Институт сравнительного правоведения проблемы формирования технического законодательства. Сравнительное правоведение

Основные проблемы современного сравнительного правоведения

Как уже было отмечено, выделение основ­ных проблем правовой компаративистики per se представляет научно-познавательный интерес. Ибо проблемное определение пред­метного поля сравнительного правоведения позволяет более рельефно представить разнообразие взаимосвязанных аспектов его пред­мета, правильно ориентировать ученых для углубленного исследования этих аспектов. При этом, однако, нельзя допустить подме­ну таким определением определение самого предмета этой науки. При проблемном опре­делении главная задача состоит в выделении важных граней, направлений, исследованием которых сравнительное правоведение занима­ется или должно заниматься на современном этапе его развития. Поэтому перечень основ­ных аспектов предметного поля должно быть открытым, так как нельзя охватить все многообразие исследуемой сферы.

Проблемное поле сравнительного право­ведения достаточно обширно и разнообразно. Сюда входят:

‒ общая характеристика сравнительного правоведения: проблемы статуса, объекта и предмета сравнительного правоведения, его цель, задача и функции;

‒ система и структура сравнительного правоведения, место его в системе смежных наук;

‒ история сравнительного правоведения в мире и Украине, характеристика основных панов его становления и развития, институционализация и основные школы сравнитель­ного правоведения;

‒ методология сравнительного правове­дения: сравнительно-правовая методология, виды сравнения, другие методологические (некомпаративные) инструменты, используе­мые в сравнительно-правовых исследованиях, методика проведения сравнительно-правовых исследований, методика использования зарубежного опыта в правотворчестве и право­применении;

‒ классификация правовых систем, ее критерии, основные факторы, влияющие на классификации правовых систем;

‒ основные правовые системы (правовые семьи) современности: их становление и раз­витие, общая характеристика (сходства и раз­личия, общее и особенное), источники, струк­тура, юридическая техника, характер правопонимания и правовой культуры, специфиче­ские институты, основные подтипы;

‒ проблемы идентификации и опреде­ления места отдельных правовых систем на правовой карте мира;

‒ сходства и различия, общее и особен­ное и правовых явлениях разных правовых систем, выявляемые посредством системати­ческого применения сравнительно-правовой методологии;

‒ влияние религии на правовые систе­мы, классические религиозные правовые си­стемы и их использование в праве современ­ных государств;

‒ взаимодействие и взаимовлияние пра­вовых систем: формы, способы и последствия; конвергенция правовых систем, правовая аккультурация, заимствование достижений других правовых систем, основные тенденции правового развития в глобализирующемся мире;

‒ соотношение международного права и национальных правовых систем, их гармо­низация, имплементация норм и принципов международного права в национальных пра­вовых системах;

‒ соотношение права интеграционных (наднациональных, региональных) объедине­ний и национальных правовых систем, права ЕС и европейских правовых семьей, права ЕС и национальных правовых систем государств-членов, адаптация национального права к праву интеграционных (наднациональных, региональных) объединений.

Критерии научности сравнительного правоведения

Институционально-организационные критерии научности сравнительного правоведения

Третья категория критериев научности сравнительного правоведения - это критерии институционально-организационные. Как и всякая наука, сравнительное правоведение включает в себя разные институционально- организационные формы научно-познава­тельной деятельности: научное сообщество юристов-компаративистов, систематиче­ские научные сравнительно-правовые ис­следования и публикации, научные перио­дические издания, специализированные международные и национальные научно- исследовательские школы, центры и инсти­туты, конгрессы, конференции, семинары, системы преподавания и подготовки соответ­ствующих кадров – юристов-компаративистов (факультеты, кафедры, издание учебных про­грамм и пособий) и т.д.

В историческом плане организационная институционализация сравнительного право­ведения происходила, начиная с конца 20-х гг. XIX в. Именно с того времени в Европе (Гер­мании и Франции) появляются первые кафе­дры и журналы по сравнительному правове­дению. В течение века появляются и другие институционально-организационные формы научно-познавательной деятельности в обла­сти сравнительного изучения права.

В современном мире существует развет­вленная сеть институционально-организа­ционных форм сравнительно-правовой нау­ки 19 . Соответствующая институционализация происходила и в постсоветском пространстве. В частности, в Украине и Российской Феде­рации появились соответствующие научно- исследовательские центры (Институт законо­дательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Центр сравнительного правоведения Инсти­тута государства и права им. В. М. Корецкого), научные периодические издания («Еже­годник сравнительного правоведения» (Моск­ва), Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения» (Москва), «Порівняльно-правові дослідження» (Киев)), в систему юридического образования было внедрено преподавание учебных дисциплин по сравнительному правоведению, были соз­даны соответствующие кафедры, учебники и учебные пособия. Последнее десятилетие ознаменовалось большим ростом системати­ческих сравнительно-правовых исследований: монографий, диссертаций и научных статьей.

Знаменитым событием стало создание в 2006 г. Украинской ассоциации сравнитель­ного правоведения. С того же времени под ее эгидой была заложена традиция проведения в разных городах страны ежегодных междуна­родных форумов юристов-компаративистов: конференций, дней сравнительного правове­дения, научных семинаров и круглых столов. В рамках этих форумов читаются открытые лекции известных украинских и зарубежных ученых, проводятся презентации книг по про­филю.

Таким образом, после вышеизложенной идентификации сравнительного правоведе­ния на основе трех категорий критериев на­учности не должно быть сомнений по пово­ду признания его самостоятельного научного статуса.

Основные национальные и международные центры по сравнительному изучению права.

Сравнительная история права

Объектом сравнительной истории права как научной дисциплины являет­ся всемирный историко-правовой процесс, как в ее целостности (как единое историче­ское пространство) и относительно крупных пространственно-временных масштабах (пра­вовые системы и их группы - семьи), так и в ее более или менее автономных структурах (отрасли и институты права), а предметом ее - закономерности крупных качественно-количественных изменений историко-правового развития в глобальном и относительно крупных пространственно-временных масшта­бах, в более или менее автономных структурах.

Все возможные локальные истории права, а также национальные истории права в объект сравнительной истории права входят не в отдельности и не непосредственно, а через то общее, которое присуще всем составляющим единого исторического пространства, про­ще говоря, своим вкладом в онтологически целостный всемирно-исторический правовой процесс. Отсюда ясно, что создание локаль­ных, национальных историй права - это все­го лишь первый шаг на пути к сравнительной истории права.

Интегрируя пеструю во времени и в про­странстве картину истории права в единое целое, универсальная история права имеет за­дачу выявить то общее, универсальное, всеоб­щее, которое позволяет создать картину эво­люции права во всемирно-историческом мас­штабе, раскрыть специфическое для каждого ее этапа содержание и проследить его тенден­ции при переходе на следующий этап, обна­ружить объективно необходимые, существен­ные, причинно-следственные исторические связи между наиболее важными событиями.

Несомненно, указанные задачи могут быть реализованы только в рамках особой обобщающей науки. Таковой является срав­нительная история права, обобщающая, син­тезирующая разрозненные данные «частых историй»» права в единую научную картину всемирной истории права, причем не в смыс­ле механического объединения данных «частных историй» права, а в смысле творческого синтеза, не путем простого суммирования, сложения, а через гомологию. Необходимость в ней вытекает именно из этой ее природы.

Отношение сравнительной истории пра­ва к национальной истории права обуслов­лено наличием в ее структуре эмпирическо­го компонента; она опирается на результаты эмпирической истории в качестве исходного материала, и в то же время она сама добывает фактический материал. Думается, прав был К. Ясперс, когда говорил, что истинной универсальности нет без глубины созерцания единичного. Более того, структура сравнительной истории права по сути не отличается от общепринятой в истории права хроноло­гической последовательности. Однако первая, в отличие от последней, исследуя конкретное многообразие историко-правового процес­са, в результатах исследования отвлекается от этого конкретного многообразия, рекон­струирует объект в его наиболее существен­ных моментах, выявляя, как уже отмечалось, то общее, универсальное, всеобщее, которое позволяет создать картину эволюции права во всемирно-историческом масштабе и/или относительно крупных пространственно-вре­менных масштабах.

Другое отличие - и это самое главное в контексте настоящей работы - сравнительной истории права от истории права как таковой заключается в предельно широком применении сравнительно-правового подхода как по пространственному масштабу, так и по тем­поральным параметрам, как на макро- (на уровне правовых систем) и микроуровнях (на уровне правовых отраслей, институтов), так и глобальном, универсальном (мировом) уровне. Данный подход, наряду с историко-правовым, выдвигается на первый план в методологии этой научной дисциплины. Он, имея огромный эвристический потенциал в раскрытии закономерностей развития изучае­мых явлений, выступает действенным инстру­ментом познания. В этой связи предлагаемая программа сравнительной истории права со­ответствует общему движению в современном правоведении, где сравнительно-правовые ис­следования получают значительное развитие.

Отраслевые сравнительно-правовые научные дисциплины

С учетом определения объекта сравни­тельного правоведения вообще, т.е. как ком­плексной науки, можно сказать, что если сравнительно-правовая теория охватывает собой все правовые системы в целом, то объ­ектами отраслевых сравнительно-правовых научных дисциплин выступают соответствую­щие их части, в самом общем виде - это от­расли права, а если более конкретно, то таковыми могут быть любые составляющие право­вой системы.

Типовые определения объекта и пред­мета отраслевых сравнительно-правовых на­учных дисциплин могут быть представлены следующим образом.

Объект отраслевой сравнительно-правовой научной дисциплины - это такой срез правовой реальности, который включает элементы права (отрасли, институты, нормы и другие правовые явления, правовые пробле­мы) как составные части различных правовых систем, а также сферу (зону) межсистемных связей и отношений этих элементов.

