и, соответственно, носит акцессорный (дополнительный) характер. Это означает, что оно повторяет судьбу договора, из которого вытекает. Это правило распространяется на переход прав, прекращение, недействительность сделки. В качестве исключения выступает банковская гарантия. Как способ обеспечения исполнения обязательств она была введена сравнительно недавно. В отношении этого средства действуют особые правила.

Предварительный платеж

Так неофициально в рамках оборота называется задаток. Как способ обеспечения исполнения обязательств он используется по правилам 380 статьи ГК (п. 1). В качестве него выступает сумма, предоставляемая одним из участников сделки в счет возложенных на него платежей другому в доказательство заключения соглашения. Этот реализует несколько функций:

1. Платежную. Сумма засчитывается в счет причитающихся платежей.
2. Обеспечительную.
3. Доказательственную. Переданные средства подтверждают намерение субъекта исполнить обязательство полностью.

Специфика

Задаток обладает рядом особенностей, имеющих большое практическое значение. Рассмотрим их. В первую очередь, этот способ обеспечения используется в договорных обязательствах. При этом данная функция реализуется только при непогашении задолженности. Несмотря на то что оговоренная сумма передается участником, который обязан уплатить денежные средства (покупателем, заказчиком, нанимателем и пр.), она обеспечивает выполнение условий сделки и самим кредитором. Таким образом, этот правовой инструмент распространяется на обе стороны отношений.

Практическое применение

Если неисполнение обязательства допустил должник, то переданная им ранее сумма остается у кредитора. Если условия сделки нарушил субъект, получивший средства, то он должен вернуть их в двойном размере. При этом законодательство не исключает выплаты компенсации за причиненный ущерб. Выплаченная ранее сумма включается в возмещение, если иное не закрепляет законодательство или договор.

Соглашение

Обязанность письменного оформления условий о задатке закреплено 380 статьей ГК (п. 2). При этом сумма, оговоренная для предварительной передачи, значения не имеет. Несоблюдение установленной нормами формы влечет недействительность обеспечительного условия. Соответственно, возникают последствия, определенные 162 статьей ГК (п. 1). Если при рассмотрении спора возникли сомнения в том, являются ли денежные средства задатком, то они признаются авансом, если не будет доказано иное.

Просрочка

Рассматривая , нельзя не отметить санкционное действие некоторых из них. В данном случае следует обратиться к 330 статье ГК. В п. 1 предусмотрена неустойка. Как способ обеспечения исполнения обязательств она используется при ненадлежащей реализации условий сделки или уклонении от погашения задолженности. Это средство может применяться в рамках любых сделок. Неустойка считается формой ответственности. Соответственно, кредитор не может потребовать ее уплаты, если должник не отвечает за ненадлежащую реализацию условий сделки или уклонение от этого.

Удержание

Как способ обеспечения исполнения обязательств оно используется по правилам 359 статьи ГК. В отличие от предыдущих средств, его применение не требует соглашения сторон. Согласно 359 норме, удержание может использовать кредитор, у которого находится предмет, подлежащий передаче должнику или субъекту, указанному им, на законных основаниях. Временным владельцем может быть комиссионер, перевозчик, хранитель и пр. В качестве основного условия, таким образом, выступает законное владение вещью, принадлежащей другому лицу. Следует сказать, что переход прав собственности на объект к стороннему лицу не повлечет прекращения удержания, если покупатель приобрел его после передачи в законное хранение кредитора. Соответственно, интересы последнего в таком случае имеют приоритет. Новый собственник не может требовать передачи ему вещи в принудительном порядке.

Гражданские обязательства

Способы обеспечения исполнения обязательств могут применяться кредиторами к разным отношениям по своему усмотрению или по правилам, установленным законом. Что касается временного законного владения вещью, принадлежащей должнику, то это средство используется в разных отношениях и зависит от субъектного состава. Согласно общим правилам, удержание обеспечивает обязательство по оплате предмета либо компенсации расходов, связанных с его содержанием, и прочих убытков. Если сторонами отношений выступают предприниматели, то это средство защиты интересов кредитора применяется в рамках любых денежных требований, в том числе не связанных с вещью. Суть удержания заключается, в первую очередь, в стимулировании должника как можно скорее погасить обязательство. Кроме того, если лицо все же уклонится от реализации условий сделки, то вещь, находящаяся во временном владении кредитора, используется для удовлетворения его требований. На основании решения судебной инстанции предмет выставляется на публичные торги. Средства, полученные от продажи, используются для погашения обязательства в соответствующем объеме.

Участие третьего лица

Используется на практике достаточно часто. Оно состоит в следующем. Сторонний субъект принимает на себя обязательство нести ответственность за исполнение вместе с должником. В качестве основания для применения этого средства защиты интересов кредитора выступает соглашение. Он оформляется между ним и поручителем. Соглашение должно быть письменным. Несоблюдение этого правила повлечет недействительность сделки. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств возникает также в случаях, прямо установленных законодательством. Примером может служить 532 статья ГК. По ее положениям, согласно соглашению о поставке продукции для муниципальных или госнужд при оплате покупателем изделий заказчик будет считаться поручителем по обязательству.

Классификация

Выделяют частичное и полное поручительство. Последнее закрепляется 363 статьей ГК. Оно применяется в общих случаях. По правилу, поручителю вменяется обязанность отвечать в том же объеме перед кредитором, что и должник. Кроме основного долга, ему надлежит погасить проценты, возместить судебные издержки, прочие убытки, связанные с нарушениями условий сделки, если другое не установлено соглашением. Частичная ответственность допускается, если стороны это прямо предусмотрели. Соответствующее условие должно содержаться в соглашении о поручительстве.

Дополнительно

Как указывает п. 1 363 статьи Кодекса, в случае ненадлежащего исполнения или невыполнении обязательства, поручитель и должник несут солидарную ответственность. Она предусматривается 323 нормой ГК. В договоре, между тем, может содержаться указание на субсидиарную ответственность. Если это условие присутствует в соглашении, то применяется оно, а не положения 323 нормы.

Прекращение ответственности

Кредитор вправе предъявить поручителю требование в рамках срока, оговоренного в соглашении между ними. Если в течение этого периода он не обратиться в суд, то, как указывает статья 367 Кодекса (п. 4), ответственность стороннего лица прекращается. Данный срок обладает пресекательным характером. Он ограничивает время существования поручительства. Восстановлению данный период не подлежит. В случае исполнения обязательства поручителем оно не прекращается. Стороннее лицо при этом не получает право регрессных требований к должнику, как это имеет место при солидарной ответственности. Основное обязательство сохраняется, а поручитель становится кредитором. В силу прямого предписания закона к нему переходят соответствующие права в том объеме, в котором он удовлетворил требования.

Участие финансово-кредитных организаций

Способом обеспечения исполнения обязательств является средство, предусмотренное 368 статьей ГК. Этот юридический инструмент защиты интересов кредитора начал применяться сравнительно недавно. Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств представляет собой письменное согласие организации уплатить кредитору определенную сумму при предоставлении последним соответствующего требования.

Отличительные признаки

Все способы обеспечения исполнения договора (обязательства) имеют характерные для них черты. Средство защиты интересов кредитора, предусмотренное 368 нормой ГК, также обладает рядом отличительных черт. В первую очередь, нужно указать на специфический субъектный состав. Способы обеспечения исполнения банковских обязательств всегда используются только специализированными учреждениями. К их числу относятся не только кредитно-финансовые, но и страховые организации. Для этих субъектов выдача гарантии выступает как способ получения дохода. Это обусловлено тем, что за сам факт совершения такой сделки принципал (должник) выплачивает вознаграждение. Соответствующее правило закрепляет 369 статья ГК в п. 2. Выдача гарантии - это односторонняя сделка. В соответствии с ее условиями, организация соглашается уплатить определенную сумму в пользу кредитора. Несмотря на то что гарантия выдается по просьбе должника обычно на основании соглашения между ними, действительность сделки не будет зависеть от соблюдения письменной формы. Рассматривая специфику этого юридического инструмента, следует также обратиться к положениям 370 статьи Кодекса. Гарантия, согласно данной норме, не зависит от обязательства, которое она обеспечивает. Вместе с этим стоит учесть один нюанс. Поскольку это , постольку бенефициар (кредитор) может обратиться с требованием только исключительно в случае нарушения должником условий их соглашения.

В гарантии присутствуют условия, соблюдение которых позволяет бенефициару рассчитывать на удовлетворение требований. К ним относят:

1. Срок. В его пределах бенефициар вправе предъявить требование.
2. Величину суммы.
3. Документы, предоставляемые гаранту.

Здесь следует учесть один момент. Право кредитора обратиться в суд не ограничивается сроком гарантии. В данном случае действуют общие правила об исковой давности. Требование оформляется письменно. Обязательство ограничивается перечислением суммы, на которую предоставлена гарантия. При этом финансово-кредитная структура имеет право требовать компенсации выплаты, осуществленной кредитору. Соответствующий порядок должен быть установлен между ней и принципалом в соглашении. Если организация не погашает задолженность или делает это ненадлежащим образом, она несет ответственность перед кредитором. В частности, как указывает гарант выплачивает проценты, если по соглашению не установлено иное.

