Сколько можно изъять компьютеров в ходе обыска. Об изъятии компьютеров и жестких дисков при проведении контрольных мероприятий по налоговым спорам

Исходя из практики работы налоговых органов, изъятие компьютеров и (или) жестких дисков с данными программ 1С и иных аналогичных программ, предназначенных для ведения управленческого, бухгалтерского и налогового учета, в ходе проведения мероприятий налогового контроля работниками налоговых инспекций не получило широкого распространения.

В большинстве случаев налоговики ограничиваются запросом всевозможных отчетов, формируемых программой 1С (оборотно-сальдовых ведомостей, карточек счетов, анализов счетов, книг покупок и продаж, главных книг и т.п.).

В ходе проверок в основном изымаются документы, подтверждающие факт совершения налогоплательщиком налоговых правонарушений. Данные с ранее изъятых компьютеров и жестких дисков налоговики, как правило, получают от правоохранительных органов в порядке обмена информацией о выявленных преступлениях (правонарушениях).

По признанию самих представителей налоговых органов, отчасти это обусловлено неумением некоторых проверяющих работать с программами 1С. Но, безусловно, это не является определяющим моментом такой направленности проведения налоговых проверок - некоторые налоговики могут дать фору в этом вопросе любому бухгалтеру. Дело здесь, скорее, в том, что в штате налоговых органов отсутствуют необходимые технические специалисты и эксперты, которые не только могут провести необходимые исследования и экспертизы, но и зафиксировать их результаты в соответствующих актах.

По иному обстоит ситуация с работой правоохранительных органов: изъятие в ходе осмотров и обысков серверов, системных блоков компьютеров, ноутбуков, жестких дисков компьютеров встречается достаточно часто.

При отказе налогоплательщика предоставить пароли доступа к компьютеру и (или) программе 1С технические специалисты правоохранительных органов на совершенно законных основаниях (при условии, что и изъятие было произведено на законных основаниях) могут провести необходимое исследование информации, находящейся на изъятом жестком диске компьютера. Как показывает практика, пароли на вход в компьютер и доступ к бухгалтерской программе обходятся этими специалистами без особого труда.

Ни для кого не секрет, что и удаление информации на компьютере, в т.ч. информации, хранящейся в базе данных программы 1С, стандартными средствами операционной системы WINDOWS не исключает возможность восстановления удаленной информации (при удалении информация с жесткого диска не удаляется физически, а лишь помечается как удаленная, физически она стирается с диска только при записи в этот сектор жесткого диска новой информации).

Для надежного удаления информации с жесткого диска существуют специальные программные средства, основной смысл использования которых сводится к многократной перезаписи удаленного сегмента. Но все же, самым надежным средством, полностью исключающим восстановление информации, является замена жесткого диска. Идеальным вариантом при этом будет являться наличие заключения какого-либо сервисного центра о выходе из строя предыдущего жесткого диска.

Полученные в ходе проведенных сотрудниками правоохранительных органов исследований данные могут быть положены в основу как уголовно-правового преследования должностных лиц налогоплательщика, так и последующего привлечения самого налогоплательщика к ответственности в соответствии с НК РФ. Что касается характера таких сведений, то наиболее распространенным вариантом является следующий: зачастую бухгалтер проверяемого предприятия на своем компьютере ведет бухгалтерский и налоговый учет, а также управляет банковским счетом и отправляет бухгалтерскую и налоговую отчетность «вспомогательных» контрагентов этого предприятия, которые внешне никак с проверяемым налогоплательщиком не связаны. Если при этом выясняется, что эти «вспомогательные» контрагенты зарегистрированы на «номиналов», не уплачивают налоги в бюджет или уплачивают их в минимальных размерах, то выявление вышеотмеченных фактов в ходе контрольных мероприятий в большинстве случаев влечет за собой предъявление налогоплательщику претензий, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды и, иногда, претензий уголовно-правового характера.

