Действует ли в российской федерации прецедент. Прецедентная система права

Отношение к судебному прецеденту в отечественной правовой доктрине в настоящее время начинает радикально меняться в направлении признания за ним возможности выступать в качестве источника российского права. Главным образом этому способствует расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда, а также изменение отношения к судебному прецеденту со стороны отечественных ученых-юристов и практиков, которые все больше становятся на позиции признания за судебным прецедентом возможности выступать в качестве источника права в условиях российской правовой системы.

В России конституционное правосудие традиционно связывается с деятельностью Конституционного Суда, созданного в 1991 году. Его предшественником считается Комитет конституционного надзора СССР, существовавший с 1989 года до распада СССР. Данный Комитет являлся квазисудебным органом, вердикты которого не носили обязательный характер, а имели рекомендательное значение и выносились в форме заключений по проектам законов, указов, постановлений и иных нормативных актов. Конституционный Суд, пришедший на смену Комитета, был наделен широким кругом полномочий в области конституционного контроля, ему была отведена особая роль в сохранении конституционного строя, обеспечении прав и свобод граждан, целостности России, а также обеспечении нормальных взаимоотношений между федеральными и региональными органами государственной власти См.: Гук П.А. Указ. соч. С. 85..

В научной литературе нет однозначного мнения по вопросу признания за судебной властью в лице высших судебных органов правотворческой функции. Так, последовательным противником признания правотворческой функции за судебными органами являлся В.С. Нерсесянц, указывавший на то, что правотворческие полномочия российскому суду не принадлежат и противоречат его природе, а судебная практика отражает исключительно результаты правоприменительной деятельности суда и не является результатом судебного правотворчества См.: Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права РАН. 1997. С. 34-41.. Иными словами, суды не создают новых правовых норм, а только толкуют уже имеющиеся. Вместе с тем, существует и противоположная точка зрения, сторонники которой признают возможность осуществления судебного правотворчества, отмечая, что «современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции», причем сторонники данной позиции в настоящее время находятся в большинстве.

Прежде чем перейти к исследованию актов Конституционного Суда РФ необходимо остановиться на полномочиях, основных направлениях деятельности, компетенции и структуре данного Суда. Правовую основу деятельности Конституционного Суда РФ составляют Конституция Российской Федерации Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года, принята всенародным голосованием // СЗ РФ. 2009. №4. Ст. 445., Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. (ред. от 27.12.2009) №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. №1. Ст. 1., Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде РФ» Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. (ред. от 02.06.2009) №1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. №13. Ст. 1447., а также Регламент Конституционного Суда РФ Регламент Конституционного Суда Российской Федерации от 1 марта 1995 г. №2-1/6..

Конституционный Суд РФ является судебным органом конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Предоставленные Конституционному Суду полномочия осуществляются в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории Российской Федерации.

При осуществлении конституционного правосудия Конституционный Суд не исследует фактические обстоятельства дела, а решает исключительно вопросы права. Полномочия Конституционного Суда РФ выражаются в следующих направлениях его деятельности:

1) разрешение дел о соответствии Конституции Российской Федерации федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов РФ, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти РФ и совместному ведению органов государственной власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ, договоров между органами государственной власти РФ и субъектов РФ, договоров между органами государственной власти субъектов РФ, а также не вступивших в силу международных договоров РФ;

2) разрешение споров о компетенции между федеральными и региональными органами государственной власти;

3) проверка конституционности закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов;

4) толкование Конституции РФ;

5) вынесение заключения о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения Президента РФ в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления;

6) реализация права законодательной инициативой по вопросам своего ведения;

7) осуществление иных полномочий, предоставленных ему Конституцией РФ, Федеративным договором и федеральными конституционными законами;

Конституционный Суд Российской Федерации состоит из 19 судей, назначаемых на должность Советом Федерации по представлению Президента РФ. Срок полномочий судей Конституционного Суда РФ не ограничен определенным сроком, однако, законом установлен предельный возраст пребывания в должности судьи Конституционного Суда - 70 лет. Конституционный Суд РФ рассматривает и разрешает дела в пленарных заседаниях и заседаниях палат. Конституционный Суд РФ состоит из двух палат, включающих в себя соответственно десять и девять судей. В пленарных заседаниях участвуют все судьи Конституционного Суда РФ, в заседаниях палат - судьи, входящие в состав соответствующей палаты.

В пленарном заседании Конституционный Суд вправе рассматривать любой вопрос, входящий в его компетенцию. Вместе с тем, законом предусмотрены вопросы, которые могут быть рассмотрены исключительно в пленарном заседании. К таким вопросам относятся дела о соответствии Конституции РФ конституций республик и уставов субъектов РФ, толкование Конституции РФ, вынесение заключения о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения Президенту РФ, а также решает иные вопросы, установленные законом.

В заседаниях палат Конституционный Суд разрешает дела, отнесенные к его ведению и не подлежащие рассмотрению в пленарных заседаниях. К таким вопросам относятся три группы дел. Во-первых, это дела о соответствии Конституции РФ различных нормативных правовых актов высших федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, договоры между федеральными и региональными органами государственной власти РФ, а также не вступившие в законную силу международные договоры РФ. Во-вторых, дела о разрешении споров о компетенции между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ. И, в-третьих, дела о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов. Для рассмотрения дела Конституционным Судом РФ необходимо наличие определенных поводов и оснований к рассмотрению дела. Поводом к рассмотрению дела является обращение в Конституционный Суд в форме запроса, ходатайства или жалобы, отвечающее требованиям закона. Основанием к рассмотрению дела является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон, иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступивший в силу международный договор, или обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции, или обнаружившаяся неопределенность в понимании положений Конституции РФ, а также выдвижение Государственной Думой РФ обвинения в отношении Президента РФ в совершении государственной измены или иного тяжкого преступления.

Конституционный судебный процесс состоит из последовательно сменяющих друг друга стадий, которые охватывают относительно замкнутый комплекс действий Конституционного Суда и участников судебного конституционного процесса. Н.В. Витрук выделяет следующие стадии конституционного судебного процесса: 1) внесение обращений в Конституционный Суд; 2) предварительное рассмотрение обращений в Конституционном Суде; 3) принятие обращения Конституционным Судом либо его отклонение; 4) подготовка к судебному разбирательству; 5) судебное разбирательство (либо разбирательство вне этой формы); б) совещание, голосование и принятие конституционным судом итоговых решений; 7) провозглашение, опубликование и вступление в силу решений конституционного суда; 8) исполнение решений Конституционного Суда.

По мнению П.А. Гука, процесс выработки судебного прецедента Конституционным Судом РФ начинается именно со стадии назначения и подготовки дела к судебному разбирательству, когда обращение принято к рассмотрению и дело назначено к слушанию. Это обусловлено определенными действиями, совершаемыми на последующих стадиях конституционного судебного процесса, которые направлены на выработку окончательного решения по делу. К таким действиям можно отнести деятельность судьи-докладчика, которая материализуется в его докладе, кратко отражающем существо дела, поводы и основания к его рассмотрению, позиции сторон, содержание имеющихся материалов и мер, предпринятых по сбору доказательств; рассмотрение дела по существу, включающее исследование собранных материалов (документов) в судебном заседании, заслушивание заключений экспертов, представителей органов государственной власти, которые не являются сторонами по делу, однако высказываемая ими правовая позиция по рассматриваемому вопросу способствует достижению полноты и объективности дела, также Суд заслушивает показания свидетелей по делу. Все эти действия совершаются в целях объективного и всестороннего изучения дела и вынесения окончательного решения. Через такую процедуру проходят все решения Конституционного Суда РФ, однако, не каждое решение становится судебным прецедентом, а только то, в котором «содержится правовая основа или, как принято называть в литературе, правовая позиция» Гук П.А. Указ. соч. С. 89-94..

Говорить о существовании феномена правовых позиций Конституционного Суда РФ дала основание статья 73 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», в которой сказано, что «в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда Российской Федерации, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание» Ст.: 73 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. (ред. от 02.06.2009) №1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. №13. Ст. 1447..

Вместе с тем, отсутствие легального определения дефиниции «правовая позиция» стимулирует многих представителей отечественной правовой доктрины к научному осмыслению данного правового явления. Анализируя работы авторов по данному вопросу, можно констатировать, что до настоящего времени так и не была выработана единая позиция относительно правовой природы решений Конституционного Суда РФ и феномена содержащихся в них правовых позиций. Авторы не пришли к единому мнению о том, что представляют собой правовые позиции. О том, как они соотносятся с решениями Конституционного Суда РФ, в которых получили свое закрепление? Каким образом их можно «отыскать» в указанных актах? Следует ли считать данные акты источниками российского права? В научной литературе исследованию феномена правовых позиций Конституционного Суда РФ уделяется довольно много внимания, которое, в конечном счете, находит отражение в довольно широком спектре различных мнений по обозначенным вопросам.

Так, Судья Конституционного Суда РФ Н.С. Бондарь определяет правовые позиции Конституционного Суда как «аргументированные, получающие обоснование в процедуре конституционного правосудия нормативно-доктринальные выводы, установки и оценки по вопросам права в рамках решения Конституционного Суда, принятого по итогам рассмотрения конкретного дела». Г.А. Гаджиев понимает под правовой позицией правовой принцип, пригодный для разрешения группы сходных юридических коллизий. Более широкое определение данному понятию дает А.В. Илларионов, по его мнению, правовая позиция представляет собой «выраженное в системе суждений данного органа правосудия правило, являющееся результатом толкования норм Конституции Российской Федерации и (или) положений иных нормативных правовых актов и договоров, которое служит юридическим основанием указанных решений и носит общеобязательный характер» Илларионов А.В. Акты правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2009. С. 21.. Д.В. Петрова понимает под правовыми позициями Конституционного Суда РФ «нормативно-интерпретационные установления общего и обязательного характера, разрешающие конституционно-правовую неопределенность по рассматриваемому вопросу, полученные в результате интерпретации (толкования) Конституции РФ и выявления конституционного смысла положений законов и других нормативных актов в пределах компетенции Конституционного Суда РФ, служащие правовым основанием вынесения итоговых решений Конституционного Суда РФ и обоснованные приведенной в данных решениях правовой аргументацией».

Правовые позиции находят свое отражение в решениях, принимаемых Конституционным Судом РФ. В соответствии со статьей 71 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» итоговое решение Конституционного Суда принимается в форме постановления. Главным образом в постановлениях Конституционного Суда РФ содержатся сформулированные им правовые позиции. Однако дискуссионным в отечественной правовой науке остается вопрос о возможности содержания правовых позиций в так называемых «отказных» определениях, которые также принято называть «определениями с положительным содержанием». Г.А. Гаджиев различает собственно правовые позиции и процессуальные правовые позиции Конституционного Суда. Последние, по его мнению, содержатся в «отказных» определениях и связаны с толкованием не норм Конституции РФ, а норм Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», определяющих подведомственность и допустимость рассмотрения дела Конституционным Судом. М.С. Саликов, разделяя «отказные» определения на «позитивно-отказные» и «негативно-отказные», считает, что правовые позиции могут содержаться только в «позитивно-отказных» определениях, «поскольку «негативно-отказные» определения не «отягощены» положительным содержанием и являют собой, как правило, чисто технические документы, отражающие причины отказа». В.И. Анишина в своей статье обращает внимание на то, что правовые позиции могут содержаться в «отказных» определениях и определениях о прекращении производства по делу. Данное утверждение, однако, подвергается критике со стороны авторов, занимающих противоположную позицию по данному вопросу. В.В. Ершов и Е.А. Ершова, в частности, указывают на то, что итоговое решение по делу Конституционный Суд выносит в форме постановления, а все иные решения в ходе осуществления конституционного судопроизводства, оформляются определениями. Исходя из чего авторами делается вывод о том, что определения Конституционного Суда РФ не являются решением суда по существу спора и не могут содержать в себе правовые позиции См.: Ершов В.В., Ершова Е.А. О правовом статусе Конституционного Суда Российской Федерации // Российский судья. 2004. № 3. С. 10-11; См. также: Ершова Е.А. Юридическая природа правовых позиций Конституционного Суда // Трудовое право. 2004. № 11. С. 13-20.. Между тем, практика Конституционного Суда РФ свидетельствует о том, что в таких «отказных» определениях Конституционный Суд подтверждает и развивает материально-правовые позиции, сформулированные им ранее. В таких определениях находит разрешение конституционно-правовая проблема, поставленная в обращении, не смотря на то, что она и не рассматривается в процедуре публичного слушания.