Ипотека

В последнее время достаточно распространен залог. Как способ обеспечения исполнения обязательств он имеет ряд преимуществ перед прочими средствами. Его суть раскрывает 334 статья Кодекса (п. 1). Согласно норме, кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, может удовлетворить свои требования из стоимости имущества, если должник не исполняет условия сделки. При этом данное право считается преимущественным перед прочими субъектами, имеющими претензии, но следует за изъятиями, прямо установленными законом. В порядке и случаях, оговоренных нормами, удовлетворение требований может осуществляться посредством передачи вещи в собственность залогодержателя.

Характеристика

Обеспечительное действие залога и его преимущества по отношению к прочим способам защиты интересов кредитора состоит в следующем. В первую очередь, в рамках отношений имущество, которое может выступать в качестве объекта взыскания, определяется заранее. К моменту погашения задолженности должно быть обеспечено его наличие и сохранность. Кроме этого, ипотека позволяет кредитору удовлетворить свои претензии преимущественно по отношению к прочим лицам. Другими словами, в первую очередь, из суммы, вырученной от продажи имущества, будет погашена задолженность перед залогодержателем. Требования прочих кредиторов удовлетворяются от оставшихся средств. 343 статья ГК предписывает проведение обязательного страхования имущества от рисков. В случае повреждения или утраты материальных ценностей кредитор может удовлетворить требования из сумм страхового возмещения также преимущественно перед прочими субъектами, имеющими претензии к должнику. Опасность потери материальных ценностей стимулирует лицо своевременно исполнить обязательство. При обращении взыскания на имущество одновременно допускается требование о досрочном погашении задолженности.

Важный момент

Законодательство допускает обращение взыскания на имущество, находящееся в залоге, по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, если их срок еще не наступил. Если по предыдущему соглашению кредитор не воспользовался правом взыскания, материальные ценности переходят к приобретателю обремененные прошлой задолженностью. Соответствующие правила предусматривает 342 статья Кодекса (п. 4).

Основания возникновения

Залог обычно вытекает из договорных отношений. В соответствии с 339 нормой, существенными условиями такого соглашения выступают предмет ипотеки и его оценка, срок погашения и величина задолженности. В документе также должно присутствовать указание на то, какой именно участник является залогодержателем. Соглашение должно быть письменным. При этом, если основное обязательство вытекает из договора, подлежащего нотариальному удостоверению, то и сделка по ипотеке также должна быть удостоверена. Необходимо отметить, что соглашение подлежит госрегистрации, если в качестве объекта выступает недвижимость. При несоблюдении данных требований сделка признается недействительной. Залог также возникает и на основании закона. Примером может являться 488 статья Кодекса. Как указывает п. 5 нормы, при продаже изделий в кредит с момента их передачи покупателю и до их оплаты они считаются находящимися в залоге у лица, их реализовавшего, если иное не устанавливается соглашением.

Субъектный состав

В качестве залогодателя может выступать и сам должник, и стороннее лицо. При этом вещь может находиться в собственности либо хозяйственном ведении. В последнем случае будут действовать правила 295 нормы ГК (п. 2). Залогодержателем выступает субъект, получивший имущество, то есть кредитор.

Предмет

В качестве него может выступать любое имущество, а также вещные права (требования). При этом законодательство устанавливает ряд ограничений. Предметом не может являться изъятое из оборота имущество, требования, относящиеся непосредственно к личности кредитора (возмещение ущерба здоровью, алименты и пр.), права, для которых уступка не предусмотрена законом. Величина обеспечения устанавливается в договоре. При отсутствии в соглашении соответствующего условия считается, что имущество покрывает требование в объеме, который оно имеет к моменту погашения. В него, в частности, включается возмещение убытков, неустойка, компенсация затрат по содержанию вещи и издержек по взысканию.

Ограничения юридических возможностей

Как указывает 347 статья Кодекса, залогодатель вправе распоряжаться имуществом, обеспечивающим исполнение обязательства, только с согласия кредитора. Таким образом, законодательство ограничивает право собственности на предмет сделки. При этом следует учесть, что отчуждение имущества, используемое в качестве залога при переходе прав в порядке универсального преемства, не влечет прекращения залогового обязательства. Соответствующее правило закрепляет 353 статья Кодекса.

Обращение взыскания

Оно допускается в случае нарушения должником условий сделки по обстоятельствам, за которые он ответственен. Имущество, находящееся в залоге, выставляется в таких ситуациях на продажу. Вырученная сумма идет на погашение задолженности. При этом 348 статья Кодекса устанавливает исключение из этого правила. Реализация имущества не осуществляется, если нарушение условий сделки признано незначительным, а величина требований кредитора явно несоразмерна стоимости вещи. Порядок, в соответствии с которым будет обращено взыскание, зависит от типа материальных ценностей и характера отношений между должником и кредитором. По общим правилам, оно осуществляется в соответствии с судебным решением. Во внесудебном порядке взыскание допускается на основании соглашения участников сделки, которое может быть оформлено отдельным документом или включаться в содержание основного договора, заключенного сторонами правоотношения.

Обязательство - это правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Такое определение обязательства дается в ст. 307 ГК РФ.

Обязательства возникают из договора вследствие причинения вреда, из договоров, актов государственных органов и органов местного самоуправления, судебных решений, приобретения имущества, создания произведений науки, литературы, изобретений, неосновательного обогащения, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством.

В обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - согласно обычаям делового оборота или иным предъявляемым требованиям.

Сторона, нарушившая условия обязательства, должна возместить другой стороне причиненный ущерб (который надо еще доказать). Вместе с тем законодательством установлены специальные дополнительные меры, способствующие исполнению обязательства.

Действующее гражданское законодательство значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы обеспечения.

В настоящее время в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и недобросовестности контрагентов все большее развитие получают различные способы обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств есть предусмотренные законом меры имущественного характера, стимулирующие и принуждающие к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Указанные способы обеспечения обязательств можно разделить на договорные, финансово-гарантийные и вещные.

1. К договорным способам обеспечения исполнения обязательств относится, например, неустойка (пеня, штраф).

Неустойка (ст. 330 ГК РФ) - денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения. Она может быть двух видов: законная (установленная законом или иным нормативным актом) и договорная (установ-ленная соглашением сторон).

Законная неустойка согласно ст. 332 ГК РФ характеризуется тем, что ее уплаты кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена она или нет соглашением сторон. Размер такой неустойки может быть увеличен сторонами, если закон этого не запрещает, но ни при каких обстоятельства не может быть уменьшен.

Соглашение о договорной неустойке должно быть письменным, независимо от формы основного обязательства.

Для неустоек используется разделение их по соотношению с убытками.

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена неустойка, то возникшие в связи с этим убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ). Такое правило называют презумпцией зачетной неустойки, а саму неустойку - зачетной.

Кроме того, законом или договором могут предусматриваться случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), а также случаи, когда убытки могут взыскиваться в полной мере сверх неустойки (тарифная неустойка) или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ).

2. Наиболее надежными способами обеспечения исполнения обязательств представляются вещные способы: залог, удержание имущества должника, задаток. Они заключаются в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника и установлении на это имущество определенных прав кредитора.

Кредитор (залогодержатель) по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами: залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (ст. 334 ГК РФ).

Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота.

Если иное не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку - возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

3аложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека (недвижимое имущество вместе с соответствующим земельным участком, переданное в залог в целях получения ипотечной ссуды), а также заложенные товары в обороте залогодержателю не передаются.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Договор о залоге заключается в письменной форме. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Договоры об ипотеке регулируются Федеральным законом от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Залогодатель несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога:

пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы;

отчуждать с согласия залогодержателя предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им;

страховать за счет залогодателя заложенное имущество;

принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранности;

немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда или без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда: 1)

для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2)

предметом залога является имущество, представляющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3)

залогодатель отсутствует, и установить его местонахождение невозможно.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Залог прекращается:

с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности имущества;

в случае гибели заложенной вещи или прекращения залогового права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления или замены предмета залога;

в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также когда его реализация оказалась невозможной.

При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Согласно ст. 359-360 ГК РФ удержание - право кредитора удерживать в обеспечение просроченного обязательства находящиеся у него по каким бы то ни было основаниям вещи должника до исполнения определенного обязательства.

Право удержания появляется у кредитора с момента неисполнения должником возложенных на него обязательств. В случае наступления несостоятельности должника или в других ситуациях, когда сроки исполнения наступают досрочно, возможность реализации права удержания сохраняется.

Предметом удержания может быть только вещь, но не право или деньги. Можно удерживать предметы материального мира либо ценные бумаги (в документарной форме).