Предметом отраслевой сравнитель­но-правовой научной дисциплины является соотнесенное изучение соответствующей отрасли права (его аналогичных правовых институтов, норм и других явлений) как составной части разных правовых систем, установ­ление их взаимодействия и взаимовлияния на основе выявления сходства и различия (общего, особенного и единичного) посредством систематического применения сравнительно-правовой методологии.

Всовременной специальной литературе для обозначения отраслевых сравнительно- правовых научных дисциплин употребляются разный названия. Традиционным и наиболее распространенным является конструирование их с использованием понятия «сравнительное право», например, сравнительное конституционное право, сравнительное гражданское право, сравнительное уголовное право, сравнительное трудовое право и т.д. Поиски других названий, помимо традиционного, мо­гут быть объяснены тем обстоятельством, что используемое при этом понятие «сравнитель­ное право» вызывает сомнение в силу того, что оно не составляет разновидность права, не яв­ляется отраслью права. На мой взгляд, такое сомнение отпадает в связи с приложением его к конкретным отраслям права.

Сравнительное отраслевое право не явля­ется, как это ошибочно часто считают, резуль­татом простого приложения сравнительно-правового метода к отраслевой правовой материи. Ведь и другие отраслевые право­вые дисциплины применяют данный метод. Сравнительное отраслевое право, как и любая сравнительно-правовая научная дисциплина, от них отличается по способу применения сравнения: здесь оно применяется систематич­но. Сравнительно-правовой подход в структу­ре методологии компаративных дисциплин, в том числе сравнительного отраслевого права, занимает доминирующее положение.

Сравнительное отраслевое право являет­ся как бы «местом встречи» сравнительного правоведения и соответствующей отраслевой правовой науки. Тем самым сравнительное отраслевое право находится в своеобразном двойном подчинении: оно одновременно вхо­дит в дисциплинарную структуру и сравни­тельного правоведения, и соответствующей отраслевой правовой науки.

Теоретическая и практическая значимость и актуальность сравнительного правоведения

В юридической науке большое внимание уделяется сравнительному правоведению. И хотя споры и дискуссии о статусе этого научного направления в системе юридических наук, о круге относящихся к его ведению проблем продолжаются и по сей день, ныне общепризнано, что сравнительные исследования права весьма важны для дальнейшего развития юридической науки.
Сравнительно-правовые исследования в сочетании с традиционными историческим, нормативным и социологическим видением права позволяют:

во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за национальные рамки своей правовой системы;

во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире.

Для юридической науки, обращенной прежде всего к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонты юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт. В настоящее время без учета данных сравнительного правоведения общетеоретические выводы не могут претендовать на универсальный и обобщающий характер. С другой стороны, некоторые сложившиеся понятия юридической науки нуждаются в уточнениях с учетом зарубежного юридического опыта и мировой правовой мысли.

Современную эпоху характеризует нарастающая тенденция к взаимозависимости государств мирового сообщества. Современные цивилизации не могут замкнуться исключительно на самих себе, отказаться от контактов и связей, а следовательно, и от познания друг друга. В настоящее время складывается весьма многообразный в социальном и политическом отношении, но вместе с тем взаимосвязанный, во многом целостный мир. Такое единство и международная взаимозависимость с ее неизбежным взаимным сближением лежат в основе сопоставимости правовых систем современности. Сравнительное правоведение призвано показать все это многообразие в его правовых аспектах, подчеркнув тем самым приоритет общечеловеческих ценностей в развитии права в цивилизованных обществах.

Необходимость международного сотрудничества, глобальные проблемы современности (научно-технический прогресс, экология, демография и др.) требуют пристального внимания к основным правовым системам мира, нового видения существующих правовых проблем. И в этом плане возрастает роль сравнительного правоведения как способа изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит это сотрудничество. Здесь открываются широкие возможности для использования сравнительного правоведения в целях международного сотрудничества, формирования единого мирового правового пространства.

Сравнительное правоведение стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов разных стран, какими бы различными ни были их социально-политические системы и правовые структуры. При этом перед юристом-компаративистом стоит задача путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.

Сравнительное правоведение многоаспектно. Во-первых, оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще (а они не совпадают у представителей различных правовых систем), показывает плюрализм правовых концепций и правопонимания. Во-вторых, в рамках сравнительного правоведения анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер.

В-третьих, рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет как сугубо юридическое, так и социально-политическое значение, поскодьку состоит в тесной связи с обеспечением правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия.

Сравнительное правоведение представляет собой комплексное направление юридических научных исследований, имеющее научно-теоретическое и практико-прикладное значение. Оно является наиболее адекватным инструментом познания основных тенденций правового развития в современную эпоху. Вместе с тем достигнутый уровень его развития не полностью удовлетворяет запросы юридической науки и потребности правовой практики, дает недостаточный материал для фундаментальных теоретических выводов, отстает от требований, выдвинутых реформами политической и правовой систем. Этому есть ряд причин.
Первая. Многие ученые-юристы в советский период при проведении специализированных исследований проблем теории и практики сравнительного правоведения ставили перед собой однозначно критическую цель, которая реализовывалась в основном на «разоблачительном уровне» буржуазного права в плане контрастирующего сравнения. Разумеется, в условиях соревнования и идеологической конфронтации двух противоположных общественно-политических систем такой критический анализ был в определенной степени оправдан, однако его не следовало сводить к тенденциозному подбору материалов, выдергиванию отдельных фактов, к однозначно негативным оценкам.

Как и любой другой научный анализ, сравнительное исследование правовой действительности зарубежных стран призвано дать правдивую картину, не втискивать сложные, противоречивые, динамичные процессы в тесные, заранее заданные идеологические схемы, сложившиеся в прошлом.

Вторая. Специализированные исследования проблем своей национальной правовой системы не сопровождались конструктивным юридическим анализом зарубежных правовых институтов. В свое время особенно негативную роль в свертывании исследований и сравнительного анализа зарубежного государства и права во всем их многообразии сыграла «кампания по борьбе с космополитизмом», когда в конце 40-х годов такого рода исследования были признаны «проявлением низкопоклонства перед буржуазной культурой». В результате эти два неразрывно связанных направления правовых исследований почти не пересекались при решении внутренних проблем национального права.

Между тем жизнь показала необходимость развивать сравнительное правоведение в его современном понимании: специализированно изучать иностранное право, показывая как его общие закономерности и черты, так и специфические черты основных правовых семей и отдельных национальных правовых систем; рассматривать с помощью сравнительного метода зарубежные формы и опыт решения конкретных правовых проблем, поставленных политико-правовой реформой в повестку дня, в особенности в связи с задачей формирования демократического правового государства и справедливого гражданского общества.
В последние десятилетия юридическая компаративистика в мире существенно обогатилась: быстрыми темпами растет число и ширится тематический диапазон сравнительно-правовых исследований, рождаются новые специализированные институты, расширяется круг юридических знаний по сравнительному праву. Сравнительное правоведение весьма плодотворно как в области усовершенствования национального законодательства, так и в деле разработки, принятия и унификации международно-правовых актов, а также в преподавании юридических дисциплин, так как оно накопило опыт обобщения эмпирического материала, техники и методики сравнительно-правовых исследований.

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author"s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России

| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное

в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.

Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным - допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок - сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

Таблица 1

Состав простого убийства

Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция

Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет

Англия Простое убийство - есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение

США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: - умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; - неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет

Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет

Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет

Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет

Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет

Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет

Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет

а) если лицо своими или или

действиями умышленно Вира Возмездие

причинило смерть одному (материальное (лишение

заранее определенному возмещение жизни

или не определенному родственникам преступника

лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником

не определенных лиц потерпевшего)

независимо от того,

представляли эти действия

угрозу для жизни или нет;

Ь) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив умышленные

действия, по своему

характеру представлявшие

угрозу для жизни;

с) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив действия,

которые по своему характеру

не представляли угрозу для

жизни, но могли причинить

смерть потерпевшему

в силу его возраста,

болезни, беспомощного

состояния и иных подобных

обстоятельств, о чем должно

было знать виновное лицо

Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство - это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

Источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

Правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

Юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

Взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

Взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;

Влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется - «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права: сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37-71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X

2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1

Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама

Красный цвет флага - цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции

Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь

Девиз государства - «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства - «Независимость, свобода, счастье»

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам - к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне - конституционные предписания, а именно - преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).

Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)

Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования - это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

Правовые нормы (или их отдельные части);

Статьи нормативных правовых актов;

Правовые институты;

Отрасли права;

Доктринальные дефиниции;

Судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.

В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

Различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;

Специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

Специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

Особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;

Различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш

данном случае являются: А

1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^

2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5

Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ

Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.

Таблица 2

Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права

Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа

Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи

Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент

Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.

Таблица 3

Сопоставление доктринальных дефиниций преступления

Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)

Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом

См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " *

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

Нормативный правовой акт;

Норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

Отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

Статья нормативного правового акта;

Законодательная дефиниция;

Законодательный термин.

Задача нормативного сравнения - выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш

Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А

больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □

чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ - лишение свободы на срок до 10 лет.

В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.

Таблица 4

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии

Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий

сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ

Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при

преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии

возникшего сильного ярости

душевного волнения (аффекта)

Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства

стороны был спровоцирован

преступления потерпевшим

Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение

ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом

потерпевшим преступления или с его родственником

Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со

стороны потерпевшего стороны потерпевшего

Противоправное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Аморальное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Иные причины Длительная Сходный признак

аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует

Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год

санкция до 3 лет

Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до

санкция 3 лет 10 лет

Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных

См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве - это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.

Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?

Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.

Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:

Определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;

Изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;

Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.

Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.

При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш

В целях более детального сравнения следует различать общие функции А

права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □

ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?

ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^

(к примеру, функция осуществления правосудия). ^

См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.

Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^

ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1

Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.

Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.