Представляется, что нормативный и общеобязательный характер правовых позиций обусловлен юридическими свойствами решений Конституционного Суда РФ, которые получили правовое закрепление в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде РФ». Среди указанных свойств можно выделить следующие. Общеобязательность (статья 6); окончательность, вступление в силу после провозглашения и незамедлительное официальное опубликование, непосредственное действие (статьи 78, 79); недопустимость преодоления правовой позиции Конституционного Суда законодателем (статья 79); пересмотр в установленных случаях решений судов и иных органов, основанных на актах, признанных неконституционными (статьи 79, 100) и др. Именно эти качества «придают решениям Конституционного Суда, своего рода, классические нормативные характеристики источников права». Свою принципиальную позицию по данному вопросу Конституционный Суд РФ изложил в Постановлении №19-П от 16 июня 1998 года, указав: «…решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов». Исходя из этого, а также из окончательности и общеобязательности решений Конституционного Суда РФ все субъекты правоприменения должны «действовать в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации». В этих условиях, как справедливо замечает М.Н. Марченко, Конституционный Суд РФ выступает не только как «негативный законодатель», который признает неконституционным то или иное рассматриваемое им положение или акт, а это положение или акт утрачивает юридическую силу, но и как «позитивный законодатель». Он указывает не только на то, как нельзя действовать правоприменителю, но и на то, каким должно быть его поведение в подобных ситуациях. Хотя Конституционный Суд РФ и не создает новый закон, а только указывает, каким он должен быть в соответствии с Конституцией РФ, тем не менее, он фактически закладывает его новую основу и предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 19.. В качестве примера можно привести Постановление Конституционного Суда РФ №5-П от 11 мая 2005 года, посвященное проверке конституционности положений статьи 405 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Пункт 2 резолютивной части указанного Постановления фактически содержит новую уголовно-процессуальную норму, которой «впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство» должны руководствоваться субъекты правореализации.

Кроме того, Конституционный Суд РФ осуществляет и другое исключительное, принадлежащее только ему, правомочие - толкование норм Конституции РФ. Прецедент толкования, созданный Конституционным Судом, как отмечает П.А. Гук, «дополняет своим содержанием конституционную норму и создает возможность для более точного и однообразного применения в спорных случаях» Гук. П.А. Указ. соч. С. 101.. Вместе с тем, как указал Конституционный Суд РФ в Определении №556-О-Р от 11 ноября 2008 года: «Решение Конституционного Суда Российской Федерации, которым подтверждается конституционность нормы именно в данном им истолковании и тем самым исключается любое иное, т.е. неконституционное, ее истолкование, а следовательно, и применение в неконституционной интерпретации, имеет в этой части такие же последствия, как и признание нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации… Исходя из этого норма, конституционно-правовой смысл которой выявлен Конституционным Судом Российской Федерации, может действовать и применяться только в нормативном единстве с подтвердившим ее конституционность решением Конституционного Суда Российской Федерации». Таким образом, решения Конституционного Суда РФ, основываясь на конституционных нормах, становятся «дополнительным регулятором», «связующим звеном» между нормами Конституции РФ и спорными правоотношениями. Они совместно с Конституцией РФ «ликвидируют пробел в законодательстве, заполняют правовой вакуум своим нормативно-правовым содержанием, регулируя тем самым определенный круг общественных отношений» Гук П.А. Указ. соч. С. 101..

Большая часть ученых полагают, что решения Конституционного Суда РФ имеют нормативный характер и являются источниками права. К числу таких исследователей относятся: Н.С. Бондарь, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, П.А. Гук, В.Д. Зорькин, Л.В. Лазарев, В.О. Лучин, М.Н. Марченко, М.С. Саликов, Б.С. Эбзеев и многие другие. Мы, разделяя их точку зрения и учитывая юридические характеристики решений Конституционного Суда РФ, также полагаем, что они являются источниками российского права. При этом, по нашему мнению, решения Конституционного Суда РФ выполняют роль дополнительного (вторичного, производного) источника права, поскольку содержат правоположения (правовые позиции), развивающие и конкретизирующие уже существующие конституционно-правовые нормы. В этих условиях правовые позиции, содержащиеся в решениях Конституционного Суда, являются производными от конституционных правовых норм.

Следует также отметить, что в научной литературе неопределенно решается вопрос о том, что считать источником права: правовые позиции или решения Конституционного Суда РФ. Г.А. Гаджиев полагает: «В мире юридических явлений правовые позиции Конституционного Суда ближе всего находятся к racio decidendi, и в силу этого именно правовые позиции Конституционного Суда следует считать источниками права». Представляется, однако, что в формальном смысле источником российского права являются не правовые позиции, а решения Конституционного Суда РФ, в которых данные правовые позиции объективированы. В этой связи можно солидаризироваться с мнением Н.С. Бондаря, считающего, что «источником права является не сама по себе правовая позиция, а решение Конституционного Суда, в котором она сформулирована».

Кроме того, рассматривая решения Конституционного Суда РФ в качестве источника права, в работах некоторых авторов можно встретить позицию, согласно которой «…решения Конституционного Суда могут быть только источниками конституционного права и не должны содержать конкретные нормы других отраслей права». Между тем, данный вывод представляется необоснованным, поскольку решения Конституционного Суда РФ, как справедливо замечает Н.С. Бондарь, «…как бы обеспечивают «сцепку» собственно конституционно-правовых норм и норм отраслевого законодательства, создают нормативное единство, основанное на выявленной в процессе рассмотрения дела объективной взаимосвязи, переплетении конституционных и отраслевых правоотношений».

В отечественной юридической литературе проводится аналогия между решениями Конституционного Суда РФ и прецедентными решениями судов стран общего права. Вместе с тем, некоторые авторы указывают на то, что о прецедентном характере решений Конституционного Суда РФ - во всяком случае, в том смысле, который изначально было принято вкладывать в понятие «судебный прецедент» - вряд ли можно говорить. Данный тезис авторы подкрепляют следующими аргументами. Во-первых, судебный прецедент представляет собой судебное решение, вынесенное на основе анализа фактических обстоятельств конкретного дела, в то время как Конституционный Суд РФ призван решать исключительно вопросы права, а не вопросы факта. Во-вторых, судебный прецедент создается судом, который выступает в качестве «вышестоящего» по отношению к другим судам. Иными словами, суд, создавший прецедент, и суд, для которого данный прецедент является обязательным, должны находиться в отношениях «иерархичной (инстанционной) подчиненности». Однако Конституционный Суд РФ не выступает в качестве суда вышестоящей инстанции по отношению к каким-либо другим судам. Данные замечания представляются справедливыми, но только в части выявления особенностей правовой природы актов судебного правотворчества в российской правовой системе по отношению к доктрине судебного прецедента в странах общего права. В этой связи представляется справедливым мнение Н.Н. Вопленко, указывающего на то, что в силу исторических, национальных, государственно-правовых и иных причин «российское прецедентное право не может, да и не должно как капля воды повторять все черты судебной практики англосаксонской системы» Вопленко Н.Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 72..

Вопрос о соотношении конституции и прецедентного права является составной частью общей проблемы взаимодействия писаного и неписаного права. Однако конституция представляет собой правовой акт особого свойства, который играет важную роль в правовой системе. Концентрируя в себе основы государственности, конституция для правовой системы является исходным началом. С другой стороны, правовая среда, в которой действует конституция, в свою очередь оказывает обратное воздействие на конституцию. Соответственно правовые системы стран «общего права», сформированные под влиянием прецедентного права, определяют черты действующих конституций.

Конституции принимались тогда, когда общие контуры правовых систем были очерчены и сформировалось их отношение к правовой семье «общего права». Все требования к писаной норме в неписаном праве предъявлялись и к конституции. В результате действующая конституция представляет собой сложное сплетение писаных и неписаных норм.

В Великобритании и Новой Зеландии действуют неписаные конституции. Неписаная конституция представляет собой такую конституцию, которая не существует в виде определенного писаного акта. Она состоит из норм прежде всего неписаного характера (прецедентного и обычного). В неписаную конституцию входят и законы, но они не имеют большей юридической силы, чем другие акты парламента. Как отмечают классики английского конституционного права Уайд и Филлипс, в Англии «не существует особого юридического источника, сформулированного в форме кодекса, могущего подвергаться изменениям только на основе волеизъявления специального учредительного собрания или в порядке обращения к народному голосованию. Существует, однако, совокупность образующих конституцию правовых норм, частью статутного, частью общего, частью конституционно-обычного права» . Уайд и Филлипс выделяют три источника английской конституции: прецеденты, обычаи и законы.

Хотя прецеденты являются составной частью конституции, нельзя сказать, что это ее основная часть. Прецеденты регулируют вопросы, касающиеся привилегий Короны. Прецедентное право разработало многие важные нормы конституционного характера (ограниченного правления, парламентского верховенства), которые со временем получили статутное выражение.

Значительно большую роль играет другой неписаный источник английской конституции - так называемые конституционные обычаи или конституционные соглашения.

Конституционные соглашения регулируют важные конституционные вопросы. Согласно соглашению, Корона не может не подписать акт, при-" нятый обеими палатами парламента; соглашения регулируют взаимоотношения Короны и парламента (в частности, роспуск и созыв законодательного органа), руководство Короной внешней политикой только при согласии (а по существу, только по установкам) кабинета. Назначение Короной премьер-министром лидера партии, получившей большинство мест в нижней палате парламента - палате общин, порядок ухода кабинета в отставку также регулируется конституционными соглашениями. Все эти вопросы чрезвычайно важны для нормального функционирования политической системы Великобритании, и их несоблюдение может серьезно сказаться на политической жизни.

Конституционные соглашения являются своеобразным источником конституции. В отличие от обычаев и прецедентов они не признаются судами . Нарушение соглашений не предусматривает какую- либо правовую санкцию. Между тем несоблюдение конституционных соглашений на практике может привести к серьезным политическим осложнениям. К примеру, нарушение конституционного соглашения правительством вызовет общественную реакцию, которая непременно повлияет на результаты выборов и приведет к смене правительства. Конституционные соглашения представляют собой не только правовые, но и политико-правовые нормы. Английский ученый Худ О’Филлипс дает следующее определение конституционным соглашениям: «Конституционные соглашения - это нормы политической практики, которые рассматриваются как обязательные для тех, кого они касаются, но которые не применяются судами или палатами парламента» .

Конституционные соглашения носят двойственный характер. С одной стороны, они реально действуют в политико-правовой системе, с другой - не признаются судебными органами. Австралийский ученый X. Энрайт полагает, что конституционные соглашения явились результатом расхождения между теорией и практикой конституционного развития Англии. Теоретически вся власть была сосредоточена в руках монарха, но на деле она реализовывалась другими государственными органами - парламентом, исполнительными органами, судами. Конституционные соглашения были направлены на то, чтобы «увязать теоретические установки с реальными нормами» .