Предмет удержания не может быть определен индивидуально до начала реализации этого права. В отличие от залога, предмет которого индивидуализируется еще до возникновения залогового права, т.е. до передачи вещи залогодержателю, предмет удержания становится известным лишь после того, как кредитор приступит к реализации этого права. Необходимо отметить то обстоятельство, что если предмет залога известен заранее и не может изменяться, то предмет удержания кредитор может менять по своему усмотрению. Если на залог вещи требуется согласие залогодателя, то право на залог кредитор реализует без согласия должника.

По общему правилу, основанием для удержания вещи может быть только неисполнение должником обязательства по оплате данной вещи. Исключение составляет случай, когда и должник, и кредитор действуют как предприниматели. В такой ситуации основанием для удержания любой вещи может быть неисполнение любого обязательства.

Право удержания является правом обременяющего (серви- тутного) типа. Оно следует за вещью всюду, у кого бы она не находилась. Норма п. 2 ст. 359 ГК РФ утверждает возможность кредитора продолжать удерживать вещь даже после перехода на нее права собственности третьего лица. При этом кредитор вправе предъявить любому новому собственнику предмета удержания все требования, которые он мог бы адресовать должнику.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются в том же порядке, что и требования, обеспеченные залогом. Если кредитор пытается реализовать удерживаемую вещь, то должник вправе отказать кредитору в обращении взыскания на стоимость удерживаемой вещи (п. 2 ст. 348 ГК РФ).

Удержание не может распространяться на ценности, полученные кредитором от должника в связи с представительством интересов последнего по доверенности или на основании договора поручения (ст. 182, 185, 970-978 ГК РФ).

Задаток - способ обеспечения обязательств, при котором денежная сумма выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

В случае неисполнения обязательства задаток обеспечивает потерпевшей стороне компенсацию не всего ущерба, а лишь его части (ст. 380 ГК РФ).

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Если возникают сомнения, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся по договору платежей, задатком (в частности при отсутствии письменного соглашения), то она считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Кроме того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

3. В качестве финансово-гарантийных способов обеспечения исполнения обязательств можно рассматривать поручительство и банковскую гарантию. Суть этих способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что третье лицо, выступающее в качестве гаранта должника, обязуется при неисполнении последним своих обязательств уплатить кредитору определенную денежную сумму либо исполнить обязательство в натуре.

Поручительство - способ обеспечения обязательств, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ).

Договор поручительства должен быть заключен письменно. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на такие возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное.

Поручительство прекращается:

с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего повышение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Если такой срок не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъ- явит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Такое требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Банковская гарантия прекращается:

с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

по окончании определенного в гарантии срока, на который она выдана;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту.

Обязательства основываются на предположении, что должник в будущем надлежащим образом выполнит взятые на себя обязанности (отсюда название «кредитор» – буквально с лат. «веритель»). Ненадлежащее исполнение обязанностей должником влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности и других санкций.

Для минимизации рисков неисполнения и невозможности принудительного обращения взыскания на имущество неисправного должника правом в течение столетий был разработан целый ряд специальных правовых средств, которые позволяют, с одной стороны, минимизировать риск неисполнения обязанностей должником, а с другой стороны – понуждать должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей. Такие способы называются видами (способами) обеспечения исполнения обязательств.

Под обеспечением исполнения обязательств понимается совокупность специальных правовых мер, которые заранее предусматриваются сторонами или устанавливаются законодательством с целью повышения защиты имущественных интересов кредитора в обязательстве, предупреждения возможных негативных последствий нарушения своих обязанностей должником или минимизации размера таких последствий, а также стимулирования (понуждения) должника к надлежащему исполнению своих обязанностей .

Виды обеспечения исполнения обязательств являются разновидностью правовых обеспечительных мер вместе с установлением обязанностей, запрещений, введением ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждениями, а также юридическими средствами, гарантирующими беспрепятственное осуществление субъективных прав.

Виды обеспечения исполнения обязательства регулируются специальной Главой 49 ГК.

Закон (ч. 1 ст. 546 ГК) прямо выделяет следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

1) неустойка;

3) поручительство;

4) задаток;

5) гарантия;

6) удержание.

Указанные способы обеспечения исполнения обязательств представляются характерными для гражданского права Украины, кроме удержания, которое является новым для украинского права институтом. В то же время, гарантия по ГК Украины коренным образом отличается от гарантии по ГК УССР 1963 г. и поэтому также может считаться принципиально новым видом обеспечения.

Все способы обеспечения исполнения обязательства в зависимости от критерия классификации разделяются на несколько групп, к наиболее важным из которых относятся следующие.

1. По критерию отношения к обеспечиваемому обязательству :

1) акцессорные (дополнительные) , то есть производные от основного (обеспечиваемого) обязательства, зависимые от него: неустойка, задаток, поручительство, залог. Акцессорность практически означает, что обеспечение: а) возникает не ранее основного обязательства; б) следует судьбе основного обязательства; в) зависит от действительности основного обязательства.

2) неакцессорные , т.е., не зависимые от основного. Примером неакцессорного обеспечения является гарантия, которая устанавливается, существует и прекращается независимо от основного (обеспечиваемого) обязательства, что прямо отмечено в законодательстве (ст. 562 ГК).

2. По характеру обеспечения интересов кредитора:

1) вещно-правовые : для них свойственным является то, что интересы кредитора обеспечиваются за счет предварительно выделенного или отделенного (индивидуализированного) имущества (залог, задаток, удержание);

2) обязательственно-правовые : стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства путем создания возможности предъявления к нему или к третьим лицам, вступившим в договор, обязательственного требования в упрощенном порядке. К ним относятся неустойка, поручительство, гарантия.

3. По своей правовой природе все виды обеспечения делятся на:

1) формы юридической ответственности (неустойка, задаток)

2) не являющиеся формами ответственности (залог, поручительство, гарантия и удержание).

4. По юридической конструкции выделяют обеспечения:

1) имущественные: связаны с установлением более благоприятного (упрощенного) порядка обращения взыскания на имущество должника (неустойка, закладная, задаток, удержание);

2) личные: связаны с подключением в качестве содолжника третьего лица с предположительно известной платежеспособностью (поручительство, гарантия, залог при участии имущественного поручителя).

Предусмотренные Главой 49 ГК виды обеспечения исполнения обязательства не являются исчерпывающим перечнем. Согласно ч. 2 ст. 546 ГК, договором или законом могут быть установлены иные способы обеспечения исполнения обязательств.

К иным средствам фактического обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренным Главой 49 ГК, но используемым на практике и признаваемым гражданским правом, можно отнести:

Проценты годовые за неисполнение денежных обязательств (ст. 625 ГК);

Договор факторинга (ч. 1 ст. 1077 ГК);

Способы обеспечения надлежащего исполнения договора пожизненного содержания (ухода) приобретателем имущества, а именно: запрещение распоряжения имуществом и обращение взыскания на имущество при жизни отчуждателя (ст. 754 ГК);

Сделки под условием, в том числе договоры типа «репо» (об обязательном последующем выкупе продавцом товара по заранее обусловленной цене);

Резервные аккредитивы.

Обеспечиваться любым видом может только действительное требование (в частности, требование, в отношении которого не истекла исковая давность).

Соглашения об установлении обеспечения исполнения обязательства заключаются в обязательной письменной форме, под страхом их недействительности (ст. 547 ГК). Для некоторых видов соглашений (прежде всего ипотека) устанавливается обязательная нотариальная форма как условие их действительности, а дополнительно – требование государственной регистрации.

1. Неустойка (ст.ст. 549-552 ГК). Согласно ст. 549 ГК, неустойка – это денежная сумма или другое имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения обязательства. На практике неустойка является одним из наиболее распространенных средств обеспечения исполнения обязательств .

Неустойка выполняет одновременно двойную функцию:

1) санкция (мера ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение (неустойка подлежит принудительному взысканию с виновного неисправного должника) (компенсационная функция). Следовательно, неустойка, как и убытки, является формой гражданско-правовой ответственности ;

2) вид обеспечения исполнения обязательства, направленный на стимулирование должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей по договору (штрафная , или стимулирующая функция ).

Для применения неустойки нет необходимости в наличии полного состава гражданского правонарушения (т.е., противоправности, вреда, причинно-следственной связи и виновности); кредитору достаточно доказать лишь противоправность действий должника, в то время, как вина должника презюмируется (так наз. усеченный состав правонарушения).

Предметом неустойки может быть как денежная сумма (традиционный подход), так и имущество (в том числе и недвижимое) (ст. 549 ГК).

В зависимости от основания взыскания неустойка делится на законную (прямо установлена нормами законодательства) и договорную (установлена условиями договора). Увеличение размера неустойки, установленной законом, допускается в любом случае; если же размер неустойки установлен иным (подзаконным) актом гражданского законодательства, его можно уменьшить, если иное не предусмотрено законом (ч. 2 ст. 551 ГК).

В зависимости от порядка начисления неустойки различают штраф (исчисляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащее исполненного обязательства), пеню (исчисляется в процентах от суммы несвоевременно исполненного обязательства за каждый день просрочки), а также неустойку, начисляемую иным образом (например, путем сочетания правил о пене и штрафе, либо в форме передачи кредитору определенного родового или индивидуально-определенного имущества).