Таблица 5

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)

Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США

имущественные отношения между супругами + +

личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) - +

Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.

В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:

1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.

3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.

4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.

5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.

6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.

Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.

Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.

Таблица 6

Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ

Страна США ФРГ

Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?

Год 1973 1993

Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ

Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»

Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?

Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт - это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе

См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь

Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением

Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:

Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы (например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое - это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.

Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.

Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).

Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.

См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право: учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.

Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов - Fee, что означает - феодальное владение, и Lon, что означает - цена; таким образом, фелония - это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.

Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония - это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами - органами местного самоуправления)11.

Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.

Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).

Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш

ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А

путем применения насилия или угрозы. □

В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?

(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^

что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä

муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s

См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К

См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й

В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.

Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.

Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.

См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128-143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.

Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.

Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Введение

Глава 1 Сравнительное правоведение: история и современность

1.1. История зарождения и становления сравнительного правоведения

1.2. Сравнительное правоведение как наука

1.3. Современное состоянии и перспективы развития сравнительного правоведения

Заключение

Введение

Сравнительное правоведение (юридический компаративизм), с одной стороны, можно определить как относительно новую область научной юриспруденции. С другой стороны, свою историю сравнительное правоведение ведет с незапамятных времен. Оно начинается с той поры, когда общества, знакомые с самим явлением права, вступили во взаимодействие друг с другом. При внешнем расхождении и то, и другое наблюдения оказываются справедливыми.

Во времени право имеет прошлое, настоящее и будущее. В пространстве всякая правовая система сосуществует со множеством других правовых систем. Понимание юридических вещей и прикладная юриспруденция сплошь и рядом выходят за пределы национального права. Нельзя, например, сложить сколько-нибудь развитую и достоверную правовую теорию, не обращаясь к разнородным юридическим системам. Как верно отметил болгарский ученый Ж. Сталев Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978. С.16 чтобы полностью познать право, юридическая наука должна охватить все его грани (аспекты плоскости) в их временном и пространственном измерении, причем не изолированно, а принимая во внимание глубинные связи между ними.

Для России, посткоммунистического государства, которое отказалось от идеи «железного занавеса», приобщение к мировому правопорядку особенно важно. Это -- верный способ решить многие собственные проблемы и устранить последствия длительной изоляции. Вхождение в многонациональный юридический мир происходит осмысленно. Иного отношения юридическая материя не терпит и наказывает за поверхностное обращение с собой. Вышеназванными факторами и обусловлена актуальность работы.

Цель работы - проанализировав сравнительное правоведение с точки зрения его зарождения и развития, особенностей как науки показать его современное состояние, а также перспективы развития в будущем.

Достижению цели будут способствовать решение следующих познавательных задач:

· Показать историю зарождения и развития сравнительного правоведения, становления как самостоятельной науки.

· Выделить сравнительное правоведение в системе других наук, воспользовавшись стандартными приемами разграничения по предмету и объекту, а также некоторым другим категориям.

· Рассмотреть современное состояние сравнительного правоведения, а также перспективы его развития.

Методология исследования. В процессе исследования будут использоваться, в частности, исторический, сравнительный, системный, структурный, методы, метод формальной логики и т.д.

Степень разработанности темы. В настоящее время существует целый ряд работ и статей, посвященных вопросам сравнительного правоведения, это прежде всего работы таких ученых, как Рене Давид, Ю.А. Тихомиров, В. А. Туманов, Живко Сталев, Золтан Петери, Ежи Врублевски, Софья Попеску, М. Ансель, М. Рейнстайн, У. Дробнинг, Тилле А.А. и Швекова Г.В. А.Х. Саидов, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц.

Структура. Работа состоит из введения, одной главы, включающей в себя 3 параграфа и заключения. Также приведен список используемой литературы.

Глава 1. Сравнительное правоведение: история и современность

1.1 История зарождения и становления сравнительного правоведения

Далеко не сразу удалось осознать и понять в полном объеме такую цель юридического познания, как сравнительное правоведение. Для этого требовались столетия и естественный прогресс человечества, развитие права и нарастающее признание его роли в государстве, в обществе, в регионах и в мире. И все же с удовлетворением можно отметить интерес мыслителей Прошлых веков к изучению права "предков" и "соседей". Еще в Древней Греции с ее обилием городов-государств предпринимались попытки изучения их правовых уставов. Римская империя, формируя собственное ставшее классическим "римское право", впитывала и перерабатывала правовые нормы чужеземных народов. В средние века раздробленность обществ делала неизбежным соприкосновение и даже столкновение юридических правил королевств, княжеств, герцогств, земель. Побеждало "право завоевателя".

Наступают XVI--XVII вв. Просветители широко использовали сравнительный метод как в историческом, так и в страноведческом планах См.: Саибов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира.М., 1993.

Английский философ Джон Локк в конце XVII в. развивал учение греческих мыслителей об идее единого естественного закона, действующего и в природе, и в обществе, и в государстве. Локк развил далее учение о естественном праве, сделав акцент на роли личности в системе естественных прав и обязанностей. Этический принцип права на счастье дополняется положением о равенстве людей, о таком состоянии равенства, при котором вся власть и вся юрисдикция являются взаимными. Тут видны новые подходы к государству и политической власти, отвергавшие их божественные и иные внешние источники. Функции государственных институтов становятся скорее естественно-органическими. Поэтому переход от естественного состояния к гражданскому обществу есть результат общественного договора См.: Зайченко Г. А. Джон Локк. М., 1988. .

Жан-Жак Руссо в своей теории общественного договора развивает идеи "мандата", "получения" власти от народа и передачи ее избранным. Правление по воле большинства, на основе законов формирует правовое государство. Критически отторгая аристократические традиции итальянских государств, Чезаре Беккариа в своей книге "О преступлениях и наказаниях" (1764 г.) обосновывает принцип равенства на основе закона. Он связывает с книгопечатанием правовой прогресс, поскольку оно сделало широкую общественность хранителем священных законов, вырвав их из рук узкого круга посвященных и правителей См.: Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 75--82. .

В середине XVIII в. Шарль Луи Монтескье развивает новую политико-правовую теорию. Критикуя теологические и абсолютистские концепции государства и права, он формирует концепцию разделения властей как идеальное устройство государства, как противовес деспотизму. Не давая ее положений, которые известны читателю, подчеркнем использование мыслителем сравнительного метода. В своих трудах "Размышления о причинах величия и падения римлян" (1734 г.), "О духе законов" (1750 г.) Монтескье анализирует и сопоставляет государственные системы прошлого и настоящего. В частности, большинство древних республик имело, по его мнению, один крупный недостаток: народ имел право принимать активные решения в сфере исполнительной деятельности, к чему он неспособен. Участие народа должно быть ограничено избранием представителей Подробнее см.: Азоркин Н. М. Монтескье. М., 1988. . В трудах Монтескье дан анализ государственного устройства Афин, рассматривается процесс осуществления власти в монархических государствах.

Известный немецкий философ Георг Гегель часто пользовался методом сравнительного анализа при исследовании социальных и государственно-правовых явлений. В качестве иллюстрации можно привести его статью "Английский билль о реформе 1831 г.". Она посвящена обсуждению в английском парламенте билля о реформе избирательного права с целью расширить и сделать равным представительство в парламенте от различных населенных пунктов и слоев. В процессе анализа Гегель обращает внимание на другое достоинство билля, а именно преодоление взглядов на позитивность как основу всех институтов английского права, которые "даны" властью и отражают скорее "частные" привилегии. В основе же правовых институтов континентальных государств лежат общеправовые принципы справедливости, равенства. Акцентируется влияние Франции на правопорядок в Европе. Отставание Англии объясняется господством в ней аристократических порядков. Критически оценивается и Конституция Германской империи, которая явилась лишь "бесформенным агрегатом частных прав, создавала лишь внешнюю связь между немецкими землями Гегель Г. Политические произведения. М., 1978. С. 373--379 ".

Как видно, великих мыслителей прошлого привлекал как сравнительный историко-правовой, так и сравнительно-институциональный анализ. Выявлялись устойчивые закономерности, достоинства и пороки государственных институтов, обосновывались здравые и полезные советы, как лучше устроить и вести государственные дела. И эта познавательная традиция сохраняется и развивается в дальнейшем в трудах зарубежных и отечественных исследователей.

Интересна в этом плане книга французского юриста и политолога Алексиса де Токвиля, который в 1835 г. опубликовал книгу "Демократия в Америке". Поводом для поездки автора в США послужило желание изучить новшества в системе управления тюрьмами, поскольку во Франции готовился пересмотр Уголовного кодекса. Но замысел изменился и привел А. Токвиля к широкому сравнительному изучению и сопоставлению государственных институтов Америки и Франции. "Полем" сопоставления были разные стороны государственной и общественной жизни США: принцип народовластия, власть в штатах и федерализм, конституция, судебная власть. Изучению были подвергнуты каналы влияния народа на политику и власть, включая партии, печать, выборы. Особое внимание было уделено законодательству и законности и отражению социальных интересов. Отдельные выводы суммированы в сжатом резюме "Значение вышесказанного для Европы Де Токвилъ А. Демократия в Америке. М., 1992. ".

Не оставили без внимания возможность сопоставления государственно-правовых институтов К. Маркс и Ф. Энгельс. В историческом плане предметом их анализа были догосударственные и государственные образования, этапы развития рабовладельческих, феодальных и капиталистических государств и перспективы создания безгосударственного коммунистического общества. В то же время отдельные институты современных государств -- монархизм, парламентаризм, разделение властей, исполнительная власть, выборы -- сопоставлялись в критическом и позитивном аспектах. Многочисленные иллюстрации трудового, рабочего, конституционного, гражданского, семейного права в их отдельных проявлениях обнаруживаются во многих трудах основоположников марксизма применительно к Германии, Англии, Франции. В этом видны используемые ими познавательные и социальные функции сравнительного правоведения.