Прецеденты и конституционные соглашения составляли основу английской конституции. Однако в XX в., когда в Англии происходит рост писаного права, многие нормы неписаного права закрепляются законами. Законы также восполняют пробелы в праве. Увеличивается и число законов, регулирующих государственно-правовые отношения. В английской литературе и практике нет единых критериев, по которым акт можно было бы отнести к конституции. Такие критерии не выработаны в силу того, что все английские законы имеют равный статус, равную юридическую силу, порядок принятия и отмены. Такое положение является результатом действия в стране конституционного принципа парламентского верховенства . Тем не менее не все акты признаются частью конституции. К таким актам относятся Великая хартия вольностей (1215 г.), Билль о правах (1689г.), Акт о престолонаследии (1701г.). В общей сложности около 40 законов, изданных в Англии в период с 1215 по 1978 г., признаются частью конституции .

Своеобразная форма английской конституции в значительной степени была предопределена доминирующей ролью неписаного права. Вопросы деятельности государственных органов, характер взаимодействия ветвей власти до сих пор регулируются неписаными конституционными соглашениями и прецедентами и не изложены в писаном акте.

Английскому примеру следует Новая Зеландия, где также пока нет писаной конституции. В неписаную конституцию Новой Зеландии входят некоторые прецеденты, конституционные соглашения, главным образом заимствованные из Англии, и акты парламента Новой Зеландии и английского парламента, которые устанавливают основы государственной власти в Новой Зеландии.

Другие страны «общего права» имеют писаные конституции. Но эти писаные конституции имеют своеобразные черты.

Особое место среди конституций занимает американская конституция, отпраздновавшая свое 200-летие. Конституция США явилась моделью для многих других конституций. Одна из старейших конституций в мире, она отличается небольшим объемом. Ее противоположностью выступает Конституция Индии, которая является одной из самых объемных конституций. В ней детально регулируются многие вопросы, в том числе подробно перечислены полномочия Союза и штатов, права и свободы личности. В нее также включены конституции штатов.

Конституция Австралии считается одной из старейших, так как была принята английским парламентом в 1900 г. Конституция Канады состоит из ряда актов, принятых английским парламентом. Она включает в себя Акт о Британской Северной Америке (Конституционный акт 1867 г.), Акт о Канаде 1982 г. и еще 24 акта, принятых в период между 1867 г. и 1982 г. Их перечень содержится в приложении № 1 к Акту о Канаде 1982 г.

Общая картина конституций стран «общего права» дает представление об их разнообразии. Действие неписаных конституций Великобритании и Новой Зеландии, старейших писаных конституций США и Австралии, многоактной конституции Канады во многом явилось следствием влияния прецедентного права и неписаного права в целом на конституционное развитие. Это связано с особенностью действия писаной нормы в неписаном праве.

Неписаное право регулирует важные конституционные вопросы наравне с писаными конституциями. В тех странах, где действуют писаные конституции, важным источником конституционного права признаются конституционные соглашения, хотя в одних правовых системах они играют более важную роль, в других - менее важную. В американском конституционном праве их роль невелика, но и в Канаде, и в Австралии их действие достаточно ощутимо сказывается на функционировании государственного механизма. Значение конституционных соглашений еще раз выявилось во время конституционного кризиса в Канаде в начале 80-х годов. Проблема заключалась в том, может ли федеральное правительство непосредственно обращаться в английский парламент с просьбой принять акт о внесении поправки в конституцию Канады без предварительной консультации с провинциями, как этого требовало конституционное соглашение. Несмотря на то что по закону такое обращение было допустимо, правительство Трюдо не осмелилось нарушить сложившееся конституционное соглашение.

В некоторых случаях конституционные соглашения претерпевают изменения. В Австралии до 1975 г. предполагалось, что в стране выработано конституционное соглашение, согласно которому законодательные органы австралийских штатов или губернаторы должны выбирать кандидатов на освободившиеся места в сенате из членов той же партии, к которой принадлежал выбывший сенатор. Такая практика применялась с 1949 г., и уже можно было говорить о сложившемся новом конституционном соглашении.

Однако в середине 70-х годов законодательные органы штатов отошли от этого правила. Так, сенатор от штата Новый Южный Уэльс Л. Мерфи вынужден был оставить свой пост, так как назначался судьей Высокого суда Австралии. Его место занял сенатор не из числа лейбористов, к которым принадлежал Л. Мерфи, а из независимых депутатов. В данном и в других подобных случаях, имевших место в австралийских штатах, изменение конституционного соглашения прошло достаточно спокойно и не привело к политическим осложнениям.

Прецедентное право также является источником конституционного права в странах, где приняты писаные конституции. В Канаде и Австралии оно регулирует вопросы прерогативы Короны, ответственности Короны и должностных лиц, выступающих от ее имени, права и свободы граждан.

Неписаное право, в том числе прецедентное, отразилось не только на своеобразии форм конституций в странах «общего права», но и на характере конституционного регулирования. Некоторые институты, разработанные прецедентным правом, прямо были закреплены в конституции, другие были сформулированы с учетом позиции прецедентного права.

Наиболее ярко влияние прецедентного права на содержание конституционных институтов можно проследить на решении в странах «общего права» вопроса о конституционном регулировании прав и свобод человека.

Прецедентное право заложило основы взаимоотношения государства и личности. Им была разработана доктрина господства права, в том числе над государством, приоритета прав личности.

Прецедентное право разработало средства правовой защиты граждан от незаконных действий должностных лиц. Если должностное лицо действует с превышением полномочий, предусмотренных законом, его действия могут быть обжалованы в судебном порядке.

Прецедентное право во многом придало гражданско-правовой характер спорам между гражданином и государством. И физические, и юридические лица выступали в судебных спорах как «лица» (person). Канадская Хартия прав и свобод избегает применять термин «лицо», а применяет термины «каждый», «все», «граждане». Тем самым подчеркивается, что провозглашенные в Хартии права распространяются на граждан, но не на юридические лица.

В странах «общего права» прецедентное право рассматривалось выразителем и гарантом субъективных прав личности. Причина такого отношения частично кроется в самом прецедентном праве. Лицо обращалось в суд с просьбой урегулировать конфликт, хотя при этом в защиту своего права оно не всегда могло сослаться на соответствующую позитивную норму. Суды, принимая дело к рассмотрению, исходили из признания за лицом определенного субъективного права. В соответствии с ним они и выносили решение. Предоставляя правовую защиту субъективному праву, суды постепенно вырабатывали позитивную норму.

Писаное право утвердило господство объективного права. Идеи прав человека, разработанные прецедентным правом, стали рассматриваться с позиции господства позитивного права. Для прецедентного права, которое развивалось исходя из признания субъективных прав, гражданские права не выводятся из позитивного права. Они рассматриваются как сфера, недоступная для государственного вмешательства. Такое положение нашло отражение в формулировках статей, касающихся прав и свобод. Первая поправка к американской конституции гласит: «Конгресс не должен издавать законов, устанавливающих какую-либо религию или запрещающих ее свободное исповедание, ограничивающих свободу слова или печати или право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями о прекращении злоупотреблений». Перечисленные права ставятся вне досягаемости законодательного органа. По определению Джефферсона, «целью Билля о правах было оградить права и свободы от превратностей политической полемики, поставить их вне досягаемости должностных лиц и установить их в качестве законных принципов, применяемых судами» .

Если сравнить текст Конституции с текстом Билля о правах, то Конституция определяет сферу «дозволенного» действия государственных властей, а Билль о правах дополнительно закрепляет ту сферу, куда государство в лице своего законодательного органа не вправе вмешиваться. Суду была предоставлена роль верховного арбитра, независимого и исходящего из «высших принципов», установленных общим правом.

Канадская Хартия прав и свобод (ст. 32) устанавливает, что перечисленные в Хартии и свободы прежде всего касаются деятельности парламента и законодательных органов провинций, т.е. рассматриваются как сфера невмешательства законодательных органов.

Вопрос о пределах допустимости вмешательства законодательных органов в права и свободы личности является основным для судей при решении вопроса о конституционности того или иного акта. В истории Верховного суда США некоторые судьи (В. Дуглас, Блэк) полагали, что конституционные права носят абсолютный характер и не могут быть ограничены законом. Они ссылались на намерение «отцов-основателей», прямо отраженное в формулировках Билля о правах. Тем не менее в большинстве дел суд выступал как орган, устанавливающий баланс между интересами государства и личности. Объем конституционных прав и свобод определялся в зависимости от конкретной политической ситуации. Верховным судом США были разработаны концепции, оправдывающие ограничение прав личности (концепция «сбалансированных интересов», концепция «предпочтительных свобод», «разумного основания», «явной и наличной опасности»). По мнению судьи Холмса, свобода слова может привести к созданию явной опасности, которую Конгресс вправе предотвратить. Судья Брандейз полагал, что конституционные права и свободы могут быть ограничены в целях защиты государства от возможного серьезного политического, экономического или морального ущерба.

Канадская Хартия прав и свобод не дает оснований сомневаться в том, что провозглашенные в ней права и свободы могут быть ограничены актом законодательного органа. Ст. 33 прямо закрепляет право федерального парламента Канады и легислатур провинций в своих актах оговаривать, что они направлены на ограничение конституционного права личности. В статье, однако, устанавливается не- сколькЪ условий. Возможным ограничениям могут подвергнуться только права и свободы, перечисленные в ст. 2, 7-15. Такие законы действуют только в течение пяти лет, но парламент или легислатуры провинций вправе продлить их действие. Ст. 33 не вызывает критики у канадских юристов, поскольку они полагают, что именно законодательный орган, а не суды, должен играть ведущую роль в защите прав личности .

Такая позиция была известна еще на заре становления американской государственности. Александр Гамильтон полагал: «То, что судам было определено быть посредником между людьми и законодательным органом для того, чтобы держать последний в предписанных рамках, и толкование судами конституции ни в коем случае не предполагает верховенство судебной власти над законодательным органом» . Вероятно, что современный подход канадских ученых сформировался под влиянием американской правовой мысли.

Прецедентное право традиционно рассматривало права и свободы как сферу невмешательства государства, поэтому суды сначала крайне негативно относились к появившемуся в начале XX в. социальному законодательству, регулирующему социально-экономические права. Такие законы ограничивали продолжительность рабочего дня, условия труда, т.е. формально ограничивали свободу договора. Верховный суд США в течение нескольких десятилетий в конце XIX - начале XX в. признавал недействительными законы, принятые для урегулирования социальной сферы. Социально- экономические права требуют постоянного государственного вмешательства, что противоречит одному из положений, установленных прецедентным правом. Первоначально негативное отношение судов к социально-экономическим правам частично явилось причиной того, что они не получили конституционного закрепления в странах «общего права». Права, провозглашенные в этих конституциях, ставятся вне досягаемости законодательных органов. Социально-экономические права, наоборот, требуют подобного вмешательства.

Многие положения правового регулирования прав и свобод личности, разработанные прецедентным правом, не вошли в конституции, хотя конституции исходят из их существования. Ст. 26 Хартии прав и свобод Канады устанавливает, что Хартия не отрицает действия в стране других прав и свобод, которые не получили конституционного закрепления. Такие права и свободы, признанные прецедентным правом, продолжают существовать, но в отличие от конституционно закрепленных прав и свобод они могут быть ограничены любым актом парламента.

Канадский ученый-юрист П. Хогг именно в судах и прецедентном праве видит основную гарантию прав и свобод . Он даже саму Хартию не рассматривает как исключительную гарантию прав и свобод. Наоборот, ей уделяется место после демократических и правовых традиций. Только демократические устои государства и правовые традиции дадут возможность полной реализации прав, в противном случае Хартия может остаться лишь на бумаге . В его позиции также прослеживается связь с американской конституционно-правовой доктриной.