Право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков , причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ч. 1 ст. 550 ГК). Вместе с тем, если кредитор понес убытки, уплата неустойки не лишает кредитора права требовать их возмещения. В зависимости от соотношения с убытками различают следующие виды неустойки (ст. 624 ГК):

1) зачетная: убытки возмещаются только в части, не покрытой выплачиваемой неустойкой (зачетная неустойка была общим правилом согласно ГК УССР и является общим правилом по Хозяйственному кодексу (ч. 1 ст. 232 ГК));

2) штрафная (кумулятивная): кредитор имеет право взыскать неустойку, а также убытки в полном размере (штрафная неустойка является общим правилом по ст. 624 ГК);

3) исключительная : кредитор имеет право взыскать только неустойку, а убытки не возмещаются;

4) альтернативная: – кредитор по своему усмотрению может взыскать либо убытки, либо неустойку.

Уплата неустойки не освобождает должника от необходимости исполнить свои обязанности в натуре (в этом проявляется принцип реального исполнения обязательства).

Суд может уменьшить сумму причитающейся кредитору неустойки, если её размер является несоразмерно большим по сравнению с понесенными кредитором убытками, и при наличии иных существенных обстоятельств (ч. 3 ст. 551 ГК).

Кроме того, согласно ст. 616 ГК:

а) если неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло по вине кредитора, суд обязан соответственно уменьшить размер неустойки и убытков;

б) если кредитор намеренно или по неосторожности способствовал уменьшению размера убытков или не принял мер для их уменьшения, суд имеет право уменьшить размер убытков и неустойки на эту сумму.

Кредитор не вправе требовать выплаты неустойки в случае, если неисполнение было обусловлено обстоятельствами, не зависевшими от должника (ст. 550 ГК).

Срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки составляет 1 год (ст. 258 ГК). Исковую давность за требованием о взыскании неустойки следует отличать от срока начисления неустойки . Согласно ч. 6 ст. 232 ХК Украины, начисление штрафных санкций за просрочку исполнения обязательства прекращается через 6 месяцев со дня, когда обязательство должно было быть исполнено.

2. Поручительство (ст.ст. 553–559 ГК). Согласно ст. 553 ГК Украины, поручительство – это вид обеспечения исполнения обязательств, в котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательство полностью или в определенной части .

Поручительство является личным способом обеспечения обязательства, в основе конструкции которой лежит личное заверение кредитора третьим лицом с известной платежеспособностью в отношении старательности и добросовестности должника.

Основаниемустановления отношений поручительства является договор между кредитором и поручителем.

В отношении поручительства принимают участие 3 стороны: кредитор, должник и поручитель.

Поручитель должен быть полностью дееспособным. Возмездный договор поручительства согласно ст. 4 ЗУ «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» является финансовой услугой, а потому согласно закону субъект, по общему правилу, должен быть зарегистрированным финансовым учреждением. Вместе с тем, согласно разъяснению Госкомфинуслуг, выдавать поручительства могут также юридические лица без статуса финансовых учреждений. Кроме того, любые субъекты (включая физических лиц) беспрепятственно могут заключать безвозмездные договоры поручительства, а также, согласно толкованию судебной практики, если выдача поручительств осуществляется без цели получения прибыли и не имеет систематического характера.

На стороне поручителя могут принимать участие несколько лиц – сопоручителей. Возможным является также перепоручительство – поручительство за поручителя.

Поручительство по общему правилу является безотзывным.

В случае нарушения должником обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники (если договором поручительства не установленная субсидиарная ответственность поручителя), т.е., кредитор имеет право предъявить иск по своему усмотрению только к поручителю, либо только к должнику, либо одновременно и к поручителю, и к должнику. В случае, если на стороне поручителя принимают участие несколько лиц (сопоручителей), они отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором поручительства.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме , что и должник, включая уплату основного долга, процентов, неустойки, возмещения ущерба (ч. 2 ст. 554 ГК). Вместе с тем, договор поручительства может предусматривать уменьшенный (частичный) объем ответственности поручителя (например, возложить на него лишь обязанность относительно возмещения основного долга, тогда как взыскание неустойки должно происходить непосредственно из должника).

Поручитель вправе предъявлять кредитору все возражения, которые мог бы предъявить должник (оспаривание действительности сделки, возражение против оснований ответственности должника, требование уменьшения объёма ответственности).

Закон устанавливает, что к исполнившему поручителю переходят все права кредитора по обязательству (в порядке личной суброгации ), и теперь поручитель может заявить обратные требования к неисправному должнику (ст. 193 ГК Украины).

Поручительство прекращается в следующих случаях:

1) прекращение основного обязательства (это предопределено акцессорным (дополнительным) характером поручительства относительно обеспечиваемого обязательства);

2) изменение обязательства без согласия поручителя , в результате чего увеличивается объем его ответственности (например, увеличение суммы договора или установления дополнительной неустойки на случай неисполнения);

3) если после наступления срока исполнения обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (то есть, вследствие просрочки кредитора). При этом следует иметь в виду, что при нормальных обстоятельствах поручитель не обязан выполнять за должника его обязанность, а должно лишь нести ответственность за неисполнение. В то же время, поручитель при определенных обстоятельствах может быть заинтересован в реальном исполнении долга должника для минимизации объема ответственности (сумма пени и процентов);

4) перевод долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника (ч. 1 ст. 523 ГК Украины) (это предопределено фидуциарным характером поручительства, при котором поручитель ручается перед кредитором и готов отвечать именно за этого должника, а не за любого);

5) после истечения срока, установленного в договоре поручительства . В случае, если такой срок не установлен – при условии, что кредитор на протяжении 6 месяцев со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит требования к поручителю. Закон в этом случае не конкретизирует, какое именно требование кредитор должен предъявить к поручителю, а, следовательно, это может быть как иск в суд, так и просто письменное требование относительно исполнения. Если срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не подаст иск к поручителю в течение 1 года со дня заключения договора поручительства. Следует иметь в виду, что в этом случае закон для соблюдения срока осуществления поручительства требует от кредитора обращение к поручителю именно с иском, а не направление требования об исполнении или претензии.

3. Гарантия (ст. 560-569 ГК Украины). Согласно ст. 560 ГК, по гарантии банк, иное финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) исполнение должником (принципалом) своей обязанности .

Гарантия является юридически независимой от основного обязательства (т.е., имеет неакцессорный характер) (ст. 562 ГК). Следствием самостоятельности гарантии является то, что:

¾ гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства или с признанием его недействительным;

¾ гарантия не дает права гаранту выдвигать против бенефициара возражения, которые существуют у принципала в связи с обеспечиваемым обязательством;

¾ отношения между гарантом и бенефициаром имеют абстрактный (оторванный от обеспечиваемого обязательства) характер;

¾ основанием для отказа в уплате суммы гарантии может быть только нарушение условий гарантии бенефициаром, а не недействительность основного договора.

Субъектами отношений гарантии являются:

1. Гарант – лицо, выдающее гарантию в отношении исполнения своих обязанностей должником по обеспечиваемому обязательству.

Деятельность по выдаче гарантий может осуществляться только определенным кругом субъектов гражданско-правовых отношений. Согласно ст. 560 ГК, гарантом могут быть банки, иные финансовые учреждения, страховые организации. Таким образом, гарантами могут выступать, в частности, банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверители общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и прочие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг). Лицо приобретает статус финансового учреждения после внесения о ней записи к соответствующему государственному реестру финансовых учреждений. Регистрация лиц, желающих заниматься деятельностью по выдаче гарантий, осуществляется Государственным комитетом по регулированию рынков финансовых услуг.

Для минимизации своих возможных финансовых потерь гарант может обеспечить себя на случай осуществления гарантийного платежа по требованию бенефициару, подключив к отношениям из гарантии другой банк – контргаранта .

2. Принципал – должник по основному (обеспечиваемому) обязательству, в подтверждение надлежащего исполнения которого выдается гарантия. В соответствии с законодательством, именно по заявлению принципала выдается гарантия.

3. Бенефициар – кредитор по основному (обеспечиваемому) обязательству, в интересах которого выдается гарантия надлежащего исполнения своих обязанностей должником. Замена бенефициара в отношениях по взысканию гарантийной суммы не допускается, если иное не предусмотрено в самой гарантии (ч. 5 ст. 563 ГК).

Гарантийное обязательство между гарантом и бенефициаром возникает с момента выдачи гарантии (по почте, телетайпом, непосредственно в руки и т.п.).

Процесс предоставления гарантии юридически оформляется путем заключения двух отдельных сделок: 1) договора между будущим гарантом и принципалом-должником о выдаче гарантии; 2) выдачи гарантом на имя бенефициара гарантийного письма (по своей природе – односторонняя сделка).

Материальным основанием осуществления выплаты бенефициару за гарантией является наступление гарантийного случая , т.е., факта нарушения принципалом обязательства перед бенефициаром, обеспеченного гарантией с учетом условий предоставленной гарантии и на протяжении срока действия гарантии.