В российской истории можно обнаружить следы взаимного влияния права, как русского, так и иностранного. "Русская правда" была широко известна и высоко ценилась в Европе. Составители Соборного Уложения 1649 г. не могли не учитывать опыта зарубежных кодификаций. Позже внешнее, зарубежное правовое воздействие во многом инициируется царями, которые своим политическим курсом облегчали восприятие в России прогрессивных правовых идей и учреждений. Реформы Петра I, затрагивающие административное управление, в немалой степени отражали содержание и институты правовых систем Швеции, Голландии. Екатерина II, следуя этим же курсом, хотя и поощряла знакомство с идеями Вольтера и французских энциклопедистов, была жестка в отношении их практического применения в России.

Известный французский мыслитель Вольтер в переписке с русской императрицей Екатериной II сообщает в 1770 г. о высокой оценке подготовленного ею "Наказа к составлению свода законов России", который служит упреком французам в их смешной и варварской юриспруденции, построенной на декреталиях папы и церковных норм.

В 1777 г. Вольтер пишет, что получил немецкий перевод Свода законов и начал переводить его на язык варваров-французов. Вольтер и его коллега внесли даже по 50 луидоров в пользу того, кто составит уголовный кодекс, близкий к русским законам и наиболее пригодный для страны, где они живут См.: Вольтер. Избранные произведения. Переписка Вольтера с Екатериной Ь. М., 1947.

Формируется в середине XVIII -- начале XIX в. отечественная школа права, когда создаются училища правоведения, университеты с отделениями права.

Русско-французская война 1812 г. и последующее влияние восстания декабристов не могло не подтолкнуть Александра I к модификации государственных учреждений. Громадная кодификационная работа Сперанского в первой трети XIX в. была созвучна обновлению права на Западе. Не случайно, видимо, проект гражданского уложения рассматривался позднее как переделка Кодекса Наполеона как по системе, так и по некоторым подробностям.

Примечателен процесс своеобразной "правовой ассимиляции", когда в Свод законов Российской империи 1835 г. не включались многие законы, действовавшие на отдельных территориях Российской империи -- в Прибалтике, Польше, Финляндии, на Кавказе. Местные узаконения собирались и обобщались, Сенат издал на русском языке правовые акты Молдавии, Белоруссии, Кавказа. В 40-х гг. был утвержден "Свод местных узаконении губерний остзейских, повелением императора Николая Павловича составленный". После присоединения Финляндии к России было подтверждено действие на ее территории Шведского Уложения 1734 г., своих брачно-семейных, наследственных, вещных, обязательственных норм. В Польше продолжал действовать Французский гражданский кодекс 1804 г. с изменениями разделов о браке и др. В Грузии продолжали руководствоваться обычаями и Уложением царя Вахтанга VI (начало XVIII в.) Подробнее см.: Развитие русского права в первой половине XIX века. М., 1994. С. 25--40. .

В трудах ученых и писателей России XIX в. мы обнаруживаем много примеров умелого применения методов сравнительно-правового анализа. Одной из интересных попыток такого рода является книга Н. Я. Данилевского "Россия и Европа", опубликованная в 1871 г. В ней содержится глубокий анализ черт общего и особенного в российском государстве и европейских государствах, причем сопоставление дается на широком историко-культурном и этнографическом фоне. Характеристика государства сочетается с анализом его мононациональной и многонациональной структуры на примере Римской империи, Германии и России. Федерация рассматривается как организация власти снизу вверх, и славянский тип общности людей предопределяет, по его мнению, возможность создания славянской федерации с Россией во главе как некоего противостояния Европе Данилевский Н. Я. Россия и Европа. М., 1991 г. . Тут бесспорно влияние идей Бакунина и Лаврова.

Много внимания российские ученые-юристы уделяли сравнительному анализу применительно к отраслям и институтам права. Примечателен в этом смысле "Сборник государственных знаний", изданный в 1875 г. Статьи Ф. Г. Терпера "Акционерное общество" и Д. П. Скуратова "Заметки по поводу акционерного законодательства" построены на сопоставлении законов, положений и уставов России, Англии, Германии, Франции. В критико-библиографическом разделе сборника помещены обзоры и статьи об опыте исследования английских косвенных налогов, о древнем праве балтийских славян. Даны обзоры иностранной литературы по вопросам государственного управления, финансов и военного дела Сборник государственных знаний/ Под ред. В. П. Безобразова. Т. II. СПб., 1875. .

Для российской правовой мысли конца XIX -- начала XX в. весьма характерно широкое использование сравнительно-правового метода. Его возможности позволили отечественным юристам и философам сопоставлять разные политико-правовые идеи и концепции, оценивать тенденции государственно-правового развития в различных странах. И государствоведы, и цивилисты умело сравнивали отрасли законодательства и правовые институты, обогащая познавательный потенциал науки.

Анализируется историко-сравнительный метод в праве Подробнее см.: Ковалевский М. Историко-правовой метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880.

М. Ковалевский блестяще разработал вопросы представительства и самоуправления на фоне ряда государств. Б. Чичерин в "Курсе государственного права" в историко-сравнительном плане рассматривает элементы государства и его институты Чичерин, Б. Курс государственного права. Т. I. СПб., 1894. .

Н. М.Коркунов в "Лекциях по общей теории права" строго следует историко-сравнительному методу рассмотрения эволюции частного и публичного права, их соотношение между собой показано начиная с римских юристов и кончая обзором концепций современников См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1989 .

Весьма аналитичны разработки П. И. Новгородцевым вопросов демократии, причем эволюция взглядов политологов и юристов сочетается с объективным анализом реальных процессов в разных государствах. Отмечая, что древний мир знал только непосредственную демократию и допускал отождествление ее с формой правления, он выделяет положения Руссо о демократии как форме государства, в котором верховная власть принадлежит народу. Самоуправление народа может неодинаково выражаться в монархиях и республиках, и здесь критически оценивается мысль Токвиля о неизбежности демократии как таковой. Язвительно подчеркивается боязнь англичан заимствовать "новое" из Франции. Современное понятие демократии П. И. Новгородцев связывает с идеей правового государства и свободы, равенства личности, с воспитанием народа и повышением его нравственного опыта. Фактическое осуществление народовластия неодинаково в маленькой Швейцарии и в США, Канаде, где велика власть денег и плутократии, во Франции, в Латинской Америке с кругооборотом революций и олигархий. Социализм же ближе стоит к идеологии теократии, чем демократии См.: Новгородцев П.И. Демократия на распутье. М., 1995. С. 388--406. .

И теоретики права умело и убедительно сопоставляли правовые взгляды и концепции представителей разных школ и государств, обнаруживая то, что их сближало и разделяло. Особенно это касалось отношения к праву, которое нередко воспринималось в России с нигилистических позиций. Б. А. Кистяковский подверг резкой критике такие подходы к праву.

Г. Ф. Шершеневич в "Общей теории права" убедительно показывает достоинства и недостатки разных правовых концепций и отражение в них исторических условий развития права и государства. Критически оценивается роль энциклопедий права, в частности отражение в России и Франции 40--80-х гг. XIX в. композиций германской энциклопедии права. Сравнение с правом других народов допускалось скорее в историческом аспекте. Заимствование правовых образцов признавалось как тенденция развития См.: Кистяковский Б.А. В защиту права// Вехи. М., 1991.

Поворот в отечественном сравнительном правоведении происходит с победой советской власти, когда новая идеология становится основой формирования и развития социалистического права. Полный разрыв с идеями, принципами и нормами буржуазного права привел юристов -- ученых и практиков -- к отходу от позитивного анализа зарубежных правовых систем. Если в 20-е гг. еще можно встретить благожелательные оценки отдельных иностранных правовых институтов, особенно гражданского права, юридической техники, то в дальнейшем они исчезают. В. И. Ленин в критическом плане оценивал буржуазные институты парламента, местных властей, суда, политические права и свободы граждан, избирательные системы. Продолжением этой линии был курс большевиков и КПСС, государства на остро негативное отношение к иностранному праву и откровенно апологетический подход к социалистическому праву. Объективное сравнительно-правовое изучение было заменено в юридической науке и пропаганде в основном критической оценкой, которая создавала впечатление абсолютно ценной и изолированной правовой системы социализма.

В ходе научных исследований, в процессе правотворчества и правоприменения даются разные оценки сравнительному правоведению. По-прежнему дискуссии ведутся вокруг природы, целей и функций, методологии сравнительного правоведения. Сближается ли оно с теорией права и социологией права или приобретает значение самостоятельной отрасли юридической науки, каковы познавательные возможности сравнительного правоведения, ориентировано оно в большей степени на выявление общего и сравнимого или правового разнообразия, специфики и несравнимости, применять ли сравнительный метод на макроуровне права или проводить правовые микросравнения -- таков в общих чертах спектр взглядов в данной сфере. Рассмотрим их подробнее.

Наиболее фундаментальным научным трудом, широко известным отечественному читателю, является книга французского ученого Р. Давида "Основные правовые системы современности". Ее первое издание на русском языке вышло в свет в 1967 г., второе -- в 1988 г.Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

Используя второе издание книги, отметим прежде всего ее широкий диапазон. В ней есть общая часть сравнительное право и разнообразие правовых систем -- и особенная часть различные правовые семьи. Сочетание глубокого теоретического анализа с обобщением громадного нормативно-правового материала делает книгу ценнейшим источником изучения и плодотворного развития сравнительного правоведения.

Характеризуя дебют сравнительного права на рубеже XIX-- XX вв. и его современное значение, Р. Давид выделяет три его основные функции. Первая связана с возможностями изучения истории права и его философского осмысления. Вторая -- использование сравнительного правоведения для лучшего понимания и совершенствования собственного национального права. Третья -- сравнительное правоведение весьма полезно для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм международного общения.

