Такие прецеденты уже были где. Судебный прецедент в Российской Федерации – реальность и перспектива

Правовой прецедент как юридическое явление не играет особой роли в современном Российском государстве. Однако для стран с англосаксонской правовой моделью он имеет решающее значение. Прецедент часто используют для восполнения пробелов в законодательной системе, а также в целях формирования и изменения новых норм. В нашей статье будет подробно рассказано о том, что такое правовой прецедент, каковы его функции и особенности.

Определение

Что такое прецедент? Данное понятие в правовом поле характеризуется решением определенного вопроса, поставленного впервые. В дальнейшем принятое решение может стать образцом для регулирования похожих ситуаций.

Известно, что в большинстве стран мира регулирование общественных отношений происходит за счет нормативных актов. В романо-германских юридических системах особое место занимают законы, подзаконные акты, доктрины и обычаи. В государствах же с англосаксонским строением к представленным элементам добавляется еще и прецедент. Он устанавливает новую норму, при этом общие законодательные принципы остаются прежними.

Что такое прецедент? Это юридический элемент, который может изменять, создавать и толковать существующие нормы. Так, юридические пробелы и коллизии вполне можно "залечить" при помощи рассматриваемого явления.

Особенности прецедента

Ответить на вопрос о том, что такое прецедент, поможет характеристика основных его особенностей. Первый и основной признак рассматриваемого явления - казуистичность. Прецедент всегда разрабатывается в строгом соответствии с конкретными явлениями и делами - иначе говоря, казусами.

Государственные органы разных стран нередко допускают ошибки при разработке того или иного закона. Прецедент помогает исправить сложившиеся юридические проблемы. Получается это за счет второй особенности рассматриваемого явления - гибкости. Стоит при этом отметить, что прецедент исправляет закон автоматически: зачастую в нормативный акт даже не вносится никаких изменений. Например, физическое лицо хочет разрешить гражданский спор. По ходу дела обнаруживается проблема: отдельный юридический факт не подлежит рассмотрению из-за ошибки в законодательстве. Человек обращается в суд, где должностные лица принимают наиболее оптимальное решение. Впоследствии это решение приобретает обязательный характер. Здесь же следует выделить третий признак прецедента: его множественность. Существует немало способов исправления нормативного акта. Однако чаще всего рассмотрение происходит в суде.

Принципы применения прецедентов

Рассматриваемое явление должно соответствовать законодательству страны. Законы, в свою очередь, направлены на защиту и обеспечение прав и свобод человека. В то же время прецедент часто бывает противоречив. Законодатели не сразу могут понять, соответствует ли принятое судом решение нормам закона. Дабы подобные ситуации образовывались как можно реже, все время следует обращаться к основным принципам правового прецедента.

Первый принцип - схожесть с правовым обычаем. Заделать "дыры" в законе невозможно, не обратив внимания на исторический опыт страны. Второй важный принцип касается сотрудничества разных ветвей власти. Так, суды должны вести диалог с представительными органами. Только сотрудничество разных политических отраслей поможет качественно разрешить вопросы о том, что такое юридический прецедент, как его применять и каковы будут последствия.

История прецедента

Как уже было сказано, прецедентная система характерна лишь для стран с англосаксонским При этом рассматриваемое явление широко применялось еще в Древнем Риме. В те времена существовало понятие "этикета" - совокупности нравственных устоев. Именно к этикету постоянно обращались преторы, судьи и прочие магистраты. Римские эдикты необходимо было постоянно совершенствовать. Так формировалось преторское право - система общеобязательных предписаний.

Вопрос о том, что такое судебный прецедент, берет свое начало в Средних веках. В Англии времен Вильгельма I стали повсеместно появляться королевские разъездные суды. Из-за слабой нормативной базы дела часто решались по аналогии. Изучалась обширная судебная практика. Из самых частых дел впоследствии составлялись нормы.

Прецеденты в России

Разобравшись с вопросом о том, что такое прецедент, следует перейти к проблеме применения рассматриваемого явления в Российской Федерации. Сразу следует отметить, что наше государство относится к группе стран с романо-германским типом права, а потому прецедент не может являться юридическим источником.

При этом прецеденты в России активно применяются, причем по такой же схеме, как и в странах англосаксонского типа. Верховный суд, рассматривая накопившуюся правовую базу, может вносить коррективы в некоторые "проблемные" акты. Именно поэтому наши законы столь часто меняют свое содержание: некоторые нормы переставляются, другие ликвидируются, соединяются и т. д.