Заявление гаранту письменной претензии является крайне формальной процедурой: требование предъявляется только в письменной форме. В требовании должно быть отмечено, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выданная банковская гарантия; к письменному требованию прилагатюся документы, указанные в гарантии (ч. 2-3 ст. 563 ГК).

Гарант, получив требование об уплате суммы, должен проверить его с формальной точки зрения (соответствие реквизитам, подлинность подписей и т.п.) и с точки зрения достоверности в установленный в гарантии срок (а в случае его отсутствия – в разумный срок) и установить соответствие требования и приложенных к нему документов условиям гарантии (ч. 2 ст. 564 ГК).

Ответственность гаранта ограничена гарантийной суммой . После осуществления платежа гарант имеет право обратиться к принципалу с обратным требованием, если иное не установлено соглашением между ними, кроме случаев, если уплата гарантийной суммы бенефициару нарушила условие о гарантии.

Гарант не имеет права выдвигать против требований бенефициара никаких возражений, которые мог бы иметь должник (принципал), кроме тех претензий, выдвижение которых разрешается гарантийным письмом.

Согласно ст. 565 ГК, гарант имеет право отказать в удовлетворении требования кредитора только в двух ситуациях:

1) если требование либо прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии (в этом случае кредитор имеет право обратиться повторно после исправления недостатков в требовании и сопроводительных документах);

2) если требование или документы представлены гаранту после истечения срока действия гарантии.

Отказ в удовлетворении требований из-за несоответствия документов условиям гарантии не прекращает гарантийных отношений.

Гарантия, кроме общих оснований прекращения обязательств, также прекращается на специальных основаниях, прямо предусмотренных нормами закона о гарантии (ст. 568 ГК), а именно:

1) уплата кредитору суммы, на которую выдана гарантия (то есть, прекращение гарантии путем ее надлежащего исполнения гарантом);

2) окончание срока действия гарантии ;

3) отказ бенефициара кредитора от своих прав по гарантии путем возвращения ее гаранту или путем направления гаранту письменного заявления об освобождении его от обязанностей по гарантии.

4. Задаток (ст. ст. 570-571 ГК Украины). Согласно ст. 570 ГК, задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон другой в счёт причитающихся платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения .

Задаток выполняет 3 функции:

1) платёжная : передача денег в счёт причитающихся платежей по основному (обеспечиваемому) договору (предоплата);

2) доказательственная : передача задатка свидетельствует о заключении основного договора (имеет большое значение при заключении договора путём обмена письмами, телеграммами или в случае утраты текста договора, либо в случае заключения договора в устной форме или путем совершения конклюдентных действий);

3) обеспечительная (штрафная ): в случае неисполнения договорных обязанностей должником задаток остаётся у кредитора (ст. 571 ГК). Исключение может представлять соглашение сторон о возвращении задатка или невозможность исполнения по не зависящим от должника причинам. В случае неисполнения обязательства задаткополучателем (кредитором) он должен передать другой стороне двойную сумму задатка.

Предметом задатка может быть как денежная сумма (общее правило), так и любое другое движимое имущество.

Задаток может применяться как обеспечение исполнения только при соблюдении определенных условий.

1. Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме (которая не может подменяться выдачей расписки или иного письменного свидетельства заключения договора). Последствиями несоблюдения этого требования является ничтожность условия о задатке.

2. В договоре должно быть четко указано , что передаваемая сумма – это именно задаток, иначе сумма «по умолчанию» считается авансом (предоплатой), не имеющим обеспечительной функции и подлежащим возврату должнику в случае досрочного прекращения договора.

3. Основанием взыскания по задатку является нарушение одной из сторон обязательства (его полное неисполнение или ненадлежащее исполнение). Безвиновное прекращение обязательства, а также признание обеспечиваемого договора недействительным влекут обязанность кредитора вернуть задаток.

При нарушении обязательства, обеспеченного задатком, должником задаток остается у кредитора. Если обязательство нарушено кредитором, должник имеет право требовать возвращения задатка плюс уплаты суммы, равной стоимости задатка (двойная сумма задатка) (ст. 571 ГК).

В дополнение к оставлению (возвращению в двойном размере) задатка неисправная сторона обязана возместить убытки другой стороне с учётом суммы задатка (зачетный принцип ). Однако из смысла закона вытекает возможность прекращения основного обязательства путем превращения задатка в отступное, если стороны об этом договорятся.

5. Залог (ст.ст. 572-593 ГК, ЗУ «О залоге» от 2 октября 1992 г., ЗУ «Об ипотеке» от 5 июня 2003 г.). Согласно ст. 572 ГК и ст. 1 Закона «О залоге», залог – это вид обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога) .

Особенностями залога является то, что:

1) залог является имущественным способом обеспечения исполнения обязательства, связанным с предварительным выделением (индивидуализацией) имущества должника или третьего лица для обращения на него взыскания кредитора в случае его неисправности;

2) залог по своей правовой природе является правом на чужую вещь (jura in re aliena ), обременением имущества, и как следствие, переходит вместе с вещью (т.е., отчуждение вещи залогодателем не приводит к прекращению залоговых отношений – следует за вещью). Исключение представляет собой залог товаров в обороте и переработке;

3) обращение взыскания на предмет залога прекращает основное обязательство должника.

Залог возникает на основании закона, договора или решения суда.

Предметом залога может быть любое оборотоспособное имущество должника, на которое может быть обращено взыскание, как существующее, так и то, которое станет его имуществом в будущем. В частности, это вещи, имущественные права и права требования.

Не может быть предметом залога:

¾ имущество, не принадлежащее должнику, а также имущество, в отношении которого у залогодержателя не может возникнуть право собственности;

¾ имущество, на которое не может быть обращено взыскание (см.: Дополнение № 1 к ст. 379 Гражданского процессуального кодекса Украины) (в том числе основные фонды государственных предприятий и предприятий, в которых доля государства составляет не менее 25%);

¾ национальные культурные и исторические ценности, являющиеся объектами права государственной собственности и занесенные или подлежащие занесению в Государственный реестр национального культурного наследия;

¾ объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена (см.: ЗУ «О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации», а также ЗУ «О трубопроводном транспорте»);

¾ требования, имеющие личный характер и тесно связанные с личностью должника (например, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью);

¾ имущество, залог которого прямо ограничен или запрещен законом (например, имущество, переданное приобретателем по договору пожизненного содержания (ухода) – при жизни отчуждателя) (ч. 2 ст. 754 ГК)).

Все виды залога в зависимости от избранного критерия можно классифицировать на следующие группы.

1. В зависимости от оснований установления:

а) залог в силу договора : требует заключения акцессорного залогового соглашения с соблюдением особой формы. Заключение договора об ипотечном залоге требует соблюдения обязательной нотариальной форме. К залогу на основании закона или судебного решения применяются правила о залоге на основании договора, если иное не вытекает из сущности отношений или закона.

б) залог в силу закона предусмотрен целым рядом нормативных актов. Например, ГК – в отношении договоров купли-продажи, ренты (ч. 6 ст. 694 ГК, с момента передачи товара, проданного в кредит, и до его оплаты продавцу принадлежит право залога на это имущество);

в) залог в силу судебного решения : предусмотрен Законом «О залоге» (поправка от июня 2007 г.), но на практике пока не применялся.

2. В зависимости от права владения на предмет залога выделяют:

а) залог без передачи предмета залога : является общим правилом. Несмотря на возникновение у залогодержателя определенных прав на имущество залогодателя, последний остается как собственником, так и владельцем имущества и сохраняет право им пользоваться;

б) залог с передачей предмета залога залогодержателю : применяется, если предусмотрен законом (заклад) или договором;

в) залог с передачей предмета залога третьему лицу (депозитарию) (секвестр): применяется, если предусмотрен договором. Залог ценных бумаг может осуществляться путем передачи их залогодержателю или в депозит нотариальной конторы или банка. Передача имущества может осуществляться путем передачи товарораспорядительного документа (коносамента, складского свидетельства – варранта и т.п.).

3. В зависимости от предмета и порядка залога различаются следующие виды залога:

а) Ипотека – залог недвижимого имущества, при котором предмет залога остаётся у залогодателя. Предметом является любое недвижимое имущество. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен. Особые правила действуют в отношении ипотеки целостного имущественного комплекса: право залогодержателя на финансовое оздоровление предприятия (включая введение своих представителей в руководство). По правилам ипотечного залога осуществляется залог воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов, остающихся во владении залогодателя. Регулируется данный вид залога Законом «Об ипотеке».

б) Залог товаров в обороте или в переработке : предметом является сырьё, полуфабрикаты, комплектующие, готовая продукция, иное имущество, обеспеченное родовыми признаками. Реализованные товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортной организации, а приобретенные становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности залогодателя – динамичность предмета залога. Права владения, пользования и распоряжения остаются у залогодателя. Однако в случае отчуждения залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Уменьшение стоимости замененных товаров допускается только в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон в отношении погашения доли начальной задолженности.