Полемика вокруг необходимости включения статей о правах и свободах граждан в американскую конституцию показывает, что аргумент, согласно которому должная организация государственной власти является лучшей конституционной гарантией прав и свобод, был настолько весомым, что в результате институт прав и свобод не был включен в текст конституции. Полагалось, что конституция, основывающаяся на теории разделения властей, закрепляет такую организацию власти, при которой нет необходимости предусматривать защиту от злоупотребления ею. Гамильтон так выразил эту мысль: «Зачем объявлять, что не надлежит делать, если нет власти, которая могла бы это делать? Это может послужить основанием для критики доктрины конституционной власти под оправданием неблагоразумного рвения в защиту Билля о правах» . Несомненно, характер политического режима страны немаловажен для того, чтобы в стране на практике могли осуществляться провозглашенные права и свободы личности. Но вызывает возражение отрицание значения конституционного декларирования прав.

В странах «общего права» отношение к конституционному закреплению прав и свобод в целом достаточно сложное.

В Конституции Австралии совсем не упоминается о правах и свободах граждан. В настоящее время среди юристов только ведутся дискуссии о необходимости принятия Билля о правах.

Такие же дискуссии ведутся в Великобритании и Новой Зеландии, где обсуждается вопрос о возможности принятия акта, запрещающего права и свободы, который был бы наделен особой юридической силой. Сам термин «Билль о правах» возник в Англии, откуда был заимствован другими странами. Так назывался знаменитый Билль о правах 1689 г. Однако английский билль не имел особой юридической силы. В настоящее время речь идет о необходимости принятия такого билля, который «по своей природе является конституционным кодексом прав человека, в котором они перечислены в общей форме» .

Вместе с тем и в Великобритании, и в Новой Зеландии обсуждение Билля о правах пока ведется в основном на доктринальном уровне. Реальность принятия Билля о правах в ближайшее время невелика.

Текст Конституции США не содержит раздела о правах и свободах. Результатом борьбы различных позиций явилось принятие в 1791 г. первых 10 поправок к Конституции, получивших название Билля о правах.

В Конституции Канады только в 1982 г. была включена Хартия прав и свобод. Конституция Канады длительное время не включала раздел о правах и свободах. Это объясняется тем, что она испытывала влияние английской конституции.

Включение Хартии прав и свобод в Конституцию Канады явилось важным событием в общественно- политической жизни страны. Ее принятие и «вживание» в политическую и правовую системы, сопровождавшееся изменениями в правотворческой и правоприменительной деятельности, вызвало много споров среди юристов. Регулирование прав и свобод личности на конституционном уровне потребовало определения позиций юристов по многим проблемам (конституционного надзора, деятельности судов по обеспечению реализации конституционных прав граждан, толкования Хартии, деятельности законодательных органов на федеральном и провинциальном уровнях по регулированию прав и свобод личности).

В отличие от американского Билля о правах, который содержался в поправках к конституции, канадская Хартия прав и свобод является частью конституции. Ст. 34 определяет, что первая часть Конституционного ак 1*а 1982 г. может именоваться канадской Хартией прав и свобод. По существу, Хартия имеет самостоятельное значение.

Круг прав и свобод личности, закрепленный в конституциях стран «общего права», в целом несколько уже, чем во многих современных конституциях стран Европы.

В Конституции Италии часть 1 называется «Права и обязанности граждан». Она состоит из 41 статей, в которых провозглашаются трудовые права, право на материальную поддержку в случае нетрудоспособности, а также политические и личные права и свободы. В Основном законе ФРГ в ра теле первом «Основные права», содержащем 19 статей, говорится, в частности, о таких правах, как право на человеческое достоинство, право на свободное развитие личности, на жизнь, на личную неприкосновенность, свобода выбора профессии. Конституция Франции в преамбуле подтверждает приверженность правам человека, как они были определены в Декларации 1789 г. и в преамбуле к Конституции 1946 г. В Конституции Испании глава вторая «Права и свободы» (24 статьи) состоит из двух секций - «Об основных правах и свободах» и «О правах и обязанностях граждан», а в Конституции Греции 1975 г. часть вторая именуется «Личные и социальные права» и состоит из 21 статьи. Подобный процесс расширения конституционного регулирования прав и свобод личности свидетельствует о пересмотре традиционного подхода к проблеме прав человека, основанном на принципе ЫББег- fair.

Конституции стран «общего права» регулируют в основном политические и личные права и свободы. Они обходят вопрос о социально-экономических правах, что во многом объясняется влиянием традиций прецедентного права.

Отличительной чертой является то, что конституции стран «общего права» уделяют значительное внимание процессуальным правам. Они достаточно детально регламентированы во всех конституциях, в которых содержатся разделы о правах и свободах личности. В канадской Хартии прав и свобод семь статей посвящены процессуальным правам. Включение процессуальных прав в большом объеме является результатом воздействия традиций прецедентного права. Изначально, устанавливая права, прецедентное право определяло права сторон в деле. Это было необходимо для нормального отправления правосудия и достижения справедливости при решении дел. Процессуальные права доминировали над материальными. Особое отношение к ним сохранилось до настоящего времени. Конституции, по существу, закрепляют права, установленные прецедентным правом.

В канадской Хартии прав и свобод провозглашен более широкий круг прав и свобод. При ее составлении учитывалась не только мировая практика конституционного развития, но и международноправовые документы. Хартия состоит из 34 статей. Многие статьи отражают специфику страны. В Конституции особо регулируется право на передвижение (имеющее особое значение для страны с федеративным государственным устройством) и языковые права.

Большое влияние прецедентное право оказывает на адаптацию конституции к изменяющимся социально-политическим условиям. Именно они создают то, что в американской юриспруденции получило название «живой конституции». Как любые писаные нормы, конституционные нормы действуют в сложной взаимосвязи с неписаными, прецедентными нормами. В значительной степени благодаря прецедентному праву продолжает оставаться современной 200-летняя Конституция США, равно как и разрозненные акты канадской конституции действуют как единый акт, не противореча друг другу. Прецедентное право не только позволяет полностью не обновлять конституцию или принимать новую, как это происходит в странах континентальной Европы, но и сравнительно редко вносить в нее поправки.

Писаные конституции стран «общего права» относятся к типу «жестких» конституций. Для их изменения предусмотрены особые процедуры. Конституция США, согласно ст. V, может быть изменена по требованию двух третей обеих палат законодательного органа или двух третей законодательных собраний штатов с последующей ратификацией 3/4 собраний штатов или конвентами в 3/4 штатов. За 200 лет существования Конституции США было принято всего 26 поправок, из них первые десять (Билль о правах) были приняты вскоре после конституции, большая часть поправок была принята в первой половине XX в. То, с каким трудом реализуется механизм принятия поправок к американской конституции, демонстрируют две последние предложенные поправки (27-я о равенстве мужчин и женщин и 28-я об уравнивании федерального округа Колумбия в правах со штатами). Несмотря на длительное обсуждение, данные поправки не получили одобрения на всех стадиях и не дополнили Конституцию.

Процедура внесения поправок в конституции Австралии и Канады связана с тем, что они принимались английским парламентом. Конституция Австралии содержится в Акте о Конституции Австралии, который состоит из 9 статей. Первые 8 статей (так называемые сопроводительные статьи - covering clause) определяют некоторые общие положения, касающиеся Акта, Короны и Союза, а сама Конституция содержится в ст. 9. Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (Конституционный акт 1867 г.) и последующие акты, составляющие Конституцию Канады, также содержатся в актах английского парламента. Конституционный акт 1982 г. содержится в приложениях А (на французском языке) и Б (на английском языке) к Акту о Канаде, состоящему из 4 статей .

В силу особенностей национального развития отношение стран к возможности вмешательства Великобритании в конституционный процесс было различно. В Австралии разрабатывались оригинальные юридические конституции на случай, если Великобритания пожелает по собственной инициативе изменить австралийскую конституцию (на практике в таких конструкциях не оказалось необходимости). В Канаде вследствие особо обостренных проблем взаимодействия федерации и провинций первоначально преобладала тенденция переложить внесение поправок в Конституцию на английский парламент. При этом преследовалась цель ограничить возможность федерального парламента изменять ст. 91 и 92 Конституционного акта 1867 г., устанавливающие разграничение компетенций между федерацией и провинциями. В Вестминстерском статуте 1931 г. было особо оговорено, что Канада не может вносить изменения в Конституционный акт 1867 г. Однако последующее развитие, укрепление позиций провинций в противовес национальному правительству, вновь поставило вопрос о путях внесения поправок в Конституцию. Этому посвящена ч. V Конституционного акта Канады 1982 г. Она предусматривает, что поправки могут вноситься по инициативе сената, палаты общин или законодательных собраний провинций. После их одобрения генерал- губернатор издает прокламацию. Ч. V также предусматривает подробный перечень вопросов, по которым изменения должны вноситься в особом порядке. По вопросам, касающимся положения генерал-губернатора, представительства провинций в палате общин, применения английского или французского языков или состава Верховного суда, необходимо одобрение сената, палаты общин, законодательных собраний всех провинций. Практика показала, что поправка не всегда может пройти все требуемые стадии. Так, важные конституционные изменения могли произойти с внесением в конституцию ряда поправок, получивших название «Соглашение на Мич-Лейке». Они предусматривали придание франкоязычной провинции Квебек статуса «особого сообщества». Однако поправки, устанавливающие особый статус данной провинции, не получили одобрения всех провинций в течение необходимого срока и не внесли изменений в Конституцию.

Конституция Австралии может быть изменена большинством голосов каждой палаты парламента с последующим одобрением большинством избирателей в большинстве штатов. Как и в Канаде, в Австралии предусмотрена процедура преодоления разногласий между палатами при рассмотрении поправки путем повторного принятия ее одной из палат.

Значительным числом внесенных поправок отличается Конституция Индии. Правовая система Индии относится к «смешанным» правовым системам, а индийское общество достаточно нестабильно. Как отмечает индийский конституционалист Дурга Дас Басу, Конституция Индии, вместо того, чтобы передать решение вопросов по ее изменению медленно работающему механизму толкования, возложила это полномочие на представителей народа . Индийский исследователь признает, что право на изменение конституции должно принадлежать парламенту, а право ее окончательного толкования - судам.

Механизм внесения поправок в писаные конституции стран «общего права» сложен и, судя по количеству поправок к старейшим конституциям, сравнительно малоприменяем. Гораздо более действенным является другой способ развития конституций - посредством прецедентов толкования конституционных норм. По мнению Р. Джонстона, «конституции трех государств были преобразованы, поскольку все проблемы были восполнены обычаями, конституционными соглашениями, формальными поправками и особенно судебным толкованием. В этом отношении конституции со временем стали иметь меньше значения, чем положения, разрабо-

тайные судьями» .

«Конституция - это то, что считают судьи»,- данное известное выражение американского судьи И. Хьюза выражает суть подхода к конституционной проблематике в странах «общего права» в целом. «Необходимо помнить,- пишет канадский исследователь П. Хогг,- что конституция отличается от обычного закона и поэтому не может быть легко дополнена, когда устаревает, так что ее приспособление к меняющимся условиям в значительной мере возлагается на суды» . «Конституция,- подтверждает его австралийский коллега В. Виндейер,- не обыкновенный закон; это основное право. В любой стране, где дух прецедентного права поддерживает господство провозглашаемых судами конституционных принципов на основании толкования писаной конституции, они могут меняться и развиваться с изменением обстоятельств» .

В делах, касающихся толкования конституции, суды часто отходят от своих предшествующих решений. В деле Green v. US было подчеркнуто, что Верховный суд должен пересматривать свою позицию по конституционным вопросам, в противном случае существует возможность ошибочного толкования Конституции, которое сложно будет исправить. В общей сложности Верховный суд США более 90 раз отходил от своих предшествующих решений по конституционным делам в период между 1810 и 1956 гг. и 47 раз-между 1960 и 1979 гг.