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел в будущем.

Административный прецедент - такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов :

• прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;
• больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки :

• нет авторитета, присущего нормативному акту;
• есть возможность произвола.

Россия и судебный прецедент

В Советском государстве в силу разных причин прецедентная форма права не признавалась. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.

И в настоящее время многие правоведы стоят на позиции непризнания прецедента. Их позиция при этом сводится к следующему:

• суды призваны применять право, а не творить его;
• придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

Однако следует отметить, что в российской правовой системе в той или иной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии есть не что иное, как элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ также можно отнести к прецедентному регулированию.

Следует отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, которые выносились на основе обобщений судебной практики, десятилетиями дискутировалась в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом существуют такие подходы:

• одни авторы отрицают нормативный характер этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования;
• другие, наоборот, признают нормативную природу данных документов и предлагают считать их ведомственными нормативными актами;
• существует и точка зрения, в соответствии с которой предлагается разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

В последнем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Данная точка зрения, на наш взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

• решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
• они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
• юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
• решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
• неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.

Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.

Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте»Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С..

Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.

В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.

Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.

В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.

Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.

Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.

Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:

1) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;

2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества»Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.. В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.

Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.

Тамара Морщакова: "У нас есть такие постановления высших судов, которые существенно нарушают конституционные принципы" Фото Право.Ru

В юридическом сообществе продолжается дискуссия, вызванная докладом Председателя ВАС А.А. Иванова "Речь о прецеденте", с которым он выступил 19 марта с.г. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ. На днях прошел круглый стол на тему "Актуальность введения прецедентного права на российскую судебную практику. Российские реалии". Каковы перспективы применения прецедентного права в нашей стране? Кому это выгодно? Об этом спорили известные юристы.

К различным российским полуреформам и полумерам добавился еще и полупрецедент

По мнению Председателя ВАС РФ Антона Иванова (его доклад можно прочесть ), после признания нормативности постановлений пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные нормы и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права остается один шаг.

О плюсах и минусах, общественно-социальных рисках введения прецедентного права уже публично высказались многие представители юридического сообщества России . Разговор об этом институте права продолжили судья Конституционного Суда РФ в отставке, консультант КС Тамара Морщакова , управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат , управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев и партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", руководитель Департамента судебной практики Григорий Чернышов .

Судья КС РФ в отставке Тамара Морщакова , что называется, с порога обозначила формат разговора как "общественную дискуссию". И сформулировала "для неюридической, непрофессиональной публики" суть прецедента: "С моей точки зрения, мы хотим обозначить этим словом обязательность единообразного решения разными судами одних и тех же правовых вопросов, которые уже истолкованы в практике высших судов РФ. То есть, главное для нас, если не вдаваться в особенности формирования прецедентов, заключается в том, что акт одного суда — обычно имеется в виду акт, принятый высшим судебным органом, или, по крайней мере, проверенный им — является совершенно обязательным ориентиром судебной практики при разрешении аналогичных дел…".

И с этой точки зрения, подчеркнула Тамара Морщакова , у нас, как верно отметил Председатель ВАС, уже существует полупрецедентная система. "Обязательность постановлений пленумов высших судов объективирована в законе", — сказала судья КС в отставке. Она подчеркнула, что руководящие разъяснения пленумов являются для судов, безусловно, связующими, и что АПК, да и другие кодексы, исходят из того, что любое судебное решение, отклоняющееся от позиций высшего суда, является основанием для отмены судебного акта.

Что происходит в правоприменении — революция или эволюция?

Партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Григорий Чернышов усмотрел в действиях Председателя ВАС "революцию в правоприменении". Но начал адвокат издалека — с решений английского суда, принятых в 80-годах прошлого века. "Мы не найдем в них, — сказал Чернышов , — ссылок на закон: все выводы суд объясняет ссылками на иные решения английских судов. Это прецедент в классическом его понимании, когда суд, а не законодатель, творит объективное право. Мне кажется, Антон Александрович говорит именно о таком понимании прецедента. Поэтому он и предложил внести изменения в российскую Конституцию, чтобы наделить высший суд нормотворческой функцией".

Первым революционным шагом, по мнению Чернышова , стало принятие нового АПК, дающего судам право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленума. В 2009 году ВАС пошел дальше: его решения по конкретным делам получили юридическую силу для судебных актов по другим делам между иными лицами. Наделение высших судов нормотворческими функциями станет, как полагает Григорий Чернышов , третьим шагом в этом направлении.