в) Заклад – залог движимого имущества, передаваемого во владение залогополучателю или по его приказу третьему лицу (например: ломбардные операции). Разновидностью заклада является твердый залог, когда предмет залога остается у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя.

г) Залог имущественных прав (в т.ч. прав на чужую вещь): предметом являются права требования в обязательствах, как настоящие, так и будущие. Срочное право требования может быть предметом залога только до истечения срока. Залог права на чужую вещь осуществляется с согласия собственника этой вещи, если для отчуждения этого права в соответствии с договором или законом нужно согласие собственника. Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, выполнит свое обязательство, все, полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно сообщить залогодержателю. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залога, если иное не установлено договором залога.

д) Залог ценных бумаг : залог векселя или иной ордерной ценной бумаги осуществляется путём индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Если индоссамент невозможен (именная ценная бумага), ценная бумага передаётся по соглашению сторон. Особый порядок существует для акций ЗАО: залогодателем и залогодержателем могут выступать только сами учредители ЗАО.

Обращение взыскания на предмет залога осуществляется, по общему правилу, в судебном порядке путем принудительной реализации предмета залога с публичных торгов (регулируется Положением о прядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества). Вместе с тем, законодательство (Закон «Об ипотеке» и Закон «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений») устанавливает, что возможно обращение взыскания в упрощенном порядке: путем совершения исполнительной надписи нотариуса (в отношении договоров залога, удостоверенных нотариально), а также на основании соглашения сторон о внесудебном урегулировании спора. Кроме того, обращение взыскания может осуществляться (если это предусмотрено соглашением сторон) путем продажи имущества залогодержателем конкретному третьему лицу, а также путем прямой передачи залогодержателю права собственности на предмет залога.

6. Удержание (ст.ст. 594-597 ГК). Согласно ст. 594 ГК, удержание – это вид обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор, который правомерно владеет вещью, подлежащей передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае невыполнения им в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней расходов и других убытков имеет право удержать ее у себя до выполнения должником обязательства . Для Украины удержание является принципиально новым правовым институтом, не имевшим аналогов в ранее действовавшем ГК УССР.

Сторонами отношений по удержанию являются:

1. Кредитор (ретентор) – лицо, которое имеет право требования к должнику по основному обязательству и имеет в законном владении имущество, принадлежащее должнику или которое должно быть ему передано в будущем. Таким образом, лицо, не имевшее права требования к должнику, не имеет право прибегать к удержанию его имущества.

2. Должник – собственник вещи. Формально должник сохраняет основные правомочия собственника, однако даже в случае, если после передачи вещи во владение кредитору (ретентору) право собственности на вещь приобрело третье лицо (напр., в случае отчуждения вещи должником), право кредитора на удержание сохраняется в полном объеме (ч. 3 ст. 594 ГК) – т.е. право удержания является обременением имущества и следует за предметом, а не за должником.

Объектами удержания могут быть вещи, подлежащие передаче должнику или лицу, указанному должником. По смыслу закона, объектами может быть только движимое имущество.

Не могут быть объектом удержания деньги (являются предметом зачета однородных требований, а не удержания) и имущественные права.

Основаниями для удержания является договор или закон. По основаниям установления все виды удержания разделяются на следующие виды:

а) законное удержание: право кредитора на удержание вещи должника прямо предусмотрено в законе;

б) договорное удержание: право кредитора должно быть предварительно четко оговорено между кредитором и должником. Договор об удержании требует письменной форме, под страхом его ничтожности.

Ретентор, подобно залогодержателю, может зарегистрировать свое обеспечительное обременение в порядке регистрации обременений недвижимого имущества для обеспечения приоритетности своего требования (ст. 14 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»).

Удержание применяется при наличии следующих условий:

1) предусмотренность удержания договором или законом (просто факт наличия у кредитора вещи должника не дает ему права удержать ее даже после нарушения своей обязанности должником и дает должнику право предъявить к кредитору виндикационный иск).

2) нахождение вещи в правомерном владении кредитора (то есть, на определенном действительном правовом основании);

3) наличие обязанности должника по отношению к кредитору относительно уплаты денег за эту вещь или возмещения расходов, связанных с этой вещью;

4) просрочка должником обязанности оплатить вещь, которая должна быть передана должнику или третьему лицу по указанию должника.

Обращение взыскания на предмет удержания осуществляется в соответствии с правилами об обращении взыскания на предмет залога.

При подписании договора кредитор нередко хочет иметь «страховку» от того, что должник не откажется от своих обязательств. О плюсах и минусах способов обеспечения исполнения обязательств расскажем в статье.

Читайте в статье:

Договор и виды обязательств

В любой коммерческой организации, будь то малюсенькая фирмочка или огромное предприятие, на полках пылятся папки с многочисленными договорами: о предоставлении услуг, купли-продажи, аренды, вплоть до несколько более экзотических документов о предоставлении кредитной линии или договора лизинга. И неудивительно, ведь те времена, когда верили «слову честному, купеческому», уже давно миновали, и сегодня без различных соглашений и контрактов не обойтись.

Главное, что прописывают в договоре, в том числе в договоре подряда , – это обязательства обеих сторон. Чаще всего одна сторона – это одно лицо (физическое или юридическое). Но бывает и так, что должников (или кредиторов) двое и даже больше.

Если в качестве должника выступает не одно, а сразу несколько лиц, то их обязательства бывают долевыми либо солидарными.

Долевой вид обязательств

При долевых обязательствах каждый должник отвечает лишь за часть из них (то есть долю). Соответственно, и кредитор не может потребовать от одного человека или фирмы исполнить все обязательства или же, к примеру, выплатить всю неустойку в одиночку. Обычно доли прописывают в договоре, при ином положении вещей доли считаются равными (исключение: закон не определяет иначе).

Солидарные и регрессные виды обязательств

При другом виде обязательств – солидарных – можно потребовать от любого из должников исполнить оговоренные обязательства полностью. Впрочем, ровно также кредитор вправе обратиться с таким требованием ко всем или к нескольким должникам. Если кто-то из них берет все обязательства на себя, то тем самым он освобождает прочих должников от них и от ответственности за них. Лицо, исполнившее солидарное обязательство «за того парня» (или вообще за всех «парней» сразу), становится кредитором регрессного обязательства.

Как уже понятно из предыдущей фразы, регрессное обязательство появляется в том случае, если одно лицо исполнило некое обязательство за другое лицо (например, выплатило долг, поставило товар и т.д). Таким образом, данный «дружеский жест» совершают не только в рамках солидарной ответственности. «Благодетель» может затем предъявить к должнику регрессное требование о компенсации. Например, возможно (с одобрения кредитора) перевести свой долг на другое лицо, которое, расплатившись с кредитором, потом может обратиться к должнику с регрессным требованием.

Скачайте документы, которые пригодятся в работе:

Как «подстелить соломки» или способы обеспечения исполнения обязательств

Однако просто подписать договор недостаточно, нужно понимать, каким образом можно гарантировать исполнение обязательств по договору. Конечно, главный гарант соблюдения договоренностей – это закон. Но ведь в нем невозможно прописать все, да и дополнительная подстраховка никогда не помешает. Тем более что в долговую яму сейчас не сажают, а уж тем более в рабство (холопы) не передают. Поэтому нередко при составлении договора используются специальные меры, носящие имущественный характер. Их называют способами обеспечения обязательств. К ним относятся неустойка (штраф или пеня), обеспечительный платеж по ним, залог, поручительство, задаток, независимая гарантия и удержание имущества (все перечисленное указано в ст. 329 - 381 ч. 1 ГК РФ).

Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств

Неустойка (штраф или пеня) – весьма популярный способ «подстелить соломки». И неудивительно: ее просто оговорить в контракте и легко взимать. Да и кому захочется нарушать условия договора, если за это придется расплачиваться собственными деньгами? Неудивительно, что такое простое наказание «проштрафившемуся» встречалось еще в допетровскую эпоху.

В чем разница между штрафом и пеней? Штраф обычно составляет фиксированную сумму. Проще говоря, например, если производитель не поставляет товар вовремя, он обязан заплатить такую-то сумму в рублях. Разумеется, можно оговорить штраф за каждый день опоздания (или за энное число дней) отдельно. Пеня – это неустойка в процентах, как правило, от стоимости товара или услуги.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Залог – это передача должником имущественных ценностей (а также имущественных прав) кредитору в обеспечение исполнения основного обязательства. Более того, фактически в договоре может быть описан залог еще не существующего имущества (то есть которое должник еще только приобретет в дальнейшем). Это вид обеспечения исполнения обязательств более сложен, чем, например, неустойка, поскольку сторонам приходится еще и учитывать возможные права третьих лиц на матценности (в связи с договором аренды или ссуды). С другой стороны, залог может включать в себя сразу все: и неустойку, и убытки, если таковые понесла пострадавшая сторона, а также расходы, понесенные из-за содержания предмета залога (если он был оставлен у залогодержателя). Правда, при этом стороне, у которой находится предмет залога, приходится бдить за тем, чтобы он пребывал в целости и сохранности, а также страховать его (за счет залогодателя). Все это несколько усложняет данный вид способа обеспечения. И все же залог представляет собой один из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств.