Другие неписаные нормы - конституционные соглашения - также являются средством преобразования конституций. Но их значение не везде одинаково. Существует определенная закономерность между ролью прецедентного права, точнее, прецедентов толкования и конституционных соглашений в развитии конституционных положений. Чем более активную позицию занимает Верховный суд страны, выступающий основным толкователем конституции, тем меньшая роль отводится конституционным соглашениям. Деятельность Верховного суда Канады в конституционной области уступает деятельности Верховного суда США. В Соединенных Штатах прецеденты толкования создаются столь активно, что оставляют конституционным соглашениям лишь незначительную роль. В Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Англии конституционные соглашения играют более значительную роль в развитии конституции.

Одно из обстоятельств, способствующее развитию прецедентов толкования, заключается в самом языке конституций. Введение абстрактных норм, как в правовых системах европейского континента, всегда вызывало сложности в правовых системах «общего права». Абстрактные нормы требуют конкретизации в правовой системе, основанной на казуальных нормах. «Неполнота и юридическая неопределенность, как выяснилось с течением времени,- пишет О. А. Жидков,- оказались качеством, в высшей степени удобным для правящих кругов США, и во многом предопределили ее поразительную приспособляемость и живучесть» . На язык конституций обращают внимание ученые- юристы во всех странах «общего права». Общий и абстрактный язык австралийской конституции дает возможность судьям выбирать альтернативные толкования, отмечают австралийские исследователи . Хартия прав и свобод, содержащаяся в канадской конституции, составлена в терминах европейских конституций. Однако именно данный факт вызывает опасения, поскольку неминуемо приведет к активизации судейского толкования. Канадские юристы отмечают, что Хартия прав и свобод своими формулировками ориентирована на судебное применение .

Тщательное изучение судьями текста конституции вызывает осложнения в тех странах, где конституционный текст принят на двух языках (Канада, Ирландия). Судьи сравнивают тексты, изложенные на двух языках. Если выявляются расхождения в смысле отдельных положений, то судьи формулируют прецедент толкования, таким образом устраняя несоответствие в различных языковых вариантах конституции.

Прецеденты толкования существенно увеличивают объем конституций. Даже компактная Конституция США, опубликованная вместе с прецедентами толкования, представляет собой весьма объемный том. Создание прецедентов толкования, то, насколько они изменяют конституционное положение, во многом определяется тем, на каких позициях стоят судьи при толковании, какими методами они пользуются.

В Великобритании и Новой Зеландии не существует особой проблемы толкования конституции: даже те акты, которые входят в конституцию, толкуются так же, как и все остальные законы.

В странах «общего права», в которых действуют писаные конституции, и в доктрине, и в судебной практике вопросам толкования конституций уделяется особое внимание.

Отношение судей к конституции менялось со временем. Изначально для судей важно было определить, что представляет собой конституция и каково ее место в системе законов. Требовалось установить, является ли конституция обыкновенным актом или актом особого характера.

В пользу того, что конституция должна быть выделена из других законов, говорил особый порядок ее принятия, который свидетельствовал о том, что конституция не является выражением мнения законодательного органа, как другие законы. Американская практика исходила из того, что Конституция является выражением мнения народа. Судьи исходили из преамбулы к Конституции, начинавшейся со слов: «Мы, народ Соединенных Штатов... учреждаем и вводим эту Конституцию для Соединенных Штатов Америки».

Однако вопрос о том, чье намерение выражает американская конституция, не был решен однозначно. Спор шел по поводу того, выражает ли Конституция намерение американского народа или отцов-основателей. В конечном счете было решено, что Конституция является творением как народа, так и отцов-основателей (Home Building and Loan Association v. Blaisdell- 1934).

Американская полемика оказала влияние на австралийскую доктрину. Изначально австралийские судьи исходили из того, что Конституция Австралии является договором между штатами, поэтому при ее толковании следует исходить из тех принципов, которые применяются к договорам. В 1920 г. такое положение было пересмотрено в известном решении по делу Engineers’ case. В этом деле было установлено, что Конституция является политическим соглашением всего народа Австралии, выраженном в законе имперского парламента. Основная задача суда, указывалось в решении, заключается в раскрытии и применении терминов Конституции исходя из намерения соглашения. Такой подход, по существу, изменил отношение судей к Конституции, поскольку потребовал от судей исходить из ее текста, а не из политических задач.

Как и в отношении статутов, к конституциям применяются два вида толкования. При первом виде толкования предполагается, что намерение создателей конституции нашло полное отражение в ее тексте. Отсюда следует, что задача судей заключается в том, чтобы тщательно проанализировать непосредственно текст конституции. В таком случае предполагается, что судьи не должны обращаться к иным материалам для выяснения «намерений» создателей конституции. Они должны ограничиться «буквальным» толкованием.

При втором виде толкования намерение создателей конституции может быть выявлено не только из конституции, но и из других источников. Такое толкование конституции дает возможность более гибкого обращения с ее статьями. Примером такого подхода является так называемое прогрессивное толкование, известное во многих странах «общего права». Отношение к нему неоднозначное. Индийский ученый Дурга Дас Басу справедливо опасается, что такой подход приведет к осложнениям в применении конституции, усилит напряженность в отношении между парламентом и судами, а также беспредельно расширит пределы возможного толкования конституции .

В странах «общего права» применяются оба подхода, но на определенных этапах один из них может доминировать. Буквальный метод утвердился в американской практике в первые десятилетия после принятия Конституции, когда был установлен метод «ясного значения». Судья Маршалл в деле БШ^ез V. СгошптвЫеМ (1819) отмечал, что, хотя необходимо с вниманием относиться к духу акта, все же дух должен познаваться на основе анализа слов конституции. По мнению Маршалла, неправомерно отдавать предпочтение намерениям отцов- основателей ясному пониманию текста конституции. Однако сам Маршалл не ставил все же полного знака равенства между методом «ясного значения» и буквальным методом толкования, поскольку допускал, что на выяснение «ясного значения» влияет контекст конституции, намерение создателей.

Окончательно метод «ясного значения» был приравнен к буквальному методу судьей О. Холмсом. В своей практике Верховный суд зачастую обращался к социально-политическим условиям, в которых была принята конституция, к анализу событий, предшествующих ее принятию, истории толкования. Американский исследователь Р. Фаллон, проанализировав мнения судей о том, из чего следует исходить при толковании конституции, установил пять исходных положений . Первое - сам текст; второе - намерение основателей; третье - гипотетические цели, которые преследовали основатели при принятии конкретного положения; четвертое - прецедентное право; пятое - ценностные представления о справедливости и социальной политике. Р. Фаллон считает, что необходимо различать принципы толкования, сводящиеся к анализу текста, и принципы, исходящие из того, каким должен быть текст . Последнее замечание американского автора справедливо, поскольку именно анализ «сущего» и «должного» определяет конечные результаты, получаемые судьями при толковании конституции. Оно также позволяет суммировать многочисленные принципы судебного толкования. Другой американский ученый - П. Брест полагает, что продолжающиеся споры вокруг методов толкования конституции свидетельствуют об отсутствии единой теории ее толкования . Если исходить из двух исходных методологических установок, то очевидно, что одно из направлений на определенном этапе всегда доминирует. Вряд ли возможно создание единой универсальной теории толкования конституции.

Смену методов толкования можно проследить на конституционной практике Австралии.

Австралийские судьи в большинстве дел отдают предпочтение буквальному методу толкования конституции. Ими были восприняты принципы, вытекающие из данного метода: конституция должна читаться как единый акт, с тем чтобы избежать неясности; слова, применяемые в ней, должны восприниматься в их обыденном значении (State of Tasmania v. The Commonwealth; T. & G. Mutual Life Assurance Society v. Howel).

Австралийские судьи стремятся сосредоточиться на анализе текста конституции, как можно меньше обращаться к другим источникам. Высокий суд Австралии запретил судьям ссылаться на парламентские дебаты. Судьи, однако, часто цитируют мнения депутатов в поддержку своей позиции. Но цитаты входят в obiter dictum и не составляют прецедента.

Однако, как отмечают австралийские ученые, хотя конституция и должна толковаться на тех же принципах, которые применяются к любому обычному закону, судьи должны помнить, что имеют дело с особым актом, в соответствии с которым должны приниматься другие законы . Из таких рассуждений был сделан вывод, что конституция должна толковаться широко, основываясь на «прогрессивном» толковании, позволяющем учитывать изменения социальных условий.

В Engineers’ Case было подчеркнуто, что при толковании конституции необходимо учитывать те обстоятельства, в которых она была принята. Практическую помощь судьям могут оказать законы и прецедентное право, предшествующие принятию конституции. В деле Merchant Service Guild v. Currie было установлено, что полномочия по обороне включают в себя прерогативы Короны в военное время, признанные прецедентным правом. Судьи исходили из того, что конституция создавалась с учетом многих традиционных концепций, одни из которых она признает прямо, другие - косвенно.

Примером прогрессивного толкования является решение по делу R. v. Brislan (1935). В этом деле обсуждался вопрос о том, может ли федеральный парламент Австралии регулировать радиовещание. По конституции федеральный парламент был уполномочен принимать законы, касающиеся «почты, телеграфа, телефона и других подобных служб». Суд решил, что радиовещание подпадает под понятие «подобные службы», поскольку все эти службы связаны с передачей информации на значительное расстояние (ст. 51 Конституции Австралии).

Во второй половине XX в. «прогрессивный» способ толкования стал активно применяться канадскими судьями. Сам метод был определен в деле Edwards v. A. G. Can. (1930). По словам лорда Сенкея, конституция является «живым деревом», способным расти. В Канаде, как и в Австралии, «прогрессивное» толкование конституции строилось на том, что она является актом особого характера, поскольку принимается на длительный срок и требует более гибкого толкования. При «прогрессивном» толковании допускаются ссылки на историческое значение того или иного термина, применяемого в конституции, однако суды не обязаны применять его именно в том значении, какое придавали ему отцы-ос новател и.

При таком подходе допускаются ссылки и на другие правовые материалы. При толковании Конституционного акта Канады 1982 г. судьи могут обращаться к 17 вариантам Конституционного акта; материалам его обсуждения в парламенте; материалам заседаний специального объединенного комитета палат, которые включают в себя разъяснения, которые дали комитету должностные лица, разрабатывавшие его проект; провинциально-федеральному соглашению; материалам дебатов по проекту Конституционного акта в английском парламенте начиная с внесения проекта в декабре 1981 г. и до его принятия в марте 1982 г.

«Прогрессивный» метод особенно активно применяется канадскими судьями при толковании Хартии. Судья В. Вилсон полагает, что при толковании Хартии акцент делается на контексте спора, рассматриваемого судом, а не на тексте Хартии. Суду необходимо определить содержание прав, закрепленных в Хартии, таких, как свобода выражения, равенство, права в судопроизводстве, в контексте реальных жизненных ситуаций и на основе практической информации, а не фиктивной презумпции намерения 9 " 5 .

При «прогрессивном» толковании конституции судьи не связаны исключительно ее текстом. Вместе с тем «прогрессивное» толкование не всегда ведет к расширению содержания статей конституции. Примером ограничительного толкования Хартии прав и свобод Канады может служить дело Law Society of Upper Canada v. S. Kapinker (1984). В этом деле Верховный суд Канады отклонил решение Апелляционного суда провинции Онтарио, в котором давалось толкование положения Хартии об обеспечении уровня жизненных условий в провинции. По мнению Верховного суда Канады, это положение распространяется только на лиц, которые были дискриминированы на том основании, что они прибыли из другой провинции.

Прецедентным правом были развиты и многие конституционные положения. Наиболее гибко прецеденты толкования позволяли корректировать распределение полномочий между центром и субъектами федерации. В странах «общего права» с федеративным устройством конституции предусматривали разные модели федерации: одни более централизованные, другие - децентрализованные. Дальнейшее развитие федеральных государств не всегда шло по пути, предполагаемому «отцами- основателями» конституции. Прецедентное право чутко отражало развитие федераций в сторону централизации или децентрализации, изменяя со-

ответствующие положения конституции, позволяя не принимать поправки к ней.