Суды находятся в "одном миллиметре от нормотворчества в классическом виде"

Впрочем, процесс судебного нормотворчества, заявил Чернышов, уже фактически запущен. И привел пример. На протяжении многих лет все российские арбитражные суды единообразно применяли норму права о том, что неустойка не начислялась на сумму НДС. Но вот в январе 2010 года президиум ВАС принимает постановление — начислять! И теперь все судебные решения, которые были приняты до этого в течение шести месяцев, будут пересмотрены. Так это нормотворчество или нет? На этот вопрос Чернышов отвечает утвердительно: "Считаю, что здесь вполне уместен термин — нормотворчество. Если и не в классическом виде, то в одном миллиметре от него".

Управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев уточнил: "Так вопрос в чем? ВАС не должен заниматься таким нормотворчеством? "Мое личное мнение заключается в том, что ВАС должен заниматься таким нормотворчеством. Поскольку, в противном случае, порядок в нашей судебной системе будет навести очень сложно", — ответил Чернышов.

Прецедент "по-русски"

Сам Сергей Пепеляев не согласился с коллегой в том, что происходящее в судебной системе РФ можно назвать революцией. "Никакого нового источника права не возникает, суды не будут творить право", — высказался он. — Мы со студенческих лет привыкли к тому, что, на самом деле в России прецедент в форме постановления пленумов существовал всегда. Пленумы высших судебных органов разъясняли тот или иной вариант толкования законодательной нормы. В этом смысле она становилась обязательной для всех нижестоящих судов".

Далее Сергей Пепеляев высказал такую мысль: "Мы ведь никогда не ставим под сомнение благо ли это, если судья по рукам и ногам связан четкой юридической нормой. А как быть, если закон разболтан? И вот в этой ситуации создание прецедентов — это благо. Потому что оно дает единство правоприменения во всей стране, хоть какую-то гарантию от произвола и от коррупции".

Управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат по этому поводу призвал коллег определиться с понятийным аппаратом — что понимать под институтом прецедента. "Нам нельзя, — подчеркнул он, — путать институты прецедента и институты источника права, это очень серьезные вещи". Прецедент в российской редакции, размышлял он, — это, наверное, все-таки исполнение решений вышестоящих судов нижестоящими и единообразие правоприменительной практики, неоднородность которой как раз и является основанием для обращения в ВАС.

Если мы говорим, что процесс пошел, и прецедент существует и применяется, продолжил Андрей Гольцблат , то я бы задал вопрос: процесс чего — движения к прецеденту, как он существует в его классическом стиле в англо-саксонской системе? Нет, в таком виде он в России в принципе невозможен, резюмировал он.

Откликаясь на предложение коллеги, Сергей Пепеляев подчеркнул, что "английский суд фактически сочиняет нормы права, а у нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных или откровенно ущербных законодательных норм". И тут же предложил свое определение прецедента "по-русски": "Прецедент — это утвержденный высшим судебным органом в надлежащем порядке и обязательный для судов вариант толкования законодательного положения, ущербного с точки зрения его однозначности и заранее рассчитанного на многовариантность".

"А знаете, — подхватила Тамара Морщакова, — это замечательное определение. И оно охватывается понятием, которое и в теории права существует — прецедент толкования. И это самое то, что нам, действительно, нужно".

Шаг влево, шаг вправо — побег?

Тамара Морщакова обратила внимание собеседников на ситуацию, которая складывается сегодня в российской системе права. Любой закон, когда он применяется в суде, подвергается судебной проверке. Конституция говорит судье: ты не можешь подчиняться закону, если сам закон плох, и должен применять только акты, соответствующие Конституции. Значит, каждый судья для себя решает в отношении акта, который он применяет: он соответствует Конституции или нет? Если нет, он не может применить его по делу. По закону он должен обратиться в КС с запросом о конституционности этого акта. Но это не мешает судье конкретное дело рассмотреть и разрешить, исходя их конституционных требований.

Теперь у нас, продолжила Морщакова , возникает новый регулятор — решение высшего суда по конкретному делу. Появляется некий новый нормотворческий продукт, но в существующей правовой системе России не предусмотрены способы для его проверки. Более того, если в отношении закона судья нацелен Конституцией на то, чтобы проверять конституционность нормы, то в отношении актов высших судов изначально провозглашается их обязательность - и ни шага влево, ни шага вправо суд сделать не может.