Как обеспечить сохранность своей информации? Многие налогоплательщики в целях обеспечения безопасности своей информации сервер с данными программы 1С выводят далеко за пределы офиса. Связь с сервером осуществляется посредством сети Интернет и защищенного VPN соединения, которое может быть мгновенно физически разорвано путем нажатия скрытно установленной кнопки. В этом случае даже изъятие компьютеров и псевдо-сервера из офиса не даст проверяющим желаемого результата.

Говоря об изъятии компьютерной техники при проведении контрольных мероприятий по налоговым спорам, также стоит обратить внимание на следующее: по отзывам самих налогоплательщиков, многие из них, после возвращения им изъятых системных блоков и ноутбуков, обнаруживают установленные в них программные и аппаратные средства, предназначенные для негласной передачи информации о налогоплательщике через сеть Интернет или по радиоканалу.

Полученная таким образом информация, безусловно, не может быть использована как доказательство ни по уголовному делу, ни по налоговому спору (в силу очевидной незаконности ее получения). Однако, такая информация, зачастую, указывает «направление», в котором необходимо работать сотрудникам контролирующих органов.

Совет, который можно дать налогоплательщикам по этому поводу: либо тщательно обследуйте возвращенную компьютерную технику с привлечением необходимых специалистов, либо, что гораздо надежнее, сразу же избавляйтесь от возвращенной сотрудниками правоохранительных органов техники, например, путем ее реализации третьим лицам или использования в сегменте бизнеса, который не может представлять интереса для контролирующих органов.

Федеральная палата адвокатов подготовила предложения по изменению Уголовно-процессуального кодекса РФ, направленные на скорейшую реализацию предложений, недавно озвученных президентом РФ Владимиром Путиным.

Президент ФПА Юрий Пилипенко пояснил, что предлагается ввести запрет на изъятие электронных носителей информации в ходе следственных действий по месту ведения предпринимательской деятельности, а также по месту нахождения коммерческой организации, ее органа управления, филиала или представительства. При необходимости, по его словам, содержащаяся на серверах и жестких дисках информация подлежит копированию лицом, проводящим осмотр, обыск или выемки, и приобщению к материалам дела.

Кроме того, предлагается дополнить статьи 109 и 110 УПК следующими нормами. "Не допускается продление срока содержания под стражей при наличии необоснованных задержек производства следственных и иных процессуальных действий. Срок, на который продлевается содержание обвиняемого под стражей, должен быть обоснован и соответствовать продолжительности производства конкретных следственных или иных процессуальных действий с участием обвиняемого", - говорится в поправках.

"В случае выявления необоснованных задержек мера пресечения в виде заключения под стражу отменяется или заменяется на более мягкую", - добавили в палате адвокатов.

Как вам это?

Роман Терехин, адвокат, эксперт Комитета Госдумы по безопасности и противодействию коррупции:

Изъятие сервера нередко приводит к полной парализации деятельности компании и, как следствие, к прекращению ее деятельности или же несостоятельности (банкротству). Суды не спешат удовлетворять требования предпринимателей о признании незаконными решений об изъятии серверов. А сотрудники правоохранительных органов нередко злоупотребляют правами, изымая все информационные носители, даже не имеющие отношения к уголовному расследованию. Более того, непонятно зачем изымать то, с чего можно снять копии, не нанося вреда хозяйственной деятельности предприятия? Проблема существует много лет, и ее необходимо как-то решать. А сделать это можно только путем внесения изменений в УПК.

При необходимости информация с серверов и жестких дисков может быть скопирована следователем

Что же касается освобождения предпринимателей из-под стражи, то указанное нововведение в случае его принятия позволит бизнесменам противостоять неправомерным действиям правоохранительных органов, нередко злоупотребляющих своими правами при разрешении вопросов о продлении ареста.

Иван Соловьев, профессор, доктор юридических наук:

В настоящий момент в России существует проблема - недостаточность правового регулирования в вопросах обоснованности и целесообразности применения мер пресечения, связанных с ограничением свободы.