Обратим внимание в данной связи на пояснение, даваемое во вступительной статье к книге. Р. Давид стремится преодолеть живучую идею о том, что право есть национальное явление. Выступая против трактовки права как государственного явления, против тесной увязки его с развитием государственности, известный компаративист развивает мысль о "саморазвитии права", не ограничиваемом пределами какого-то государства.

Для общей позиции Р. Давида характерно, с одной стороны, признание тесной связи сравнительного правоведения с теорией права и социологией права, с другой -- утверждение о сравнительном правоведении как занятии всех юристов, умеющих применять метод сравнительного анализа в рамках разных отраслей юридической науки и законодательства. И все же специалисты-компаративисты пользуются его особой симпатией, поскольку он сам является членом их семьи.

Представляет интерес сборник статей "Сравнительное правоведение", опубликованный в 1978 г См.: Сравнительное правоведение/ Под ред. В. А. Туманова. М., 1978.

В нем объединены работы ученых-юристов зарубежных социалистических стран, в которых рассматриваются вопросы методологии и методов сравнительного правоведения, цели и задачи применения сравнительного метода, проблемы сравнимости и несравнимости различных правовых систем, критерии и уровни правового сопоставления. Примечательно, что многие общие вопросы анализируются авторами в контексте сравнения права двух общественных формаций -- капиталистической и социалистической.

В советской юридической литературе 60--70-х гг. выявилось двоякое отношение к сравнительному правоведению. Появились труды, посвященные его развитию в рамках мировой социалистической системы. Книга А. А. Тилле "Социалистическое сравнительное правоведение" раскрывала возможности применения приемов сравнительного анализа в юридических исследованиях, в практической деятельности См.: Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. . Советские юристы признавали сравнительный метод одним из методов марксистско-ленинской теории государства и права См.: Файзиев М. М. Использование классиками марксизма-ленинизма сравнительного метода при исследовании государственно-правовых явлений// Советское государство и право. 1973. № 8. , но далеко не главным, а скорее побочным и второстепенным. Его контрастирующая направленность имела очевидную идеологическую подоплеку.

В то же время хорошие традиции отечественной юридической школы (М. М. Агарков, Е. А. Флейшиц, Л. А. Лунц и др.) создали благоприятную почву для прикладного сравнительного анализа в рамках отдельных отраслей права и законодательства. В гражданском, трудовом, экологическом, уголовном законодательстве эти возможности можно было использовать шире, в ряде отраслей публичного права -- значительно сложнее ввиду их очевидной политизированности. Но и в отраслевых науках обсуждался вопрос о предмете социалистического сравнительного правоведения и о спектре применения его методов. Показательны плодотворные попытки сравнительного анализа законодательства союзных республик, которые теперь воспринимаются с особой благодарностью в связи с правовым разнообразием в рамках общероссийской правовой системы См.: Проблемы сравнительного исследования законодательства союзных республик. Ташкент, 1974 г. . Работы общего характера способствовали развитию исследований в данном направлении См.: Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения// Советское государство и право. 1982. № 11. .

Изменения на политической карте мира в конце 80-х гг. повлекли за собой перемены в сравнительном правоведении. Политическое и экономическое сближение постсоциалистических стран с иностранными государствами дало мощный толчок к открытости правовых систем и их широкому взаимовлиянию. Правда, оно не стало все же взаимным, поскольку "модели западного права" стали рассматривать в качестве образцовых и универсальных. Распространение общих правовых идей, концепций правового государства сопровождалось и сопровождается в настоящее время копированием и механическим заимствованием юридических конструкций и правовых решений. Движение к "общеправовому единству" явно ускорилось.

Подводя итог вышесказанному, хочется отметить, что сравнительное правоведение имеет давнюю и глубокую историю развития, волновало различных мыслителей и ученых во все времена, не потеряло свою значимость и актуальность в современном мировом сообществе.

1.2 Сравнительное правоведение как наука

Наука - сфера человеческой деятельности, функцией которой является выработка и теоретической систематизация объективных знаний о действительности. Понятие науки включает в себя как деятельность по получению нового знания, так и результат этой деятельности - сумму полученных к данному моменту научных знаний, образующих в совокупности научную картину мира.

Ю.А. Тихомиров выделяет четыре этапа становления сравнительного правоведения как самостоятельной юридической науки. Первый - отдельные попытки сопоставления разных правовых образований, второй - использование историко-познавательных приемов сравнения отдельных отраслей законодательств, третий - применение сравнительно-правового метода в исследованиях правовых систем по широкому кругу вопросов и, наконец, четвертый - формулирование теории сравнительного правоведения Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С.30 .

В.С. Нерсесянц говоря о месте сравнительного правоведения в системе юриспруденции, также подчеркивает о назревшей необходимости разработки общетеоретических основ сравнительного правоведения.

Таким образом, можно констатировать, что разовые, отраслевые случаи применения сравнительного анализа переросли в общий запрос, на который ждут ответа правовая наука и практика. Иными словами уже сформировалась потребность в базовых, системных знаниях по сравнительному правоведению.

Объект науки - это то (те эмпирические реальные явления), что еще подлежит научному изучению с помощью познавательных средств и приемов, а предмет науки - это изученный объект, то, что мы знаем о нем после научного познания.

Тилле А.А., Швеков Г.В. признавая за сравнительным правоведением статус автономной науки, считают ее наукой методологической, составляющей часть правовой методологии Тиле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978. С. 1 8 . Сделанное ими, применительно к сравнительному правоведению, исследование таких понятий как сравнительный метод, наука и методология представляется абсолютно логичным и точным Там же С. 11-21 .

По сути, методологической природы науки сравнительного правоведения, придерживался и Рене Давид, считая ее методом изучения правовых систем Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1981. С. 19 .

Методология (от метод и... логия), учение о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности. Методология в этом широком смысле образует необходимый компонент всякой деятельности, поскольку последняя становится предметом осознания, обучения и рационализации Большая советская энциклопедия. Издание. 3-е, т.16, с. 164 .

Объектом науки сравнительного правоведения является совокупность приемов и операций сравнительно - правовых исследований. При этом объектами этих сравнительно - правовых исследований, принимая во внимание то, что речь идет об отрасли юридической науки - изучающей государство и право вообще, являются любые сопоставимые государственно-правовые явления.

Учитывая изложенное, представляется, что наиболее точным определением науки сравнительного правоведения, является следующее - это юридическая наука о структуре, организации и методах сравнительных исследований любых сопоставимых государственно - правовых явлений.

Под структурой и организацией здесь понимаются вопросы субъектов, объектов, целей и задач сравнительных исследований.

Под методами - конкретные средства и приемы, критерии сопоставления объектов сравнительных исследований, способы восприятия иностранных правовых систем.

Данное понимание сравнительного правоведения, как методологической науки, также полностью раскрывает ее место в системе юридических наук. Для них, имеются ввиду отраслевые науки (например, гражданское право, финансовое право и т.д.), "сравнительное правоведение служит теоретико-методологической основой" Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 31 .

Как известно, предмет науки также определяется через стоящие перед ней задачи и цели.

В этой связи, представляется важным отметить, что, по нашему мнению, конкретные сравнительно-правовые исследования, выходят за рамки задач науки сравнительного правоведения - это дело отдельных отраслевых дисциплин.

Очевидно, что сравнительным правоведением конкретные сравнительные исследования и их результаты изучаются так же, как и любой наукой изучается практическая деятельность, с целью формирования общих выводов и понятий, входящих в ее предмет.

Ведь, в самом деле, трудно себе представить, что бы сравнительное исследование договора купли-продажи, регулируемого гражданским кодексом Франции и договора купли - продажи, регулируемого законодательством России, входило в круг задач сравнительного правоведения, решаемых в рамках предмета науки.

Сравнительные исследования правовых систем государств и их классификация, как результат этих исследований, включаемые в задачи сравнительного правоведения, по сути, также носят методологический характер, как бы ориентируя (направляя), при проведении конкретных отраслевых сравнительных исследований, в выборе сопоставимых объектов, объема применяемых средств и приемов и т.д.

Что касается связи сравнительного правоведения с теорией государства и права, то можно отметить, что, по нашему мнению, эти научные дисциплины имеют такую же связь, какую, например, теория государства и права имеет с историей государства и права, конституционным правом зарубежных стран и т.д., вместе с тем объем этих дисциплин, и конкретизация предмета, дают полное основание считать их автономными дисциплинами юридической науки.

Так, например, теория права и государства - это общественная наука о закономерностях возникновения, развития и функционирования права, правосознания и государства вообще, о типах права и государства, в частности об их классово-политической и общечеловеческой сущности, содержании, формах, функциях и конечных судьбах Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С.С. Алексеева. - М.: Юрид. лит., 1987. С. 9 . Нетрудно заметить, что теория государства и права "охватывает" своим предметом иные (все) отрасли юриспруденции, вместе с тем для "общей теории права важна иная, более высокая мера абстракции, "нормативной концентрации", когда в соотношении общего и особенного доминирующим является первый элемент в этой паре" Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 31 .

Так же и сравнительное правоведение, как и все юридические науки, имея общий объект исследования - право и государство, конкретизировано, в том, что оно исследует их, в связи с формированием понятий о структуре, организации и методах их сравнительных исследований.

Так, например, нормы, отрасли, институты - непосредственные объекты сравнительно-правовых исследований, также являются объектами исследований науки сравнительного правоведения, однако, в отличие от науки теории государства и права, либо отраслевых наук, сравнительное правоведение не формирует понятие о них, а изучает их, в частности, с точки зрения сопоставимости (сравнимости) между собой.

Так Болгарский юрист Живко Сталев Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978. С. 25 считал важным нахождение критерия, с помощью которого можно обнаружить те относящиеся к разным правовым системам институты, нормы, которые сравнимы между собой на столько, что их сравнение оправдано.