Если мы переходим на такие регуляторы, которые очень условно можно назвать актами судебного права или прецедентом, то мы должны ответить на вопрос — а каким обязательным для нас принципом права, в том числе, конституционным, мы могли бы проверять соответствие прецедента, сформированного высшим судом?

"Ответа на вопрос — как проверять, нет", — отреагировал Андрей Гольцблат .

В этой части, предложила Морщакова , совершенно нельзя исключать компетентность КС РФ, который легче, чем законодатель, может оценить с точки зрения процедуры и профессионализма те новые правовые позиции, которым, согласно очередному решению высшего суда или постановлению его пленума, должна следовать вся другая судебная практика. Значит, требуются изменения в компетенцию всех высших судов, включая КС.

Проблема, затронутая Тамарой Георгиевной, заметил Гольцблат , несколько противоречива. С одной стороны, высшим судам регулировать практику надо, с другой — мы все равно должны иметь возможность проверить и решения высшего суда на предмет прецедентности, законности. Если это будет КС, то его полномочия в этой сфере действительно должны быть расширены. Но что делать с решением КС, который точно так же, как и другие высшие суды, может по какому-то вопросу поменять всю сложившуюся практику? Кто над Конституционным Судом?

Наступил черед для реакции на этот вопрос со стороны Тамары Морщаковой : "Над Конституционным Судом уже никого…"

Готова ли Россия к новому реформированию всей системы законодательства?

В связи с этим Андрей Гольцблат заметил, что вопрос всего правосудия — это, в первую очередь, правосознание судьи. То, чем и руководствуется судья в Англии, создавая прецедент, подчеркнул он. Ведь даже английский прецедент не является абсолютным. Судья, принимая решение, оценивает в том числе, насколько это конкретное дело применимо как прецедент к данным отношениям. Они могут быть абсолютно схожими, но не применимыми. Кроме того, в Англии, кроме прецедента, есть так называемые статуты, которыми руководствуются судьи.

"Перемены, которые произошли в судебном пространстве, а именно то, что решениям высших судов в определенной степени отводится роль источника права, безусловно, требует конституционного закрепления, — сказал Андрей Гольцблат . — Российская система законодательства не предполагает иного источника права, нежели закон. Вводить иной источник права, значит, фундаментально реформировать всю систему законодательства. Я не уверен, что Россия к этому в настоящее время готова".

Будет ли "задний ход" у прецедента

В ходе дискуссии Сергей Пепеляев поднял важный вопрос. Одна из главных проблем, коль скоро мы говорим о прецеденте, как источнике права, подчеркнул он, состоит в том, что должны применяться те принципы, которые есть у права. Например, — не придание обратной силы прецеденту.

С этим согласился Григорий Чернышов , который напомнил о Постановлении КС №1 за 2010 год по поводу того, что толкование ВАС могут рассматриваться как новые обстоятельства и вызывать пересмотр дел ранее рассмотренных не в соответствии с последней позицией высшего суда. "Будем ли мы называть это нормотворчеством или прецедентным правом, ясно одно: если положение лиц на основе нового толкования должно улучшиться — нужно пересматривать. И наоборот, когда возникают какие-то новые привилегии, то такие нормы, созданные высшим судом, должны иметь действие только на будущее. Только на будущее всегда будут иметь действия и нормы, которые делают кому-то хуже".

Как преодолевать прецеденты, созданные высшими судами?

Интересный поворот дискуссии дала реплика Андрея Гольцблата : "Я думаю, что смысл слова прецедент заключается как раз в том, что он не может изменяться. И коль скоро ВАС меняет свою позицию, то это уже не прецедент". Действительно, подхватила тему Тамара Морщакова , сами пленумы могут менять свою позицию. Они могут быть противоречивы в зависимости от того, кто их принял.

Мы уже наблюдаем противоречия в позициях высших судов. Есть такие постановления, которые существенно нарушают конституционные принципы. У нас человека, обвиняемого в разбое, сопряженном с убийством, судят за разбой, сопряженный с убийством и одновременно за убийство, сопряженное с разбоем, что входит в противоречие с принципом "не дважды за одно и то же". Потому что Верховный Суд сказал: эти два деяния нужно использовать для квалификации этого преступления одновременно.

И эту "железобетонную" позиция высшего суда даже КС "разрулить" не может. Это стопроцентный прецедент, от которого не отступит ни один судья без риска подвергнуться остракизму, а то и удалению из судебной системы.