Конституция США установила децентрализованную федерацию. Конституция определяет полномочия федерации (ст. I, разд. 8). Остаточные полномочия признаются за штатами. Поправка X устанавливает, что полномочия, не предоставленные Конституцией Соединенным Штатам, признаются за штатами или народом. В дальнейшем развитии американского федерализма имели место центробежные и центростремительные тенденции. Как отмечают советские ученые А. А. Мишин и В. А. Власихин, «американский федерализм проделал долгий и сложный путь развития, суть которого состояла в продолжающейся до сих пор борьбе между сепаратизмом и централизмом» . Однако вопреки конституционной модели доминирующей была тенденция централизации.

Обе тенденции получили обоснование в концепциях, созданных американскими судьями. Концепция, поддерживающая интересы центра, «национальные интересы», была выдвинута судьей Маршаллом. Судья Маршалл рассматривал суд как орган федерального правительства, задача которого заключается в том, чтобы защищать его интересы. Исходным положением данной концепции была ст. VI Конституции США, устанавливающая, что Конституция США является высшим законом страны и обязательна к применению, даже если законы штатов противоречат ее положениям.

Противоположная концепция была направлена на защиту интересов штатов, их «суверенности» в решении своих вопросов. Судья Теней в своих рассуждениях опирался на X поправку к Конституции США, которую трактовал как ограничение полномочий центра. При Тенее суд стал рассматриваться уже не как орган федерального правительства, а как орган, стоящий как бы над штатами и центром, выполняющий роль арбитра в спорах между суверенными властями. Концепция Тенея в дальнейшем получила название «двойного федерализма».

Кроме этих двух полярных концепций, была выработана третья, направленная на сглаживание противоречий. Она заключается в том, чтобы рассматривать власть штатов и центральную власть

как единое целое, единый механизм.

Австралийская конституция, следуя американской модели, устанавливала определенный перечень (39 пунктов) вопросов, по которым федеральный парламент может принимать законы, признавая все остальные полномочия за штатами. По конституции прямо допускалась возможность делегирования полномочий законодательными органами штатов федеральному парламенту.

До 1920 г. австралийские судьи при толковании конституции ориентировались на американскую практику, часто безоговорочно применяя принципы, установленные в прецедентах толкования Конституции США. В Австралии была заимствована доктрина невмешательства штатов и федерации в дела друг

друга. Такой принцип был установлен в американском прецеденте McCulloch v. State of Maryland (1819) и воспринят Высоким судом Австралии в 1904 г. в деле D’Emdeen v. Pedder. При определении разграничения полномочий федерации и штатов судьи выступали в защиту прав штатов - Peterswald v. Bartly (1904); Huddart Parker Ltd. v. Moorchesd (1908).

Судьи стремились действовать в соответствии с конституционными нормами. Это неудивительно, поскольку членами Высокого суда были назначены С. Гриффитс, Бартон, Дж. О’Конг, разрабатывавшие саму конституцию. Став членами высшего судебного органа, они способствовали тому, чтобы идеи, заложенные в ней, получили поддержку суда. Они стремились к буквальному толкованию Конституции, полагая, что в ее слова необходимо вкладывать то значение, какое предполагали создатели.

В 1920 г. решение по делу D’Emdeen v. Pedder было пересмотрено в решении по делу Amalgamated Society of Engineers v. Adelaide Stemship Co. Ltd. (Engineers’ Case).

После Engineers’ Case Высокий суд стал пересматривать свою позицию в отношении федеральной власти. Своими дальнейшими решениями он способствовал ее укреплению прежде всего за счет ограничения власти штатов. Постепенно были пересмотрены многие прецеденты толкования, установленные в начале века. В решении по делу Strickland v. Rocla (1971) Высокий суд дал толкование ст. 51 (XX) Конституции Австралии, которая наделяет федеральный парламент полномочием принимать законы, касающиеся деятельности иностранных корпораций, торговых и финансовых корпораций, созданных в пределах федеральных полномочий. Данное полномочие не реализовывалось федеральным парламентом более 60 лет после решения по делу Huddart, Parker v. Moorehead (1908). В этом прецеденте Высокий суд установил, что федеральный парламент не может запретить торговым и финансовым корпорациям заниматься ограниченной торговой деятельностью в пределах штата. В деле Strickland v. Rocla этот прецедент был отменен на том основании, что он формулировался, исходя из принципа сохранения остаточных полномочий за штатами. Было установлено, что федеральный парламент вправе регулировать деятельность корпораций вне зависимости от того, ведется ли она в пределах штата или между штатами.

Изменение позиций Высокого суда в сторону защиты прав центра отнюдь не свидетельствовало о его отказе от буквального метода толкования конституции. Как и Engineers’ case, новые прецеденты создавались на основе толкования положений конституции.

Конституционные положения о распределении полномочий между центром и штатами толковались не только Высоким судом Австралии, но и Судебным комитетом Тайного совета, являвшегося высшей судебной инстанцией для судов Австралии. Его решения были окончательными и могли существенно повлиять на развитие австралийской федерации.

Борьба Австралии за независимое и самостоятельное решение своих федеральных проблем началась еще во время разработки конституции. В ее текст были включены статьи, запрещающие английскому парламенту изменять австралийскую конституцию, в частности по вопросам федерации, не иначе как по просьбе Австралии. Однако конституционно было невозможно ограничить толкование Судебным комитетом конституционных положений о полномочиях федерации. Деятельность этого органа представляла собой определенную угрозу для федеральных отношений в Австралии. Только в 1968 г. он перестает полностью вмешиваться в вопросы распределения полномочий между федерацией и штатами. По Закону 1975 г. об апелляциях из Высокого суда в Тайный совет было запрещено подавать апелляции в Судебный комитет по вопросам, касающимся исключительно штатов. В целом Судебный комитет в отличие от Высокого суда Австралии не оказал существенного влияния на федеральные отношения в Австралии.

В значительной степени прецеденты толкования изменили ст. 91 и 92 Конституционного акта Канады 1867 г., устанавливающие распределение полномочий между федерацией и провинциями. Конституция Канады закрепляет достаточно централизованную модель федерального государства. Ее создатели пошли по пути определения и полномочий провинций, и полномочий центра. Такая модель коренным образом отличалась от тех моделей, которые предусматривались конституциями США и Австралии. По Конституции Канады федеральный парламент уполномочен принимать законы по всем вопросам, не входящим в перечень исключительного законодательствования провинций. В конституции было установлено 29 пунктов исключительных законодательных полномочий провинций и 16 пунктов, по которым признавались полномочия провинций. К полномочиям центра были отнесены вопросы торговли и обмена, обороны, прямое и косвенное налогообложение, денежные займы на основе государственного кредита, заработной платы, служб связи, банковского дела, уголовного права и т.д. К полномочиям законодательных органов провинций относится прямое налогообложение, займы и кредиты из средств провинций, собственность в провинциях и ряд других вопросов. Федеральный парламент Канады имеет некоторые полномочия, в Австралии и США отнесенные к ведению штатов (банковское дело, вопросы брака и развода, уголовное право, исправительные учреждения).

В ст. 91, 92 о полномочиях федерации и провинций за все время их существования было внесено только 4 небольшие поправки: в 1940 г. ст. 92.2А была дополнена страхованием по безработице; в 1951 г.- федеральный парламент получил полномочие регулировать пенсии по старости; в 1964 г. в полномочие федерального парламента по установлению пенсий по возрасту было включено установление дополнительных пособий; в 1982 г. было уточнено право провинций распоряжаться природными ресурсами (ст. 92 А). Такие конституционные поправки полностью не отражали изменений, происходивших во взаимоотношениях Оттавы и провинций.

Изменения в федерально-провинциальных отношениях регулировались прецедентным правом. В Соединенных Штатах и Австралии в силу того, что конституции закрепляют только полномочия центральной власти и не определяют полномочия штатов, часто вопросы, относящиеся к ведению федерации, рассматриваются как «конкурирующие» полномочия со штатами. В Канаде «конкурирующие» полномочия составили небольшую область, поскольку в конституции закреплены и полномочия федерального парламента, и полномочия провинции.

Судебным комитетом и канадскими судьями была разработана концепция «двойного аспекта», согласно которой правовая норма в конечном счете может формироваться и законами федерации, и законами провинций (ответственность за дорожно-транспортные происшествия может определяться как актом федерального парламента, так и провинции). В деле Hodg v. The Queen (1883), рассматриваемом Судебным комитетом, подчеркивалось, что если один предмет относится к ведению федерального парламента, то это не означает, что он полностью исключается из перечня предметов ведения провинций. Концепция «двойного аспекта», хотя, с одной стороны, направлена на разрешение возможных противоречий между предметами ведения центра и провинций, явилась также обоснованием того, что федеральные полномочия могут осуществляться и провинциями, т.е. обосновывала центробежные тенденции канадского федерализма.

Как и в Австралии, в Канаде длительное время существовала проблема того, что последнее слово в установлении разграничения полномочий федерации и провинций остается за Судебным комитетом Тайного совета как высшей судебной инстанцией. В конце XIX в. и начале XX в. Судебный комитет защищал интересы провинций, ограничительно толкуя полномочия федерального парламента и расширительно - полномочия провинций. Решения Судебного комитета соответствовали общей тенденции в развитии канадского федерализма, поэтому они остались основополагающими для канадских судов до настоящего времени.

При толковании статей конституции, затрагивающих федерально-провинциальные отношения, Верховный суд в основном применял «прогрессивный» метод толкования. Согласно данному методу, конституционные нормы не следует толковать так, как они понимались в 1867 г. В результате уголовное и банковское право, понятие «средства связи» получили новое содержание.

Практика развития канадской федерации пошла по пути децентрализации. Сильные центробежные силы получили отражение в прецедентах толкования статей Конституционного акта 1867 г. С 1945 г. по 80-е годы Верховным судом Канады было рассмотрено около 90 дел, в которых затрагивались вопросы разделения полномочий между центром и провинциями. При этом 42 решения были вынесены в пользу провинций, 48 - в пользу федераций . Такие цифры свидетельствуют, что суды не всегда занимают однозначную позицию в защиту центра. По мнению канадских исследователей, с 1945 г. Верховный суд Канады добился определенного баланса в полномочиях федерации и провинций . Однако баланс достаточно шаткий, в некоторых случаях наблюдается крен в сторону центра, а в других - в сторону провинций.

В Конституции Канады есть некоторые положения, которые стали трактоваться как «резерв» федеральных полномочий. В частности, в ней говорится о принятии федеральным парламентом законов «во имя обеспечения мира, порядка и надлежащего правления». Такая конституционная формула содержится и в других конституциях стран «общего права». Но везде она получила различное толкование. В Канаде она рассматривается как выражение признания остаточных полномочий за федерацией. В Австралии и Новой Зеландии такая формулировка не означает ничего, кроме полномочия неограниченного законодательствования парламента в рамках конституции в соответствии с принципом парламентского суверенитета.

Реальная модель федерации, действующая в Канаде, значительно отличается от той, которая предусмотрена конституцией. Прецеденты толкования, способствующие созданию «живой» конституции, закрепили переход регулирования некоторых вопросов с федерального уровня на уровень провинций. Так, уголовно-правовые отношения в Канаде относились к области федерального законотворчества. Но федеральному полномочию соответствовало полномочие провинций принимать законы, устанавливающие порядок отправления правосудия в провинциях, включая учреждение, содержание и устройство провинциальных гражданских и уголовных судов, а также назначение уголовного наказания за нарушение законов провинций (ст. 92 п. 15 Конституционного акта 1867 г.). В результате уголовное право стало «конкурирующей» сферой деятельности федерального парламента и законодательных органов провинций. Положение о «собственности и гражданских свободах» явилось формой, посредством которой многие правовые отношения (договор купли-продажи, трудовое право, право социального обеспечения) стали предметом ведения провинций. Поскольку в США и Австралии подобные отношения относятся к ведению штатов, то канадская практика по этим вопросам приблизилась к американской и австралийской.