Золтан Петери выделяя этапы сравнения права, на первое место ставит "установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия сравнения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить сравнение между изучаемыми явлениями"Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения / /Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978. С. .81 .

Таким образом, только в случае признания методологической природы науки сравнительного правоведения, возникает ясность с определением ее предмета, объекта и места в системе юриспруденции.

1.3 Современное состояние и перспективы развития сравнительного правоведения

Особую значимость приобретает теоретическая разработка проблем современного сравнительного правоведения именно сейчас. В целом ряде статей ученых-юристов, опубликованных в журналах "Государство и право", "Правоведение", "Право и экономика", "Московский журнал международного права" и др., представлены обширные материалы сравнительно-правового анализа применительно к отдельным отраслям, подотраслям законодательства, правовым институтам. Но им не всегда хватает корректности сопоставления, точности оценок возможного "заимствования". Пассивная информативность подчас довлеет над подлинной аналитичностью. Отдельные сравнения проводятся вне общего социального, государственного контекста и правовых систем в целом. Сказанное объясняет возросший интерес к общим проблемам сравнительного правоведения. Отметим в данной связи ряд полезных научных разработок. К одной из них, несомненно, относится книга А. X. Саидова "Сравнительное правоведение и юридическая география мира". В ней содержится анализ романо-германской и иных правовых семей, показывается общее и особенное в развитии правовых семей и правовых систем. Действительно, взаимопроникновение элементов тех или иных правовых систем становится весьма заметной и усиливающейся тенденцией См.: Саибов А. X. Указ. соч. . Но она не перекрывает пути дифференциации правовых массивов, их отпочкования и самостоятельного существования. Поэтому поиски общих закономерностей правового развития желательно сочетать с бережной оценкой правового разнообразия в современном мире.

Полезной является книга-справочник Ф. М. Решетникова "Правовые системы стран мира". В ней 24 очерка о правовых системах иностранных государств, преимущественно Западной Европы. В каждом очерке краткая характеристика государственного строя как бы предпослана анализу правовой системы, источников права и отраслей частного права (гражданского, торгового, семейного и др.) и уголовного права. Рассмотрены судебные системы государств. В целом книга содержит концентрированный нормативный материал, который позволяет читателям самостоятельно изучать и сопоставлять национальные законодательства См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1993 .

В некоторых учебниках по теории права и государства выделяются главы, посвященные основным правовым системам современности 1 См.: Общая теория права. М., 1995. С. 341--373; Общая теория права и государства. М., 1994. С. 218--231.

Но в них дается скорее характеристика разных национальных систем, чем их сопоставление. Не в полной мере определяются общие и специфические тенденции развития. Остается в стороне правовой механизм сближения национальных законодательств, в том числе и под растущим влиянием норм межгосударственных объединений и международных организаций.

Примерно в том же плане написана глава III "Российская правовая система и правовые семьи народов мира" книги В. Н. Синюкова "Российская правовая система" См.: CuHwcoe В. Н. Российская правовая система. Саратов. 1994. С. 161--177. . В ней привлекает внимание описание формирующейся по мнению автора -- славянской правовой семьи. Более широкий круг проблем освещен в главе XI "Сравнительное правоведение: современное состояние и тенденции развития" монографии "Российское законодательство: проблемы и перспективы" См.: CuHwcoe В. Н. Российская правовая система. Саратов. 1994. С. 161--177. . Показана роль актов СНГ и ЕС для гармонизации законодательств государств-членов.

Привлекает внимание книга немецких юристов Цвайгерта К. и Кетца X. "Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права" См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 1995. С. 8--11.

Внимание авторов к теории и методологии сравнительного правоведения делает ее полезной для многих юристов, аспирантов и студентов. Понимая под сравнительным правом применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности, авторы все же разделяют ранее высказанное мнение о сравнительном частном праве как квинтэссенции всего сравнительного права. Тем не менее исходные позиции о функциях и целях, методах сравнительного права, сравнениях на макро- и микроуровнях не мешают сопоставлять сравнительное право с международным частным и публичным правом и историей и социологией права.

Кроме традиционного взгляда на отдельные правовые семьи авторы попытались дать другой критерий их классификации, а именно "правовой стиль". Это комплексное понятие, включающее историческое происхождение и развитие правовой системы, источники права, господствующие доктрины, идеологические факторы.

Итак, подводя итог, можно отметить, что сравнительное правоведение имеет большие перспективы к развитию и существованию. Что касается перспектив развития данной науки то они пойдут в следующих направлениях:

1. Расширение сферы практического применения дисциплины, возрастание роли в юридической науке.

2. Дифференциация внутри самой дисциплины на различные направления.

3. Повышение интереса со стороны исследователей.

4. Расширение связей с другими дисциплинам, развитие методологии и инструментария.

Заключение

Итак, проанализировав и изучив учебную и научную литературу по данной теме, изучив нормативно-правовые акты, рассмотрев мнения авторов различных правовых журналов, я могу сказать, что цели и задачи курсовой работы достигнуты в полном объеме. Полученный материал позволяет сделать следующие выводы:

1. Сравнительное правоведение имеет давнюю и глубокую историю развития, волновало различных мыслителей и ученых во все времена, не потеряло свою значимость и актуальность в современном мировом сообществе.

2. Сравнительное правоведение можно рассматривать как самостоятельную науку, имеющую собственный предмет, метод, цель и задачи.

3. Сравнительное правоведение имеет большие перспективы к развитию и существованию, занимая значимое место в современной системе юридических дисциплин. Рассмотрением вопросов сравнительного правоведения занимались многие исследователи. Наука имеет множество перспектив для развития в следующих направлениях:

· Расширение сферы практического применения дисциплины, возрастание роли в юридической науке.

· Дифференциация внутри самой дисциплины на различные направления.

· Повышение интереса со стороны исследователей.

· Расширение связей с другими дисциплинам, развитие методологии и инструментария.

Список используемой литературы

I. Нормативно-правовые акты:

II. Научная и учебная литература:

1.Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978. С.16

2. Саибов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

3. Зайченко Г. А. Джон Локк. М., 1988.

4. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 75--82.

5. Азоркин Н. М. Монтескье. М., 1988.

6. Гегель Г. Политические произведения. М., 1978. С. 373--379

7. Де Токвилъ А. Демократия в Америке. М., 1992.

8. Вольтер. Избранные произведения. Переписка Вольтера с Екатериной Ь. М., 1947.

9. Данилевский Н. Я. Россия и Европа. М., 1991 г.

10. Сборник государственных знаний/ Под ред. В. П. Безобразова. Т. II. СПб., 1875.

11. Ковалевский М. Историко-правовой метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880.

12. Курс государственного права. Т. I. СПб., 1894.

13. Лекции по общей теории права. СПб., 1989

14. Демократия на распутье. М., 1995. С. 388--406.

15. Кистяковский Б.А. В защиту права// Вехи. М., 1991.

16. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

17. Сравнительное правоведение/ Под ред. В. А. Туманова. М., 1978.

18. Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975.

19. Файзиев М. М. Использование классиками марксизма-ленинизма сравнительного метода при исследовании государственно-правовых явлений// Советское государство и право. 1973. № 8.

20. Проблемы сравнительного исследования законодательства союзных республик. Ташкент, 1974 г.

21. \ Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения// Советское государство и право. 1982. № 11.

22. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С.30

23. Тиле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978. С. 1 8

24. Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1981. С. 19

25. Большая советская энциклопедия. Издание. 3-е, т.16, с. 16

26. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 31

27. Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения /

28. Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978. С. .81

29. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 1995.

Подобные документы

Понятие, предмет, цель и функции юридической компаративистики. Возникновение и основные этапы развития сравнительного правоведения. Правовые понятия, философский и исторический подходы к изучению сравнительного правоведения в Германии и Франции.

реферат , добавлен 04.02.2011


Понятие сравнительного правоведения: основные подходы. Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения. Понятие правовой системы. Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира.

шпаргалка , добавлен 22.11.2014


История возникновения, понятие, предмет, метод сравнительного правоведения. Социальная значимость сравнительного правоведения. Сравнительно-правовой анализ законодательства его функции и цели. Изучение законов и правовых систем различных государств.

курсовая работа , добавлен 15.12.2008


Роль и место сравнительного правоведения в структуре общей теории права и его взаимоотношения с другими направлениями; философская проблематика. Научная, образовательная, практическая функция сравнительного правоведения. Международная унификация права.

курсовая работа , добавлен 10.02.2011


Первые работы в области правовой компаративистики. Средневековая историография сравнительного правоведения. Формирование догматической основы сравнительного законодательства в период Нового времени. Историографическая база источников XX столетия.

контрольная работа , добавлен 21.06.2016


Сущность и общекомпаративный характер объекта сравнительного правоведения, макро- и микрообъекты. Проблема определения его предмета. Предметный генезис компаративного правового элемента, его эволюция и направления исследования на современном этапе.

контрольная работа , добавлен 21.06.2016


Определение взаимосвязи и исследование общих категорий сравнительного правоведения и международного права. Различные правовые системы как объект изучения сравнительного права. Анализ отношений между субъектами в международном публичном и частном праве.

реферат , добавлен 10.02.2011


История политических и правовых учений. Развитие и становление юриспруденции и права в Древнем Мире, в Средние Века. Развитие юриспруденции в России в первой половине XIX века. Современное юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения.

дипломная работа , добавлен 25.02.2009


Классификация наук в системе правоведения. Структура теории государства и права, ее роль в системе правоведения. Методология теории государства и права: соотношение с предметом, содержание, значение для правоведения. Формы российского государства.

реферат , добавлен 19.05.2010


Правовая карта мира как основной предмет изучения сравнительного правоведения, суть его достижений. Понятие правовой системы, учение о правовых семьях как специфической категории. Определение правовой карты мира. Критерии классификации правовых систем.