Органы следствия и суды нередко злоупотребляют решениями о заключении под стражу лиц, чьи преступные деяния подпадают под категории тяжких преступлений, но не являются угрозой для общества (например, мошенничество, преступления экономической направленности). Сейчас нет эффективного механизма защиты от таких злоупотреблений. Предложенные изменения - значимый шаг к тому, чтобы обеспечить прозрачность уголовного процесса. Такие новации обеспечат дополнительные гарантии защиты российскому бизнесу.

Компьютер и информация, которую он хранит, его осмотр, изъятие в ходе оперативно-следственных действий могут происходить при проведении различных следственных мероприятий, в частности, осмотра, выемки, обыска, воспроизведения (обстоятельства происшествия).

Необходимость изъятия компьютера (винчестера) возникает, если невозможно восстановить копированием информацию, особенно, если на жестком диске она в последующем была стерта. По ст.81 УПК РФ, вещественным доказательством служит сам носитель информации, а не копии файлов, хранящие его содержание.

Четко указываются случаи изъятия компьютера (винчестера) лицами, уполномоченными осуществлять указанную процедуру, как и порядок изъятия.

Основанием к изъятию компьютера является постановление об обыске (о выемке) (ст.182,183, УПК РФ).

Уполномоченным лицом, осуществляющим изъятие, может быть следователь, судья (когда информация, хранящаяся на компьютере, содержит государственную или иную охраняемую правом тайну).

Ст. 82 УПР РФ гласит, что компьютеры, признанные вещественным доказательством, хранятся в (точнее, при) деле, пока не вступит приговор в силу. До того, как истечет срок обжалования о прекращении дела. В последующем вещественные доказательства (вместе с уголовным делом) передаются в архив. До этого, ответственность за его сохранность возлагается на следователя.

Если спор выходит на имущественное право, и компьютер представляет собой вещественное доказательство, его (спор) следует разрешать в порядке, регламентированном гражданско-процессуальным правом. Вещественное доказательство подлежит хранению до вступления в силу решения, принятого судом. Если компьютер не признается вещественным доказательством, после осмотра следователем он возвращается владельцу.

Следователю необходимо принять все меры, необходимые для неразглашения любой информации, выявленной в процессе обыска (относящаяся к частной жизни, помещения, личной, семейной или «третичной» тайны). Аналогичную информацию личного характера, не имеет права разглашать юрист, когда оказывает .

По УПК, изъятый компьютер должен быть предъявлен понятым и иным лицам, присутствующим при обыске. Часто компьютер упаковывается и опечатывается на месте проведения обыска и удостоверяется подписью понятых (присутствовавших лиц).

В протоколе указываются место обыска, обстоятельства изъятия (например, добровольно или принудительно), тип и количество изъятых предметов, индивидуальные признаки (серийный номер и т.п.), стоимость (если ее можно сразу определить).

Если компьютер опечатан и упакован таким способом, что, не нарушив целостность упаковки, получить доступ к составляющим нереально, то описание комплектующих - необязательное требование, как и опись файлов (содержимого) носителя.

Согласно данным статистики в Украине ежемесячно проводится около 4 500 обысков. Таким образом, количество граждан, которые сталкиваются с этой процедурой, является значительным. Поскольку во время обыска, как правило, правоохранители изымают вещи, документы и другое имущество, очень часто возникает вопрос как владельцу их вернуть. В условиях реалий работы правоохранительной системы в Украине часто правоохранительные органы допускают нарушения требований действующего законодательства, в частности, изымают вещи или документы, которые не имеют отношения к осуществляемому уголовному производству.

Прежде всего, необходимо напомнить, что обыск может быть проведен только с разрешения суда на основании соответствующего судебного решения. Исключением из этого правила являются случаи, когда имеет место добровольное согласие лица, владеющего помещением, где намерены провести это следственное действие, или имеет место неотложная ситуация, связанная со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления.

Какие вещи, предметы, документы, имущество могут изъять при обыске?