Вот один из примеров, каким образом федеральные полномочия получали ограничительное толкование в пользу прав провинций.

Статья 91.2 Конституционного акта Канады 1867 г. определяет, что федеральный парламент вправе принимать законы, касающиеся «торговли» и «коммерции» . Таким же правом обладают Конгресс США и парламент Австралии, но конституции этих стран определяют их полномочия более детально. Конгресс США регулирует торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами и с индейскими племенами. Парламент Австралии также регулирует «торговлю» и «коммерцию» с другими государствами и между штатами (ст. 51 Конституции Австралии). Полномочия конгресса США и парламента Австралии имеют сходные формулировки.

Поскольку полномочия парламента Канады по «торговле и коммерции» были определены в общем, это дало возможность судьям в дальнейшем дать им ограничительное толкование на том основании, что затрагиваются права провинций.

По своему содержанию полномочие регулировать «торговлю и коммерцию», признанное за федеральным парламентом Канады, было близко к полномочию законодательных органов провинций принимать законы, касающиеся собственности и гражданских прав (ст. 92.13) Конституционного акта Канады (1867 г.). В деле Citizens’s Insurance Со. v. Parsons (1881) судебный комитет Тайного совета определил, что «торговля и коммерция», предусмотренные ст. 91.2 Конституционного акта Канады 1867 г., означает, что федеральный парламент может регулировать «торговые и коммерческие» отношения между провинциями и с иностранными государствами. Судебный прецедент приблизил содержание конституционного положения Канады к формулировкам данного полномочия в Конституции США. Однако в дальнейшем в некоторых делах Судебный комитет установил еще более узкое значение данного полномочия федерального парламента Канады. Каждый раз он обосновывал свою позицию тем, что данные отношения не являются «торговыми или коммерческими». Если речь идет о ценах, трудовых отношениях, то эти вопросы регулируются законодательными органами провинций.

Индийская конституция наиболее детально регулирует распределение полномочий между федерацией и штатами. Если в конституциях США и Австралии существует только перечень полномочий федеральных законодательных органов, в Конституции Канады - перечень полномочий федерального парламента и провинциальных легислатур, то в Конституции Индии, кроме этого, определяется перечень совпадающих полномочий федерации и штатов. Перечень вопросов, относящихся к ведению федерального парламента, включает в себя 97 пунктов (оборона, международные отношения, банковское дело, денежное обращение, налоги и т.д.); перечень вопросов, относящихся к ведению штатов,- 61 пункт (содержание порядка, полиции, местное самоуправление, здравоохранение, ведение сельского хозяйства, образование и т.д.). Третий перечень состоит из 51 пункта (уголовное право, брачно-семейное право, деликтное право, страхование, планирование). При выявлении «совпадающих» полномочий федерального и провинциальных законодательных органов верховенство признается за федеральным парламентом.

Столь детальное конституционное регулирование федеральных отношений в Индии не спасло

Конституцию от обрастания прецедентами толкования. Индийский конституционалист Дурга Дас Басу полагает, что «судам непросто толковать 200 пунктов, входящих в три перечня вопросов законодательной компетенции, поэтому им приходится принимать различные судебные критерии, чтобы согласовать их между собой» .

В Индии, как и в Канаде, действуют достаточно сильные центробежные силы. Однако в целом Индия представляет собой более централизованное государство.

Конституции стран «общего права» по-разному закрепляют федеральные отношения. Одни перечисляют полномочия федерального парламента, не определяя полномочия субъектов федерации (США и Австралия), другие определяют полномочия и федерации, и ее субъектов (Канада), третьи детально урегулируют и полномочия центра, и субъектов федерации, и сферу «конкурирующих» полномочий.

Несмотря на различные способы закрепления разграничения полномочий центра и субъектов федерации, прецеденты толкования создавали модели федеральных отношений, отличные от тех, которые намеревались создать -отцы-основатели» этих конституций. Прецеденты толкования отражали реальные отношения, складывающиеся в федерациях. Они являлись той гибкой формой, которая позволяла создавать, по существу, новую норму из толкования старой. Судьи создавали прецеденты толкования, применяя как буквальный, так и «про^ грессивный» методы толкования. Оба метода могли приводить к изменению содержания конституции. Однако в целом то, насколько прецеденты толкования изменяли содержание статей конституций, определялось не столько применяемыми методами, сколько социально-политическими условиями и позицией судей, которую они занимали по данному вопросу. Судьи высших судебных инстанций вносили большой вклад в развитие федерации в своих странах, давая правовое обоснование текущей политике.

Прецеденты толкования не только позволяли «обновлять» конституционные положения. Они являлись тем каналом, по которому поступала зарубежная практика, поскольку судьи часто обращались к опыту и прецедентам толкования своих коллег из других стран.

Для австралийских судей важны решения их американских и английских коллег. Хотя в Engineers’ Case была высказана точка зрения о том, что американские прецеденты не должны безоговорочно применяться австралийскими судами при толковании своей конституции. Однако и после Engineers’ Case австралийские судьи продолжали обращаться к американской практике. Вместе с тем австралийские судьи обращались и к английской практике. Американские судьи также не раз подчеркивали то, что американская конституция восприняла многие положения английской. Прецедентное право создавало определенную преемственность в конституционном развитии стран «общего права».

Прецедентное право оказало значительное влияние на конституции стран «общего права»: их содержание, характер конституционных норм, порядок применения. Непосредственно текст конституции зачастую теряется в массе прецедентов толкования, что позволяет ее обновлять, не принимая нового акта. Результат - действие в странах «общего права» старейших конституций и даже конституций, не содержащихся в писаном акте. Прецедентное право позволяет развивать конституцию, поскольку в конституционной области более чем в какой-либо другой судьи не стремятся связывать себя своими предшествующими решениями. Если верно суждение, что конституция - основа правовой системы, а основу конституции в странах «общего права» составляют судебные прецеденты, то из этого можно сделать вывод, что судебный прецедент - основа правовых систем стран «общего права».

• 71 Hogg P. Constitutional law of Canada. Toronto, 1985. P. 692. Дурга Дас Басу. Основы конституционного права Индии.М., 1986. С. 571. McWhynney E. The Canada act and the Constitution act 1982 //Jahrbuch des ?ffentlichen Rechts der Gegenwart. 1983.Bd. 32. S. 628-629. ment of political change. Toronto, 1986. P. 193.
• Понятия «торговля» (trade) и «коммерция» (commerce) -это условный перевод английских терминов. В странах«общего права» их содержание достаточно широко. Объемсодержания определяется судами. В результате толкованияпод эти понятия подпадают вопросы труда, заработнойплаты и т.д.
• Дурга Дас Басу. Указ. соч. С. 454.

Что такое судебный или юридический/правовой прецедент?

Судебный прецедент – судебный акт по конкретному делу. Он нужен для восполнения пробела в праве - его выводы используются судами для формулировки своих выводов по аналогичным делам. Возрастающее значение судебного постановления в отечественном праве позволяет говорить о его становлении в качестве источника права в нашей правовой системе.

Правовой прецедент: общее понятие

Правовой (юридический) прецедент - более широкое понятие, чем судебный прецедент, поскольку охватывает решения любых государственных органов, приобретающие обязательное значение.

Правовые прецеденты подразделяют на:

• судебные прецеденты - решения юрисдикционных органов (судов);
• административные прецеденты - решения государственных и муниципальных органов, вынесенные при рассмотрении категорий дел, относящихся к их компетенции.

К административным прецедентам в России можно отнести решения ФАС, вынесенные по ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», решения органов, уполномоченных выносить постановления по административным делам согласно КоАП РФ (гл. 23). Это отнесение будет условным, поскольку на законодательном уровне юридическая сила административного прецедента не закреплена. Однако каждый орган, рассматривающий административные дела, обязан поддерживать единообразие своей практики по однотипным делам, а следовательно, учитывает свою собственную практику и свои прецеденты. Суд не связан административным прецедентом.

Многие высшие административные органы издают разъяснения, выработанные ими по результатам анализа собственной правоприменительной практики при рассмотрении административных дел в пределах компетенции (Роспотребнадзор, Роскомнадзор, ФАС). Суды зачастую принимают во внимание эти разъяснения, хотя официального статуса они не имеют и не должны применяться в случае противоречия законодательству.

Судебный прецедент как источник права: значение, функции

Судебный прецедент - одна из древнейших форм права, исторически предшествующая кодифицированному праву. Эволюция значения судебного решения шла по пути от признания юридической силы локального акта по конкретному случаю к распространению выработанного правила на группу отношений.

Такое судебное решение выполняет двоякую функцию: с одной стороны, это акт индивидуального регулирования, относящийся к правоотношениям сторон по делу, с другой стороны, судебный прецедент как источник права:

• создает норму права;
• упраздняет норму права;
• изменяет норму права.

Следует отметить, что даже в странах общего права нормы, которые создают, изменяют или отменяют судебные прецеденты, как правило, установлены также судебными прецедентами (ранее принятыми).

Во многих странах конституционные суды уполномочены отменять нормы законов. Но такие судебные акты всё же нельзя назвать судебными прецедентами, поскольку они не создают нормы, а лишь поддерживают единство правовой системы, восходящей к применяемому высшему кодифицированному источнику (конституции).

Единые нормы и единое правоприменение должны снижать долю судебного произвола. Но есть склонность к вынесению решений «по образцу» даже при наличии других доказательств. Это в большей степени проявляется в уголовном судопроизводстве. При высокой нагрузке судей вдумчивое рассмотрение дела, индивидуальный подход не всегда возможны (и не всегда приветствуются).

Судебный прецедент является источником права в…

Главенство судебного прецедента в странах общего права обусловлено особенностями развития. Если в странах кодифицированного права (романо-германская правовая семья - Германия, Франция и др.) судебные решения дали толчок к появлению и развитию нормативно-правовых актов, содержащих абстрактные нормы, то в странах англо-американской правовой семьи кодифицируются, то есть собираются в сборники акты судов. Здесь судебный прецедент является источником права в правоприменительной деятельности в качестве общего правила.

Преимущества системы судебного прецедента:

• Гибкость. Судья обосновывает решение обстоятельствами дела, аргументирует свою позицию, учитывая не только ratio decidendi (собственно применяемый вывод) судебных прецедентов, но и obiter dictum - иные обстоятельства, под влиянием которых может возникнуть и новое правило, новый судебный прецедент.
• Конкретность (то есть отнесение к данной ситуации): верность решения в применении к данному делу.

При применении кодифицированного права вероятно вынесение решения, не учитывающего конкретные обстоятельства по делу, несмотря на оговорки в законе (смягчающие и отягчающие обстоятельства, к примеру). Судебный прецедент можно назвать правилом «индивидуального подхода», судебное решение в системе континентального права - более «массовый подход».

Однако массив судебных прецедентов со временем становится настолько велик, что качественная подготовка к рассмотрению дела становится сложной в исполнении. Появляются противоречивые судебные прецеденты, что затрудняет правоприменение.

Юридический прецедент как источник права РФ: спорный вопрос

Возрастающая роль судебных актов высших инстанций в последние десятилетия стала поводом для утверждений о становлении судебного прецедента в качестве формы права в нашей стране. К этому есть основания:

• Нормативные: закрепление обязательной юридической силы судебных актов Европейского суда по правам человека, Конституционного суда РФ, Верховного суда (см. ст. 15 Конституции РФ, ст. 126 ФКЗ «О Конституционном суде», ст. 377 ГПК РФ), возросшая роль судебной системы.
• Фактические. Конституционный суд за годы своей работы отменил множество норм законов и подзаконных актов. Колоссальное значение имеет работа по укреплению единства судебной практики, проведенная Высшим арбитражным судом РФ. Постановления Президиума, обзоры судебной практики использовались и используются по многим делам, в условиях не всегда ясного, а иногда противоречивого законодательства.