Добрый день, уважаемые коллеги, уважаемые гости!
Мне, может быть, выступать несколько труднее, чем уважаемому господину де Сильвиа, потому что выступаю без такого прекрасного переводчика, как Анатолий Иванович Ковлер, наш уважаемый коллега, который достойно представляет Россию в Европейском суде. И по тому, как там работает Анатолий Иванович, в Европе в общем складывается представление о том, что такое российские юристы. Очень хорошо, что они судят по Анатолию Ивановичу Ковлеру.
Есть много причин, по которым я ежегодно приезжаю сюда на конференцию, но одна из них состоит в том, что эти конференции здесь всегда проходят по чрезвычайно актуальным, животрепещущим темам. И та, которой посвящена нынешняя конференция, несомненно, относится к числу таковых.
Если взглянуть в недавнее прошлое, то (Сергей Сергеевич Алексеев уже об этом говорил) наши взаимоотношения с западными коллегами можно было бы охарактеризовать, пожалуй, через два определения: первое - это изоляция, точнее самоизоляция; второе - это противостояние. Во всяком случае, студентам зарубежное право преподносилось через разоблачение его антинародной сущности, буржуазной сущности эксплуататорского права. Западные коллеги платили нам примерно той же монетой. В послевоенные годы в России была издана книга крупного французского компаративиста Рене Давида. В предисловии к русскому изданию он извещал российского читателя о том, что, собственно, до войны Европа не имела представлений о том, есть ли в России право, существует ли там какая-то правовая система. И только в послевоенные годы появился большой интерес к этому, потому что гражданам Европы захотелось узнать, во имя чего во время войны так мужественно сражался и победил вместе со своими союзниками этот народ. Тогда и советская правовая система оказалась составной частью в этой книге "Правовые системы современности".
Но, конечно, крутой поворот произошел в конце 80-х - начале 90-х годов, когда наша страна стала возвращаться в русло своего естественного развития по всем направлениям. Мы вернулись к частной собственности, к экономической свободе; попытались вернуться к тому, что называется правовым государством, а это означало утверждение верховенства права, для этого потребовалось осуществить разделение властей. Одним словом, мы становились такими же, как окружающий нас современный мир, мы становились как все. И это послужило тогда и сейчас является объективной основой для сотрудничества. Противостояние заменилось сотрудничеством. Об этом можно говорить и на персональном уровне. Советологи, которые раньше критиковали и разоблачали советскую правовую систему, оказались нашими друзьями, нашими советниками в том чрезвычайно важном деле, которым мы стали заниматься начиная примерно с 1985 года.
Правовой базой для крупных изменений, а следовательно, для сближения правовых систем, а следовательно, для сотрудничества послужила, теперь нам уже совершенно ясно, прекрасная российская Конституция 1993 года. Действительно великолепный документ! Документ, который можно критиковать, в нем есть недостатки, изъяны, но в целом это был прорыв в будущее, прорыв к гражданскому обществу и правовому государству. Дай бог нам и сегодня в полной мере реализовать то, что заложено в Конституции. На базе Конституции была проведена колоссальная работа по созданию нового законодательства, законодательства гражданского общества и рыночной экономики. В чрезвычайно короткие сроки появились крупные акты кодификации. Первый из них после Конституции - это Гражданский кодекс России, дальше Трудовой кодекс, Земельный кодекс, Бюджетный кодекс, Налоговый кодекс, корпоративное право и т.д.
Что произошло в нашей системе права?
Возрождено частное право, и это самое главное. Наше право теперь имеет две основные части: частное и публичное право. Возрождены и реально действуют в жизни принципы частного права, закрепленные, в частности, в ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Произошли глубочайшие преобразования в правовой системе. Появились новые (давно забытые или для нас вообще новые) институты, такие как банкротство (совершенно необходимый элемент рыночной экономики), антимонопольное законодательство, без которого немыслима современная рыночная экономика. Преобразованы старые институты. Если раньше в гражданском праве мы изучали и преподавали в основном институт ответственности, то теперь мы преподаем и изучаем институт защиты субъективных прав. И наше правосудие перешло от карательной модели к модели правозащитной. Разумеется, в этих условиях актуальной стала независимость суда, появилось то, что называется судебным прецедентом, и т.д. Эта работа была проведена, конечно, на основе и в значительной степени в результате взаимодействия с нашими западными коллегами.
Думаю, что российская правовая система имеет три источника. Составных частей гораздо больше, но источников три. Это, во-первых, внутренние потребности нашего нынешнего общества. Во-вторых, наш собственный исторический опыт, богатейший российский правовой опыт, который нельзя забывать и который надо обязательно использовать. И наконец, это современный западный опыт гражданского общества, опыт Европы, других стран, имеющих развитые государственные и правовые системы.
Сегодня мы видим, что для продолжения сотрудничества есть другие объективные предпосылки. При более близком знакомстве (взаимном) мы видим, что у нас есть общие проблемы. Я на протяжении последних четырнадцати лет занимаюсь судебной работой. И убедился, что наша судебная система испытывает, в общем, те же проблемы, те же трудности, что и западная судебная система, европейская судебная система. Проблема независимости судей - это вечная проблема, а не только проблема нашего государства; проблема доступности правосудия, проблема эффективности правосудия. У нас не только общие проблемы - мы находим, даже если мы не работаем вместе, а уж если работаем вместе, то тем более, находим одни и те же способы решения этих проблем.
Вот доступность правосудия. Проблема доступности правосудия становится все более актуальной, она с каждым годом нарастает. Почему? Потому что возрастает потребность наших граждан в судебной защите, количество дел резко увеличивается в наших судах. Например, в системе арбитражных судов только за один прошлый 2004 год количество дел увеличилось на 40%. Это совершенно невиданные темпы роста, и ясно, что проблема доступности правосудия обостряется с каждым годом. Как ее решать? Мы ее пытались решать раньше в основном экстенсивными методами, т.е. увеличением количества судей, но это очень трудный путь и он потребует многих лет. Надо строить судебные здания, затрачивать огромные средства, надо готовить кадры судей и т.д. Все это, конечно, надо делать. Но надо и использовать опыт современной Европы по внедрению гибких, оперативных, быстрых и дешевых для сторон и государства способов разрешения конфликтов. Это формы досудебного урегулирования споров - переговоры, посредничество, это альтернативные методы - третейские суды, коммерческий арбитраж и т.д. Это урегулирование споров на ранней стадии судопроизводства путем использования упрощенных, ускоренных методов, внедрение примирительных процедур уже в рамках самого судопроизводства и т.д., - все то, что чрезвычайно эффективно используют современные судебные системы Запада. Есть острая потребность и необходимость изучать этот опыт и использовать его.
Сегодня в области права есть, в частности, следующие насущные задачи. Первая - отработка механизма правового регулирования отношений на основе взаимодействия публичного и частного права в сфере собственности, рыночного оборота, в налоговой сфере и др. Необходимо преодоление колоссального зла, которое существует на нашем рынке, - это монополизм. Монополизм не только естественный, где он неизбежен, но монополизм, искусственно создаваемый на рынке, например, через сговор о цене, вследствие чего неоправданно растут цены, например, на топливо. Нет эффективных, современных рыночных механизмов, чтобы противостоять монополизму. Конечно, не нужно полагаться на усилия одного государства, необходимо наладить взаимодействие государственных структур с общественными институтами - саморегулируемыми, самоуправляемыми, например, объединениями предпринимателей, торгово-промышленными палатами и др. Но только упаси нас бог от того, чтобы это носило характер приватизации государства, мы иногда переступаем эту грань.
Далее, необходимо реально осуществить административную реформу, и не только путем разделения органов и функций между ними, но прежде всего переводом административной власти от функции прямого управления к функции исполнения, организации исполнения законов. Исполнительная власть должна нести ответственность за эффективное исполнение законов, иначе не добьемся эффективной реализации права, без чего правовое государство немыслимо. Для этого требуется преодоление абсолютно неприемлемых явлений, таких как распространение криминала в экономике, коррупция в деятельности государственного аппарата.
И наконец, перед нами стоит чрезвычайно важная задача - задача интеграции. Мы неизбежно интегрируемся в мировую экономику, вступаем в ВТО, формируем единое экономическое пространство с объединенной Европой. Ясно, что это потребует формирования единого пространства, единых принципов права и единых механизмов их реализации.
Мы еще в начале долгого пути по совершенствованию нашей правовой и государственной системы. Важнейшей предпосылкой, залогом нашего будущего успеха может быть использование зарубежного опыта, тесное сотрудничество в области юриспруденции с нашими зарубежными коллегами, многие из которых здесь присутствуют.
Благодарю за внимание.

Сравнительное правоведение имеет столь же давнюю историю, как художественная литература, как историческая и философская наука. Работы великих писателей прошлого и стали тем фундаментом, на котором в XIX - XX вв. начали формироваться школы сравнительного правоведения. Если обратиться к истории послереволюционной России, следует отметить ту роль, которую сыграл Институт в становлении сравнительного правоведения в России. Прежде всего необходимо отдать должное М.Н. Гернету, одному из его основателей, и вспомнить первые работы Института, в которых был мощный пласт сравнительно-правовых исследований.

Сравнительное правоведение - это не только научное познание, но еще и политическая материя, и инструмент идеологической борьбы. В настоящее время, по сути, ставится задача расчистить правовое пространство, внедрить иные концепции. Идет экспансия, интервенция чужеродного права. Поэтому так важно изучать и защищать собственные национальные правовые корни и разобраться с вопросом о том, что понимается под сравнительным правоведением.

Сравнительное правоведение - это совокупность научных знаний о правовом пространстве мира в его историческом развитии и многообразии правовых систем и форм.

Существует шесть уровней сравнительного правоведения. Первый - это общее правовое пространство. Если перефразировать слова Апостола Павла, можно сказать, что нет права иудейского и эллинского, американского и российского, исламского и индуистского, китайского, но есть единое правовое пространство, которое объединяется едиными историческими корнями, единой общей целью, едиными ценностями и общими инструментами воздействия на общественные отношения.