Если говорить о видах имущества, которое может быть изъято правоохранителями во время обыска, то никаких ограничений нет: в зависимости от обстоятельств преступления, которое расследуется, это могут быть одежда, обувь, записные книжки, черновики, телефоны, компьютеры, устройства хранения информации (особенности изъятия некоторых предметов из категории телекоммуникационных указанны ниже) , документы, печати, бытовая техника, деньги, кухонные принадлежности и любые другие предметы.

Любой материальный объект теоретически может быть, например, орудием совершения преступления, сохранить на себе его следы или содержать другие сведения, которые могут быть использованы в качестве доказательств, или же быть добытым в результате совершения преступления, а следовательно - может быть изъят по результатам обыска.

Вместе с тем, согласно требованиям законодательства изъятию подлежат не любые вещи или документы по усмотрению следователя, а только те, которые имеют значение для досудебного расследования. Также, во время обыска независимо от их отношения к конкретному расследованию подлежат изъятию обнаруженные предметы, которые хранятся незаконно, - наркотические средства, психотропные вещества, боеприпасы и т.п.

Типы изъятого имущества и пути его возврата

Изъятое имущество, если отбросить наркотические средства и т.п., можно условно разделить на два типа:

1. вещи и документы, относительно которых в определении о разрешении на проведение обыска прямо предоставлено разрешение на отыскание и изъятие (в соответствии со статьями 234, 235, 236 Уголовного процессуального кодекса Украины в определении следственного судьи должен быть указан такой перечень);

2. вещи и документы, относительно которых в определении не предоставлено прямое разрешение на отыскание и изъятие, однако имеющие значение для расследования.

Первый тип имущества фактически считается вещественными доказательствами и может храниться в государственных органах до завершения уголовного производства, то есть до принятия окончательного решения по делу (закрытие уголовного производства или вынесение приговора суда). Этот срок, как правило, довольно длительный.

Согласно ч.9 ст.100, ст.374 УПК Украины в случае закрытия уголовного производства на стадии расследования вопрос о судьбе вещественных доказательств и документов решается постановлением суда по ходатайству следователя или прокурора, а на стадии судебного разбирательства - судом, при этом такие доказательства и документы должны храниться до вступления окончательного судебного решения в законную силу (то есть до истечения срока на апелляционное обжалование или до завершения процедуры такого обжалования, если оно имело место).

Вопрос хранения вещественных доказательств и документов регулируется ст.100 УПК Украины , которая предусматривает отдельные случаи, когда такое имущество может быть возвращено владельцу до завершения уголовного производства. В частности, согласно ч.1 ст.100 УПК Украины вещественное доказательство, которое было изъято правоохранителями, должно быть как можно быстрее возвращено владельцу. Согласно ч.3 ст.100 УПК Украины документ должен храниться в течение всего времени уголовного производства, однако по ходатайству владельца документа следователь, прокурор, суд могут выдать копии этого документа, а при необходимости и его оригинал, приобщив вместо них к уголовному производства заверенные копии. Согласно п.1 ч.6 ст.100 УПК Украины некоторые виды вещественных доказательств также могут возвращаться владельцу (законному владельцу) или передаваться ему на ответственное хранение, если это возможно без ущерба для уголовного производства.

Таким образом, в зависимости от конкретных обстоятельств существует возможность обратиться с ходатайством о возвращении изъятых вещей или документов к следователю (прокурору), соответствующим образом обосновав свою просьбу. Однако решение этого вопроса полностью зависит от усмотрения правоохранителей (законом для них установлена не обязанность, а право вернуть такое имущество до окончания производства).

Второй тип имущества (в отношении которого в постановлении не предоставлено прямого разрешения на отыскание) в соответствии с ч.7 ст.236 УПК Украины считается временно изъятым имуществом . Эта норма очень важна.

Во-первых, следует обратить внимание на то, что согласно абз.2 ч.2 ст.168 УПК Украины временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи для изучения физических свойств, имеющих значение для уголовного производства, осуществляется только в случае, если они прямо указаны в определении суда о разрешении на проведение обыска, то есть они не могут быть изъяты без прямого предварительного разрешения суда.