Для правильного оформления залога необходимо составить договор (можно с нотариальным заверением, можно без), где тщательно прописывается предмет залога, его стоимость, а также особенности обязательств, которые обеспечивает данный залог (в частности, сроки их исполнения).

Что же происходит, если должник нарушил обязательства? В этом случае кредитор-залогодержатель имеет преимущественные права перед другими кредиторами: заложенное имущество продается, и потери залогодержателя за счет вырученных денег компенсируются. Распродать заложенное имущество можно следующими способами: либо с публичных торгов, либо просто кому-нибудь по рыночной цене или дороже. Либо же залогодержатель может оставить данное имущество себе. Если при продаже было получено больше денежных средств, чем предусматривает обязательство, то разница передается залогодателю.

Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств

Поручительство - это такой договор, в рамках которого поручитель отвечает перед кредитором должника за исполнение последним его обязательства (всего полностью или частично). Что любопытно, это очень стародавний способ обеспечения: он применялся в праве аж в Древней Руси! Плюсы для кредитора: он может, так сказать, «призвать к ответу» не только самого должника, но и от его поручителя (они несут солидарную ответственность).

Мнение экспертов

Магомед Газдиев

Поручительство призвано минимизировать риски кредитора по сделкам в рамках гражданского оборота или обычной хозяйственной деятельности. Нередко личное поручительство руководителя предприятия-должника служит не только и не столько финансовым обеспечением, сколько гарантией серьезности намерений контрагента.

Для поручителя минусы очевидны. Поручительство одинаково успешно обеспечивает договоры поставки или оказания услуг для минимизации рисков поставщика и кредитные сделки в интересах банков и иных участников финансовых рынков. К сожалению, именно в последнем случае неосмотрительно предоставленное поручительство за неблагонадежного заемщика на практике нередко приводит к банкротству вполне жизнеспособный бизнес.

Игорь Грицай , старший юрист гражданско-правового департамента юридической фирмы «КЛИФФ»

Кредитору также нужно быть весьма осмотрительным при согласии на поручительство. Согласно п. 6 ст. 367 ГК РФ, когда срок поручительства не определен, оно перестает действовать, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение одного года с даты наступления срока исполнения «основного» обязательства. Поэтому ему приходится быть предельно внимательным при реализации поручительства, к примеру, по кредитному договору , где согласован возврат задолженности по частям. При пренебрежении должником обязанностью по осуществлению каждого конкретного «возвратного» платежа указанный выше срок для заявления требования к поручителю по каждому просроченному платежу считается отдельно. Такой вывод подтверждается актуальной судебной практикой (см. Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 7 июня 2016 г. N 5-КГ16-74).

Кроме того, существуют риски в связи с поручительством, гарантирующим исполнение так называемых неденежных обязательств, что допускается п. 1 ст. 361 ГК РФ. Как пояснил эксперт специфику такового поручительства, при нем у кредитора не существует право понуждать поручителя исполнить «основное» обязательство в натуре вместо того, кто, собственно, должен это сделать. Согласно п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42, поручитель при этом отвечает ограниченно: то есть денежными средствами в сумме, соответствующей имущественным потерям кредитора, которые вызваны неисполнением либо ненадлежащим (низкокачественным или несвоевременным) исполнением договоренностей. «Таким образом, перед тем, как обратиться с соответствующим требованием к поручителю, кредитор должен такие «имущественные потери» понести (к примеру, самостоятельно устранить недостатки в работах, выполненных должником и т.п.) и только после этого – потребовать от поручителя возместить ему такие «потери» (расходы.

Поручитель такие расходы может и не возместить. Кроме того, для такого поручительства характерно, что кредитор не может ничего потребовать от поручившегося, не обратившись предварительно с таким требованием сначала к самому задолжавшему.

Илья Сорокин , старший юрист BGP Litigation

На практике ключевой минус поручительства для кредитора в том, что постоянно контролировать финансовое состояние поручителя затруднительно. Когда от него требуют погасить задолженность за основного должника, поручитель уже зачастую не имеет ликвидных активов – несмотря на то, что при заключении соглашения экономическое положение поручителя могло казаться надежным. Именно поэтому очень важно проявлять осмотрительность в отношении поручителя на всем протяжении действия основного обязательства.

Магомед Газдиев , партнер правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры»

Поручительство, будучи обязательством акцессорным (зависимым), следует планиде основного обязательства. Если последнее прекратится или будет признано недействительным, то это приведет к недействительности и поручительства. Впрочем, это касается и залога.

Олег Харитонов

Несмотря на то, что институт поручительства является для всех участников удобным, простым в оформлении (достаточно соблюсти письменную форму договора поручительства) и низкозатратным способом обеспечения исполнения обязательства (например, при привлечении независимой гарантии от кредитной организации потребовалась бы уплата должником гаранту вознаграждения), на практике все-таки можно выделить следующие возможные негативные моменты для кредитора:

• проблемы в связи с привлечением в отношения между кредитором и должником дополнительных третьих лиц. По сравнению с, например, удержанием, залогом (в случаях, когда сам должник является залогодателем), неустойкой при заключении договора поручительства появляется третье лицо, к которому можно будет предъявлять требование в связи с неисполнением основного обязательства. По этой причине возникают следующие возможные подводные камни: договор поручительства может подписываться непосредственно не самим поручителем-физическим лицом (или уполномоченным представителем юридического лица), а каким-то иными посторонним лицом (данного риска можно избежать, подписав договор поручительства в присутствии сторон с проверкой полномочий). Также на практике могут возникнуть риски в связи с невозможностью исполнения обязательства поручителем по причине его неплатежеспособности. В настоящее время помимо банкротства юридического лица существует также возможность банкротства физического лица, что существенно уменьшает правовую определенность кредитора во взыскании задолженности. При взыскании задолженности с поручителя, являющегося физическим лицом, также возможно применение им различных тактик, затягивающих рассмотрение спора (например, постоянная смена регистрации по месту жительства, что будет создавать трудности с определением территориальной подсудности спора);
• проблемы в связи с акцессорностью поручительства, как способа обеспечения обязательства. В данном случае судьба договора поручительства зависит от прекращения обеспеченного основного обязательства, т.е. при прекращении последнего прекращается и поручительство. Справедливости ради, стоит отметить, что принцип акцессорности характерен, по общему правилу, для всех способов обеспечения исполнения обязательства кроме независимой гарантии. По этой причине при наличии выбора, независимая гарантия для кредитора может выглядеть предпочтительнее договора поручительства по данному критерию.

Независимая гарантия

Независимая гарантия - это «новинка», появившаяся в 2015 году вместо «старой» банковской гарантии. Ее могут предоставлять не только банки, но и прочие коммерческие организации. Гарант по просьбе другого лица (он же принципал) письменно обязуется уплатить кредитору этого лица (бенефициару) согласно оговоренным условиям денежную сумму, если тот опять же письменно этого потребует.

Плюсы новой гарантии довольно понятны: фактически она не зависит ни от чего: ни от отношений между гарантом и принципалом, ни даже от самого обязательства, к тому же, гарант не может возражать против требования бенефициара и отозвать гарантию (исключение: такой отзыв оговорен в самой гарантии, и то он возможен лишь с согласия принципала). Гарант, впрочем, может приостановить выплаты, если

1. Бенефициар предоставил ему вызывающие сомнения в подлинности/правильности документы.
2. Основное обязательство оказалось недействительным.
3. Не возникла та ситуация, при которой бенефициар мог бы потребовать выплаты суммы.
4. Принципал исполнил основное обязательство, а бенефициар утвердил это исполнение без претензий.

Мнение экспертов

Магомед Газдиев, партнер правового бюро «Олевинский, Буюкян и партнеры»

Конечно, независимая гарантия уступает банковской в своей надежности, но зато значительно превосходит ее в спектре вариантов применения и по субъектному составу.

Олег Харитонов , старший юрист арбитражной практики VEGAS LEX

Независимая гарантия является единственным способом обеспечения обязательства неакцессорного характера, что позволяет кредитору, по общему правилу, получить обеспечение вне зависимости от судьбы основного обязательства. Несмотря на изменения гражданского законодательства в части независимой гарантии в 2015 году, позволившие выступать гарантами любым коммерческим организациям, институт гарантий все еще, как правило, рассматривается в аспекте выдачи банковских гарантий, когда гарантом выступает кредитная организация.

Как институт, независимая гарантия в меньшей степени интересна должникам по сравнению с тем же поручительством, что вызвано ее в основном возмездным характером, независимостью от основного обязательства (в данном случае сумма по независимой гарантии может быть выплачена гарантом и при условии прекращения основного обязательства, поскольку гарант не вправе его проверять).

Инициатором использования независимой гарантии в договорных отношениях часто выступают кредиторы. На практике использование независимой гарантии широко распространено в строительном подряде, особенно при строительстве объектов долгосрочного и крупного характера. В данных случаях обеспечиваются обязательства подрядчика по договору (все или отдельные из них, например, по возврату неосвоенного авансового платежа или уплате штрафных санкций). Независимая гарантия также иногда используется в крупных договорах поставки и международной купли-продажи.