"Дело в том, что мы не видим либо не признаем общее правовое пространство. Мы слишком увлечены многоцветьем национальных правовых систем и не замечаем, что право развивается по общим закономерностям, что ему присущи единые ценности".

Право появляется на каком-то определенном, общем для всех цивилизаций этапе общественного развития. В силу этого право приобретает единые формы и очертания.

Правовое пространство объединяет одна общая цель. Какими бы ни были цивилизации, каким бы ни был правопорядок, есть одна-единственная, истинная цель - всеобщее благо. Все остальное: принципы демократии, прав человека, законности - вторично. Это не более чем инструменты, которые должны обеспечивать указанную цель.

Существуют единые основные формы развития права: закон, судебное решение, правовой обычай, и только пять средств правового воздействия на человека - запрещение, дозволение, вменение в обязанность, наказание, поощрение.

Следующий уровень сравнительного правоведения - великие или основные правовые системы. Существует много классификаций. В 1900 г. на первом Конгрессе сравнительного правоведения выделяли пять основных семей: французское, германское, славянское, исламское и англо-американское право. Потом появилось множество других классификаций.

В классификации, предложенной В.И. Лафитским, основная линия разлома, которая раскалывает общее единое пространство, это духовные ценности. Соответственно, можно выделить восемь основных правовых семей, которые объединяются общностью духовных или нравственно-этических ценностей. Это правовые семьи христианской, исламской, индуистской, буддийской, иудейской, конфуцианской, синтоистской и языческих традиций права. Есть еще одна семья - бездуховной традиции права, к которой относятся правовые системы главным образом тоталитарных государств.

Религиозные ценности настолько глубоко укоренены в общественном сознании, что они так или иначе воздействуют на право, пробиваясь через современное законодательство, под которым погребены.

Многие государства, особенно западного мира, объявляются светскими, но это не исключает очень глубокого воздействия христианских ценностей.

Христианские государства развивались по одной общей линии. Ее содержание определено словами Иисуса Христа, который сказал: "Кесарю - кесарево, а Божье - Богу". Эти слова сделали государство и право свободными. Их больше не сковывали религиозные путы. Но были путеводные звезды, за которыми государство и право следовали на протяжении всей истории. Это христианские заповеди равенства, свободы, милосердия, любви.

История развития христианских государств, или христианского правопорядка, свидетельствует о том, насколько глубоки эти корни. К сожалению, российская история выхолащивается, забывается то, что происходило в прошлом. Например, такой знаменитый памятник, как Русская Правда. Обычно его представляют как собрание статей с указанием преступлений и санкций. При этом забывают указать, что это только извлечения, что Русская Правда в ее разных редакциях - пространной или краткой - появлялась в составе других актов: кормчих книг (от слова "кормчая", что означало наставление) либо совершенно удивительных книг, носивших название "Мерило праведное". "Мерила праведные" представляли собою акты, где были наставления, нормы права, описания судоустройства и правопорядка, существовавшие на Руси. Первое "Мерило праведное" появилось во второй половине XIII в., когда полночная Русь была разрушена татаро-монгольским нашествием. Основная задача этой книги - спасение Русской земли через возрождение христианских заповедей и утверждение подлинных начал правосудия. Это был удивительный документ, который пробуждал правосознание и через него хранил жизнь нации. А в нашей стране нет ни одного его перевода на современный русский язык.

В.И. Лафитский напомнил о подвижническом труде наших святых отцов, начиная от Сергия Радонежского. Это история российского права. И такая же точно история существует у других западных стран. Система романо-германского права создавалась не только на основе рецепции римского права, но и на основе канонического права католической церкви. Такие же глубокие корни существуют во всех других системах. Только там они более очевидны. Так, в конституциях мусульманских государств ислам объявляется основой правопорядка. А в Саудовской Аравии конституцией является непосредственно Коран. Такая же тесная связь существует между буддизмом и светским правом в Непале и Бутане.

Следующая линия разлома единого правового пространства - это разлом по линиям или особенностям исторического и национального развития. Здесь великая семья христианского права распадается на несколько групп права: общего, романо-германского, славянского, скандинавского и латиноамериканского права. Это те группы, которые образованы в рамках христианского права. Докладчик подчеркнул, что между ними много общего, и не только потому, что кто-то у кого-то что-то заимствовал, но и потому, а это главное, что у них единая основа, они развивались на одном общем фундаменте, у них одни и те же корни. Сказанное объясняет, почему в славянском праве так много общего с другими сообществами, прежде всего с романо-германским правом.

Не все великие правовые семьи разделяются на сообщества и группы. Некоторые остаются в рамках определенного этноса или нации, как, допустим, конфуцианство не выходит за рамки Китая, индуистская традиция права - за рамки Индии, иудейская традиция - за рамки иудейского сообщества и т.д.

Пока еще недостаточно изучаются особенности правовых сообществ и групп. Считается, что есть система романо-германского права, которая основана на рецепции римского права, воздействии канонического права, особенностях правового развития, но существуют и другие, очень мощные пласты, которые еще не изучены. Это национальный дух, язык, в котором, как в зеркале, отражены очень многие правовые явления. Эти вопросы должны быть в центре внимания компаративистов.

Так, если обратиться к другому правовому сообществу славянского права, можно привести несколько примеров. В славянских языках, в том числе в русском, право ассоциируется не только с такими словами, как "правильное", "справедливость", "праведность", но и с такими понятиями, как "правительство", "правитель". В результате возникают причудливые образы, в которых право предстает в основном как продукт воли правителя, а справедливость - как то, что исходит от него. Такие мыслительные образы определяют жизнь права. Другой пример. Во всех славянских языках очень четко прослеживаются теологические или сакральные мотивы. Так, слово "богатство" воспринимается как то, что дано от Бога и что человек не может присвоить себе. Сказанное, в частности, объясняет, почему в истории славянских народов так часто были экспроприации и так слабо защищалась частная собственность.

Следующий уровень сравнительного правоведения - формирующиеся правовые системы и группы. Границы между правовыми группами, сообществами, семьями очень подвижны. Они подчиняются законам диалектики, в том числе закону перехода количественных изменений в качественные. Сейчас мы наблюдаем, как Ливан постепенно скатывается в исламскую традицию права в результате стремительного сокращения христианского населения.

Новые правовые системы и сообщества формируются и в результате мощных процессов интеграции. Наиболее ярким примером в этом случае является Европейский союз.

Следующий уровень сравнительного правоведения - национальные правовые системы. Их необходимо изучать более подробно. Поэтому концепция нашего двухтомного издания "Сравнительного правоведения" предусматривает включение полноценных очерков о национальных правовых системах большого числа государств.

Последний уровень сравнительного правоведения - международно-правовое регулирование. Международное право выполняет функцию восстановления разрушенного единого правового пространства, но этот процесс происходит очень хаотично, без четкой логики. В этом процессе очень много случайного. Тем не менее международное право свою функцию, свою задачу в целом выполняет.

Юристы должны найти пути разрешения проблем сравнительного правоведения. От соотношения особенного и общего здесь не уйти. Единство правового пространства основано на общем, которое не отвергает в то же время и особенное. Сравнительное правоведение - это поиски таких путей, которые необходимы каждому государству для решения внутренних проблем.

Здесь очень важна эффективность реализации внутренних норм.

Была отмечена важная роль общих принципов права, признанных цивилизованными нациями. Эта формула процитирована из ст. 38 Статута Международного суда ООН, который является составной частью ее Устава. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, - это центральные идеи, которые сформировались в течение столетий в первую очередь в государствах Европы как старейшего континента, где зарождалось и функционировало право во взаимодействии европейских государств. К общим принципам, например, можно отнести принцип добросовестности.

В корнях действующих правовых норм можно обнаружить религиозные источники. Зачатки принципа соблюдения международных обязательств, который является одним из главных принципов, есть и в Библии, и в Коране. В Коране имеется даже обоснование этого принципа.

Общие принципы, признанные цивилизованными нациями, в России исследованы недостаточно. Они могут помочь при разработке законодательства и при реализации норм международного и внутреннего права.

Вклад российской юридической науки в общую теорию сравнительного права не слишком велик: используются либо какие-то новшества или анахронизмы из зарубежных законодательств, либо схемы, которые кажутся полезными, особенно в учебных целях. Вопросы общей теории сравнительного правоведения очень существенны, но общая теория права и государства относится к ним довольно снисходительно. В изданиях, ей посвященных, обычно дается одна глава - "Правовые системы современности". Это все лишь иллюстративный материал к общей теории права, которая, в свою очередь, брала истоки не в советском периоде, а у досоветских юристов, в том числе зарубежных. И дело здесь не столько в преподавании, сколько в том, как теория будет развиваться. Проблема общих закономерностей типовых тенденций развития национальных законодательств стоит довольно остро. Похвально знать исторические корни и генезис правовых систем, но в правовом мире меняются границы правового регулирования - то сужаются, то расширяются в разных сферах под влиянием не только кризиса, но и глобализации. Появляется потребность жесткой унификации по линии многих стран законодательства или праворегуляции в сфере технического регулирования, в сфере эксплуатации технических средств, транспорта. В сфере экономического оборота, финансового оборота жестче элементы унификации. Сближение, или гармонизация, в сфере публичного права носит более осторожный характер, здесь национальный интерес особенно заметен. Новизна последнего полустолетия в том, что международное право выражает общие типичные тенденции национального правового развития как интегратор, общий знаменатель. Россия, словно на качелях, то идет за модельными законами СНГ, то считает, что ЕврАзЭС нам более интересно, то Шанхайская пятерка, то Черноморское содружество. Типизация, закономерности в формулах международного права очень существенны.