Если мы пойдем дальше по тому пути, по которому идем сейчас, считает Григорий Чернышов , а именно, по пути внедрения в нашу практику нормотворчества высших судебных инстанций, никакого иного способа, кроме как вмешательства нашего парламента, не будет.

Сергей Пепеляев , в свою очередь, видит больше традиционных институтов преодоления дефектов законодательных норм. Вместе с тем, он заметил, что нельзя недооценивать и такой современный феномен, как косвенное общественное влияние на суды. В качестве примера он привел "неудачные решения ВАС, которые были растиражированы нижестоящими судами". После общественной критики, по словам Пепеляева, "ВАС не стал "защищать честь мундира", а уточнил свои позиции.

Кому же все-таки выгодно придание прецеденту силы закона?

Будет ли с помощью прецедентного права обеспечена желанная правовая стабильность для общества? Этот аспект также нашел отражение в дискуссии.

Такой способ формирования судебной практики, считает Григорий Чернышов — это быстро, удобно, понятно. Пока наши судебные округа от Волги до Енисея выработают какой-то единообразный подход, пройдут года. И на протяжении всего этого периода у нас будет разнобой в судебных актах, отсутствие ясности на стадии исполнительного производства.

Для всего общества важна такая позиция судебной практики, при которой произвол будет исключен, считает Тамара Морщакова . Но будет ли он исключен таким способом, как провозглашение решения высшего суда обязательным для всех случаев, это вопрос другой. Потому что и эти решения могут быть произвольными, потому что и они могут произвольно меняться. Хотя определенную упорядоченность создадут. "Но тут я хочу возразить тезису А.А. Иванова о том, что правовая стабильность важнее независимости суда. Правовая стабильность - прекрасная вещь, но если она действительно правовая" — заключила Тамара Морщакова .

Андрей Гольцблат предостерег от мысли, что этот процесс порожден амбициями каких-то руководителей. Он вызван нарушениями правоприменительной практики, неопределенностью судебных актов в России. "И, наверно, этот процесс необходим для того, чтобы, в конце концов, мы с вами понимали, что если высший суд принял решение, то это решение окончательное, оно справедливое - в той степени, в которой мы говорим о справедливости в праве - и оно будет исполняться. Мы можем строить свои долгосрочные планы, выстраивать свои отношения".

Вместе с тем, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP обратил внимание на такой нюанс. Он не исключает, что с переходом к прецедентному праву гражданам для защиты своих интересов в любом случае придется рассчитывать не на себя и свое знакомство с законами, а нанимать профессионалов, способных разобраться в обширной базе прецедентов. И таким образом будет ограничен доступ малообеспеченных граждан к правосудию.

Прецедентная система права лежит в основе англосаксонской юридической доктрины. На сегодняшний день, как заявляют отечественные ученые теоретики, РФ относится к романо-германской ("континентальной") семье. Это предполагает применение писаных законов, а судебный прецедент не имеет особого значения. Однако при этом постановления Высшего КС обладают руководящей силой. Это, фактически, указывает на то, что прецедентное право в России все-таки имеет место. Более того, в отдельных случаях отмечается смешение двух направлений.

Прецедент как источник права

Его значение различно в те или иные исторические периоды в разных странах. Прецедент достаточно широко применялся в странах древнего мира и в средние века. Так, к примеру, в Риме обязательными при рассмотрении дел признавались решения преторов и прочих магистратов. Здесь стоит сказать, что в этом государстве право прецедентное стало основой для многих юридических направлений. Сегодня ряд государств использует судебные решения в качестве руководящих источников. Их так и называют – "страны прецедентного права". В их число входят Австралия, Канада, Великобритания и прочие. В государствах романо-германской ("континентальной") правовой системы в качестве основного источника в 18-19 вв. был признан закон (нормативный акт). С 19-го столетия и до настоящего времени значение прецедента не уменьшается. Более того, роль этого источника усиливается.

Понятие и признаки

В качестве судебного прецедента выступает решение по определенному делу, которое становится обязательным для исполнения всеми органами этой либо низшей инстанции в ходе разрешения аналогичных споров или служит приблизительным образцом толкования нормы (закона). К основным признакам данного источника следует относить:

Гибкость и противоречивость

Следует отметить, что даже в нормативных актах, которые принимаются одним госорганом, отмечается несогласованность. В этой связи совершенно неудивительно, что решения судов по аналогичным спорам могут иметь существенные отличия друг от друга. Этот момент определяет гибкость прецедента как правового источника. В ряде случаев существует возможность выбрать из нескольких вариантов решений одно, наиболее подходящее к конкретной ситуации. Вместе с этим, в противовес гибкости, прецедентное право обладает и определенной жесткостью. Она проявляется в связанности судей вынесенными когда-то решениями аналогичных дел, невозможности отступать от них даже во вред целесообразности и справедливости.