Однако в литературе судебному прецеденту не придается значение формы права в РФ, поскольку:

• суды не уполномочены создавать, изменять или упразднять нормы права;
• система построена таким образом, что суд является органом применения нормативно-правовых актов разного уровня, начиная с Конституции РФ.

В отечественной науке для обозначения обобщенных положений, выработанных в ходе рассмотрения конкретного дела, предложен термин «правоположение». Правоположения следует искать скорее в обзорах судебной практики, нежели в решениях высших инстанций по конкретным делам.

Юридический прецедент, прецедент толкования, судебная практика

Для обозначения различных актов используется терминология, позволяющая проводить их подразделение с точки зрения правоприменительной значимости:

• юридический прецедент - акт, разрешающий индивидуальное дело, содержащий правило, выработанное применительно к обстоятельствам этого дела (административный прецедент, судебный прецедент);
• прецедент толкования - акт, содержащий абстрактное общее толкование нормы права, которое является обязательным для нижестоящих органов;
• судебная практика - свод обобщенных предписаний, иногда в виде примеров решений по конкретным делам, предпосылаемый вышестоящим судом нижестоящим в качестве руководства к применению.

При рассмотрении конкретного дела:

• при использовании юридического прецедента отделение правила от конкретных обстоятельств (отнесение фактов к обстоятельствам или к правилу) оставляется на субъективное усмотрение органа, рассматривающего конкретное дело;
• при использовании прецедента толкования судебной практики используется предписанное толкование нормы.

Как видно, значение прецедента толкования и судебной практики близко, однако всегда нужно учитывать, что прецедент толкования остается решением по конкретному делу. Уровень абстрактности толкования в судебном прецеденте не предписан. Это можно увидеть на примерах из отечественной судебной практики.

Судебный прецедент - примеры по теме

Ограниченность значения судебного прецедента можно увидеть на следующем примере.

Многими налогоплательщиками было расценено в качестве прецедента толкования постановление Президиума ВАС РФ 09.04.2013 № 15570/12. В спорной ситуации ВАС встал на сторону налогоплательщика, обосновав свою позицию тем, что осуществляемые основным и дочерним обществами виды деятельности не являются элементами единого экономического процесса, поэтому нет признаков «дробления» бизнеса.

Однако, как оказалось, в этом судебном акте не имеется общего правила, применимого во всех случаях. В определении судьи Верховного суда РФ от 23.01.2015 № 304-КГ14-7139 указано, что по вышеприведенному делу Президиум просто пришел к выводу об отсутствии доказательств, тогда как по рассматриваемому делу такие обстоятельства установлены судами. Отличие, как следует из судебного акта, состояло в том, что было создано не одно, а несколько взаимозависимых юридических лиц.

В то же время, согласно п. 46 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17, штраф по ч. 6 ст. 13 закона РФ «О защите прав потребителей» взыскивается в пользу потребителя. Судебная практика изменилась, так как ранее суды взыскивали этот штраф в пользу государства. Норма закона не менялась с 2004 года.

Очевидно, что юридическая сила судебного разъяснения общего характера для нижестоящих судов равна силе закона.

Применение судебного акта в качестве судебного прецедента представляет сложность, поскольку содержащийся в нем вывод обоснован обстоятельствами конкретного дела. В качестве общего руководства большее значение могут иметь обзоры судебной практики. В любом случае в России решение должно соответствовать в первую очередь законодательству, во вторую очередь - судебной практике (правоположениям, содержащимся в обзорах, информационных письмах, принятых пленумами высшей судебной инстанции). Судебный прецедент к числу источников права в РФ не относится.

Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.

Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.

Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте»Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С..

Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.

В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.

Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.

В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.

Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.

Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.

Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:

1) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;

2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества»Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.. В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.

Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.

1. Юридическая наука нашей страны занимается проблемами судебной практики не одно десятилетие. Предметом дискуссий неоднократно являлся вопрос о том, может ли решение суда (и если да, то какого)рассматриваться как прецедент, то есть приниматься за обязательный образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов. В советский период С.Н.Братусем и А.Б.Венгеровым было высказано мнение, что если норма права устанавливает меру поведения, то судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры. Отсюда делался вывод о признании руководящих разъяснений Верховного Суда СССР прецедентом толкования или выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания правовых норм.

2. Ныне проблема судебного прецедента приобрела в России особую остроту.

Причины этого: наделение Конституционного Суда РФ правом толкования Конституции РФ и проверку соответствия ей законов, примененных или подлежащих применению в конкретном деле;

Закрепление в Конституции РФ ее прямого действия и права обжалования в суд актов органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст.15 и 46); наличие общемировой тенденции сближения правовых систем; ориентация руководства страны на политико-идеологические стандарты “цивилизованных” стран, в первую очередь США, без учета национальных особенностей.

В этой связи правомерен вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и, главное, мере его оптимального применения.

3. Судебная практика - часть механизма правового регулирования. Он цикличен, начинается с правотворчества (выявление, учет, взвешивание и отражение в законе социальных факторов). За ним наступает этап правореализации и правоприменения, материалы которых в свою очередь дают почву (основание) для нового витка правотворчества. Структурным частям механизма правового регулирования корреспондирует разделение в соответствии со ст.10 Конституции РФ законодательной, исполнительной и судебной власти. Основная функция в рамках МПР судебной власти правоприменительная. Однако правоприменение смыкается с новым витком правотворчества.В этом особую роль играет судебный прецедент. Ныне ряд авторов (Р.З.Лившиц, В.М.Жуйков, С.А.Иванов) относят судебную практику к числу источников права, тогда как другие (В.С.Нерсесянц) видят суть правосудия и всей судебной деятельности в применении права, то есть во властной (и общеобязательной) юридической квалификации определенного факта .

4. Полномочие Конституционного Суда РФ давать толкование Конституции РФ реализуется им при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию, и включает в себя обязанность дать разъяснение Конституции в случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам. Не может оно быть проигнорировано, в том числе законодателем, и в ходе любой другой, в том числе правотворческой, деятельности, и само является актом правотворчества. Толкование Конституции Конституционным Судом РФ состоит в преодолении им неопределенности в понимании конституционных положений, выяснении объективного смысла и содержащихся в ней правовых принципов. По существу, толкование Конституции РФ есть ее конкретизация.

При решении конкретных дел Конституционный Суд РФ рассматривает свои предыдущие решения по аналогичным делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких случаях в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу (СЗ РФ, 1999, № 1, ст.230, № 8, ст.1092 и др.).

5. Законодательство, регламентирующее деятельность Конституционного Суда РФ и практика его применения самим судом вызывает ряд критических соображений теоретического, практического и идеологического порядка.

Решения Конституционного Суда РФ окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение. Наиболее одиозный пример этого - постановление Конституционного Суда РФ по вопросам, касающимся вооруженного конфликта в Чечне от 31 июля 1995 г. На наш взгляд, это решение противоречит не только ст.80 Конституции РФ, так как Президент и Правительство действовали вне установленного Конституцией порядка, о чем говорит ст.80, но и элементарной юридической логике, согласно которой ни один орган государственной власти не вправе сам устанавливать для себя процедуру реализации своих полномочий.

При всех условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.

Параллельно с этим в целях выравнивания значимости и возможностей каждой из ветвей государственной власти необходимо расширение контрольных полномочий обеих палат парламента в отношении нормотворческой деятельности органов исполнительной власти и субъектов РФ.

6. Особая острота проблемы судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. Как известно, в отличие от решений Конституционного Суда РФ официально опубликованная практика других высших судов РФ судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. Основное новшество состоит в данном вопросе в конституционном закреплении возможности судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции РФ, нормам и принципам международного права и международным договорам РФ (ст.15 и 46). Реализуя эти нормы, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия” (Рос.газета, 28 дек. 1995) впервые предложил судам не применять нормы действующих законов, которые противоречат вступившим для РФ в силу международным договорам и конвенциям.

Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ еще до принятия Конституции РФ 1993 г. в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. В своем постановлении от 18 ноября 1992 г. Пленум наделил военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось источником права в форме судебного прецедента и, как правильно отмечает В.М.Жуйков, положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти .

Характер прецедента имеют и судебные решения высших судов РФ, раскрывающие конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой или гражданско-правовой нормы.

В литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов РФ источником права, придав им силу прецедента. Следует согласиться с В.С.Нерсесянцем, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе.

7. Как известно, значение и традиции судебного прецедента очень велики в странах общего права (США, Англия, Канада, Австралия и др.),хотя закон занимает тем не менее ведущее место в системе источников права этих стран. Различие между США и Англией состоит в основном в двух моментах. В Англии судебный прецедент может быть установлен только высшими судами, имеющими неограниченную юрисдикцию.

В отличие от этого в США различают судебные прецеденты, установленные федеральными судами, и прецеденты, установленные судами штатов. Последние обязательны лишь для судов соответствующего штата. Кроме того, в Англии нет писаной конституции и поэтому ни один орган исполнительной власти или судебной власти не может признать недействительным акт парламента как неконституционный или по какой-либо иной причине. В Англии исключается возможность судебного контроля за законодательством, понимаемого как право судов выносить решения об отказе в применении закона по мотивам его неконституционности.

8. Американские ученые подчеркивают правотворческий характер судейского толкования законов. Более того, суду вменяется в обязанность при отсутствии статута, на основе которого можно было бы решить дело, создать норму, необходимую для его разрешения. При этом имеется богатое разнообразие источников, которые суд может использовать в целях развития общего права: обычаи, традиции, моральные принципы, социальная политика, ранее имевшие место, но потом измененные прецеденты, не являющиеся ныне действующими законы и др. .

Что касается принципов толкования законов, то важнейшими из них являются следующие:

Plain Meaning Rule- суды не должны изменять суть закона под видом его интерпретации.

The Mischief Rule - смысл толкования состоит в том, чтобы убедиться в действительном намерении законодателя и усилить эффективность его реализации. Для этого необходимо, в частности, выяснить причину появления закона; обстоятельства, при которых норма была издана, вред, который хотели избежать и цель, которую хотели достичь.

The Golden Rule - суд обязан применять закон так, чтобы избежать возможности абсурдного решения.

Дополнительные условия толкования:слова должны применяться в их обычном значении и должна учитываться вся история предыдущего толкования этой нормы.

9. Английский подход к проблеме толкования законов в своей основе близок к изложенному выше, но детализирован значительно более полно.

Так требование уяснить действительное намерение законодателя раскрывается следующим образом:

Надо уточнить принципы, которые можно вывести из правовой политики;

Следует сформировать презумпции, которые можно рассматривать в качестве намерения законодателя;

Надо выстроить лингвистические каноны конструкции таким образом, чтобы устранить двусмысленность слов.

В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран “общего права”. При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.

1. В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них - доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности.

Для сравнения следует помнить, что в странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации - специалистов по написанию текстов законопроектов (text writer,draftsman}, которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования. В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.

1. В качестве важнейшей задачи draftsman’а в доктрине указываются тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять ииспользовать при решении конкретных дел с наименьшими усилиями.
2. Некоторые выводы:
3. 1. Необходим закон о порядке подготовки законодательных актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта “ О нормативных правовых актах РФ”
4. 2. Судебный прецедент связывает в механизме правового регулирования
5. правоприменение и правотворчество. Соответственно целесообразно как законодательное закрепление возможности существования судебных прецедентов, так и ограничение (по предмету и органам) возможности их применения.

Statsky W.P. Legislative Analysis & Drafting 2-d ed/,Pearson E.H., Jung P.M., Adams R.P. Introduction to the American Legal System, 1992.