Во-вторых, временно изъятое имущество в течение короткого промежутка времени должно быть либо арестовано судом (следственным судьей), либо возвращено владельцу. Так, согласно ч.5 ст.171 УПК Украины следователь или прокурор должен не позднее следующего рабочего дня после изъятия имущества обратиться в суд с ходатайством о наложении ареста на такое имущество, иначе оно должно быть немедленно возвращено лицу, у которого оно было изъято. А в соответствии с ч.6 ст.173 УПК Украины если суд в течение 72 часов со дня поступления указанного ходатайства не примет решение об аресте, такое имущество также подлежит возврату.

Если указанные требования закона не выполнены и такое имущество не возвращено, его владелец согласно п.1 ч.1 ст.303 УПК Украины имеет право обжаловать в судебном порядке бездействие следователя или прокурора, которое заключается в невозврате временно изъятого имущества. По результатам рассмотрения такой жалобы, следственный судья может обязать следователя или прокурора вернуть временно изъятое имущество, которое противоправно удерживается.

Иногда эффективным решением может быть и письменно обратиться к следователю, прокурору или руководителю органа досудебного расследования с требованием вернуть временно изъятое имущество. Однако, учитывая, что жалоба в суд на бездействие должна быть подана в течение 10 дней с момента его совершения, важно не пропустить этот срок обжалования, ожидая ответа на обращение.

Отмена ареста изъятого при обыске имущества

Если же арест на временно изъятое при обыске имущество был наложен судом (следственным судьей), то его отмена может быть осуществлено в таком порядке.

1) путем подачи ходатайства об отмене ареста следственному судье (суду) собственником или владельцем имущества, который не присутствовал при рассмотрении вопроса об аресте имущества (абз.1 ч.1 ст.174 УПК Украины);

2) путем подачи ходатайства об отмене ареста следственному судье (суду) собственником или владельцем имущества, если он докажет, что в дальнейшем применении этой меры отпала необходимость или арест наложен необоснованно (п. 2 ч.1 ст.174 УПК Украины).

Нужно обратить внимание, что указанные ходатайства могут подаваться не только собственником имущества (лицом, которому оно принадлежит), а и законным владельцем (например, лицом, которое арендует имущество). Также, следует иметь в виду, что законом не установлен запрет относительно неоднократного обращения с указанными ходатайствами.

В случае, если в снятии ареста по ходатайствам будет отказано, то соответствующий вопрос будет рассматриваться уже по завершению уголовного производства одновременно с его закрытием или вынесением приговора. Так, согласно чч.3,4 ст.174 УПК Украины прокурор одновременно с вынесением постановления о закрытии уголовного производства отменяет арест имущества, если оно не подлежит специальной конфискации; суд одновременно с принятием судебного решения, которым заканчивается судебное рассмотрение, решает вопрос об отмене ареста имущества (отменяет, в частности, в случае оправдания обвиняемого, закрытия уголовного производства, если имущество не подлежит специальной конфискации, неназначения судом наказания в виде конфискации имущества и/или неприменения специальной конфискации, оставления гражданского иска без рассмотрения или отказа в гражданском иске).

Бывают случаи, когда вопрос о судьбе арестованного имущества вопреки требованиям закона не разрешается судом при принятии окончательного решения в уголовном производстве. Однако, существует механизм инициирования рассмотрения этого вопроса судом уже после вынесения приговора.

Согласно п.14 ч.1 ст.537, п.4 ч.2 ст.539 УПК Украины во время исполнения приговора суд, который его постановил, вправе разрешать любые вопросы о всякого рода сомнениях и противоречиях, возникающих при исполнении приговора. Согласно ч.1 ст.539 УПК Украины любые лица вправе обращаться в суд с ходатайствами о разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора и непосредственно касающихся их прав, обязанностей или законных интересов.

Таким образом, в случае, если суд, несмотря на имеющиеся для этого основания, «забыл» принять решение о снятии ареста с имущества, существует возможность обратиться к нему с соответствующим ходатайством уже после постановления приговора.