По своей экономической природе указанные независимые гарантии – это гарантии исполнения контракта и возврата платежей. Существенный объем использования независимой гарантии (в форме банковской гарантии) также связан с контрактной системой в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (так называемые тендерные гарантии), где они часто используются в качестве обеспечения заявок на участие или исполнение контрактов. Помимо этого, существуют и иные специфические относительно редкие случаи использования независимой гарантии (опять же в форме банковской гарантии): в целях обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов и таможенных платежей.

Удержание

Удержание - еще одно новшество, которое введено в ст. 359–360 ч. 1 ГК РФ. Кредитор, у которого находится вещь, которую он обязан передать должнику, имеет право, если должник задерживает оплату этой вещи или возмещение связанных ней издержек и иных убытков (или вообще отказывается платить и компенсировать потери) удерживать ее у себя до тех пор, должник не исправится и исполнит данное обязательство.

Как правило, удерживается предмет, в отношении которого оказывают услуги. Например, производитель мебели может не отдавать клиенту новый шкаф до полной оплаты (или оговоренной предоплаты). Или фирма, занимающаяся ремонтом оргтехники, может не возвращать после починки принтер до оплаты ее услуг. Но кроме этого, может удерживаться вещь, связанная с обязательством, но при этом о ее оплате речь не идет. Например, компания, сшившая коллекцию одежды из тканей заказчика, может оставить у себя до оплаты не только сами платья и пальто, но и остатки тканей и фурнитуры.

Задаток

Задатком обозначают денежную сумму, получаемую одной из сторон договора от другой в счет платежей по обязательству. Кстати, тоже весьма древний способ обеспечения, встречается (хоть и не в современном виде) еще в берестяных грамотах. Довольно часто задаток прописывается в предварительном договоре, на условиях которого затем заключается и основной договор.

Что же происходит в случае неисполнения договоренностей? Если виновен давший задаток, то он остается у того, кто его получил. Если же своими обязательствами пренебрег получатель задатка, то он возвращает задаток и еще такую же сумму (то есть задаток в двойном размере). Помимо этого виновная сторона должна возместить пострадавшей убытки с учетом суммы задатка.

Прекращение обязательств: казнить - можно помиловать

Разумеется, самая удачная для всех ситуация, когда все обязательства по договоры исполнены, причем вовремя и качественно. В этом случае обязательства прекращаются. Впрочем, стороны могут и сами полюбовно договориться о прекращении обязательств, например, если данная услуга/товар уже не нужны. Обязательство перестает существовать также при ликвидации юрлица (неважно, должника или кредитора), кроме случаев, когда закон возлагает их исполнение на другое лицо.

Тем не менее, бывают случаи, когда одна из сторон не способна исполнить свои обязательства, но при этом штрафные санкции или иные виды обеспечения обязательств, перечисленные выше, не наступают. Обычно это так называемый форс-мажор (он зачастую указывается в договоре возмездного оказания услуг). Так принято называть неотвратимые обстоятельства, которые делают невозможным оказание возмездных услуг или осуществление иных действий в рамках договора двоу «обязанным» лицом. К ним относятся наводнения, землетрясения, снежные заносы и иные стихийные бедствия, на которые должник (как, впрочем, и остальные люди) повлиять не может (ст. 401 ГК РФ). К таким обстоятельствам не относится, например, задержка поставок запчастей автомобиля контрагентом компании, осуществляющей ремонт – это нормальные, весьма типичные риски предпринимательской деятельности.

В целом, как отмечают эксперты, современное обязательственное право обладает достаточно разнообразным инструментарием, однако, для наиболее эффективного его использования нужна соответствующая квалификация. Кроме того, в таких случаях нужно помнить о принципе (перефразируя известную пословицу) «на обеспечение надейся, а сам не плошай».

1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Комментарий к Ст. 329 ГК РФ

1. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность.

———————————
См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.

См.: Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. Т. 1. С. 471 (автор главы — О.А. Красавчиков). См. также: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М.: Юрид. лит., 1973. С. 12 и сл.

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, поручительство, задаток и т.д. Нетрудно заметить, что лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Таким образом, выделяются меры, обеспечивающие, во-первых, исполнение обязательства, во-вторых, защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником, в-третьих, исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.

Поэтому следует иметь в виду условность наименования «обеспечение исполнения обязательств». Правильнее говорить об обеспечении обязательств.

2. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В результате выявления таких признаков, в частности, удастся «отсечь» те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспечения обязательств, хотя и похожи на них. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, которые служат интересам участников не только обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать интересы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка, точно так же как возможность взыскания неустойки, ориентирует на исполнение обязательства в натуре. Неустойка и задаток используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении» .

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 384.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 291.

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может быть использовано в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.

С учетом изложенного можно констатировать наличие функциональной связи мер разной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой): в соответствии с комментируемой статьей помимо указанных способов могут использоваться и иные предусмотренные законом или договором способы. Непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться, они могут быть направлены на: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защиту интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при их неисполнении — на защиту интересов кредитора.

В самом наименовании «способы обеспечения обязательств» заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер — создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иной.

Обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству.

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник «Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

По мнению В.С. Ема, полагающего, что неустойка, которая, будучи гражданско-правовой санкцией, во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства (см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2007. Т. 3: Обязательственное право. С. 69, 74).

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п. п. 2, 3 комментируемой статьи). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п. 3 комментируемой статьи оговорки «если иное не установлено законом» обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформулирована без «привязки» к гарантии, то не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства.

Однако думается, что и банковская гарантия является хотя и своеобразным, но акцессорным обязательством (см. комментарий к ст. 370 ГК).

Не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существование дополнительных (акцессорных) обязательств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, возможность требовать признания сделки действительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. п. 2, 3 комментируемой статьи) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

Установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника.

———————————
Исключением, которое, как принято считать, лишь подтверждает общее правило, является залог. В целом ряде случаев, несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога в связи с тем, что был нарушен договор залога (см., например, ст. 351 ГК и комментарий к ней).

К способам обеспечения обязательств нельзя отнести следующие меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства может привести к следующему: а) к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к сужению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

На особом положении находится такой способ обеспечения, названный в комментируемой статье, как удержание имущества должника (см. ст. 359 ГК и комментарий к ней).

3. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в комментируемой статье. Так, в ст. 824 ГК РФ определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве как цессия. В то же время отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией.

———————————
См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 217 (автор главы — Е.А. Суханов). См. также: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 445.

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно к уступке требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступка требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, а с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на «заложенное» (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента («залогодержателя»). Переход права происходит автоматически на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе является залогом прав, тем не менее включение соответствующих норм в гл. 43 ГК РФ представляется оправданным.

В силу п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Ручательство комиссионера (делькредере) по правовой природе является поручительством.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК РФ: при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. ст. 361 — 367) (см. комментарий к ст. 361 ГК).

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК РФ, в силу которого государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, кроме прочего, должен содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим условие о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного или муниципального контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государственных или муниципальных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный или муниципальный контракт не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК); в-третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя букве закона (п. 1 ст. 766 ГК), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: контракт как соглашение (юридический факт) и контракт как документ. В ст. 766 ГК РФ о контракте говорится как о документе. Вместе с тем представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

4. Обязательство может обеспечиваться как одним способом, так и несколькими способами одновременно. Например, кредитные обязательства очень часто обеспечиваются и неустойкой, и залогом, и поручительством.

Акцессорное (обеспечительное) обязательство также может обеспечиваться тем или иным способом. Так, поручительство может быть обеспечено залогом, неустойкой и пр.

5. При избрании способа обеспечения конкретного обязательства следует учитывать не только и не столько юридические моменты, но прежде всего обстоятельства экономического характера. Так, если за должника поручается малоимущий гражданин, то поручительство существует лишь на бумаге, поскольку с такого поручителя вряд ли удастся получить что-либо.

При установлении неустойки необходимо учитывать платежеспособность должника. Если, предположим, известно, что должник будет не способен уплатить неустойку (денег нет), то обеспечение опять-таки существует лишь формально, а по сути его нет.

В залог целесообразно брать имущество, которое залогодателю «дорого как память» и стоимость которого существенно превышает сумму основного долга, обеспечиваемого залогом. В противном случае стимулирующая функция залога не осуществляется надлежащим образом либо полностью утрачивается. Таким же должно быть и отношение к удержанию имущества должника.

При обеспечении обязательства банковской гарантией важно, какой банк дает гарантию, каково его финансовое положение. На практике кредитор обычно требует предоставления гарантии определенных (указанных им) кредитных учреждений или страховых организаций.

6. В юридической литературе предлагается использовать такие способы обеспечения обязательств, как товарная неустойка, фидуциарный залог, условная продажа, предварительный договор и др. .

———————————
См. об этом: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2004. С. 48 — 52.