Казуистичность и множественность

Прецедент отличается максимальной конкретностью, приближенностью к действительной ситуации. Это обусловлено тем, что он вырабатывается в соответствии с решениями единичных, определенных случаев, казусов. Прецеденты могут создавать различные инстанции. В этом проявляется его множественность. Это, вместе с достаточно продолжительным функционированием таких органов, обуславливает тот факт, что прецедентное право обладает таким значительным объемом.

Развитие

Своего расцвета общее право достигло в 12-14 веках. Однако с течением времени, с увеличением количества судебных решений оно стало стремиться к консерватизму и формализации. Это, в свою очередь, сформировало основу для качественного новой стадии развития системы. Расширяющиеся рыночные отношения все чаще не поддавались регулированию существовавшими нормами. В этой связи постепенно начал складываться специфический порядок обращений к монарху с просьбами рассмотреть дело "по справедливости", "по совести", но не по прецедентам.

Апелляция такого рода осуществлялась, как правило, через лорда-канцлера. Им решался вопрос о передаче прошения королю. Впоследствии функция разбирательств дел по существу перешла к лорду-канцлеру, и он стал самостоятельным судьей. В Англии, таким образом, сформировалось два самостоятельных направления: "право справедливости" и "прецедент". Первое постепенно изменялось и со временем стало реализовываться на основании рассмотренных ранее казусов. В результате лорд-канцлер лишился права по своему усмотрению и по собственному чувству совести разрешать споры при наличии уже принятых решений по схожим делам. Право справедливости также стало прецедентным. Различия между ними оказались впоследствии несущественными. После 1875-го года нормы обеих доктрин стали применяться в одних и тех же судах. Таким образом, в Англии прецедентное право состоит из общих норм и решений, принятых по справедливости.

Современный период

В Англии в течение ряда десятилетий происходит кардинальное реформирование. Суть изменений заключается в активизации законотворчества, унификации хода искового производства, соединении судов права справедливости и общей юрисдикции. Таким образом, отмечается существенное усиление роли законодательного регулирования. В частности, увеличилось значение нормы в сравнении с прочими правовыми источниками.

Влияние на другие государства

Англосаксонское прецедентное право оказало значительное воздействие на развитие юриспруденции в Индии, США, Новой Зеландии, Канаде, Австралии. Тем не менее, непосредственно в самой Великобритании господство общей доктрины далеко не повсеместно. Прецедентное право используется только в Уэльсе и Англии. В Северной Ирландии и Шотландии оно не так широко распространено. В странах англосаксонской системы с давних времен имеет место правовое сотрудничество, а многие прецеденты, которые выработаны судами Англии, стали достоянием ряда других государств или учитывались при рассмотрении споров.

Вместе с этим, несколько государств, в числе которых Австралия и Канада, объявили свою правовую автономию. В США такой "суверенитет" стал формироваться значительно раньше – еще в 18-м столетии. Тем не менее сам факт такого обособления стран, входящих в англосаксонскую правовую систему, еще не означает их абсолютный выход из нее. Это обусловлено тем, что влияние английской доктрины не замыкается на судебных решениях. Правовая система выступает в качестве основы для развития общего типа юридического мышления, особенностей и характера деятельности, используемых понятий, категорий, конструкций и прочих элементов.

В заключение

Судебный прецедент считается достаточно многогранным понятием. Относительно него высказывается довольно много различных мнений. Следует отметить, что выступая как источник права, прецедент обладает как отрицательными, так и положительными свойствами. Среди преимуществ специалисты отмечают его гибкость, точность и определенность. Последняя, по мнению исследователей, исходит из того, что судья при рассмотрении вопросов, уже получивших решения, должен их признать. Точность достигается посредством большого количества дел в отчетах. В них присутствуют решения для множества конкретных ситуаций. Гибкость появляется при наличии возможности уклоняться от прецедента или отклонять его, если имеются отличия по существу дел. Вместе с этим, постоянно возрастающее число решений становится неудобным. В ходе рассмотрения какого-либо одного дела невозможно учесть все касающиеся его прецеденты. Это обуславливает появление конфликтующих, противоречащих решений.