Прецеденты в международном публичном и частном праве. Судебный прецедент как источник международного частного права

― понятие судебного прецедента;

― судебные прецеденты в международном праве;

― судебные прецеденты в национальном праве.

К источникам МЧП относится прецедент. Яркий пример – это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались права собственности.

Они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов на сегодняшний день можно прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека. На них можно ссылаться в судебном и арбитражном процессе.

Весьма часто юридические и физические лица обращаются за защитой их права собственности, установленного ст. 1 Протокола №1 к Европейской конвенции 1950 г. от 20 марта 1952 г. Данная статья устанавливает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Примером может быть Постановление ЕСПЧ от 25 июля 2002 г. по делу «Совтрансавто холдинг» против Украины. Заявитель, российское акционерное общество международных перевозок "Совтрансавто Холдинг", основанное в 1993 году, зарегистрировано в г. Москве. В период с 1993 по 1997 год заявителю принадлежали 49% акций украинского акционерного общества открытого типа "Совтрансавто-Луганск".

Ссылаясь на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, заявитель утверждал, что вследствие регистрации властями г. Луганска неправомерных решений компании "Совтрансавто-Луганск" он потерял контроль над деятельностью и имуществом этой компании. Заявитель также утверждал, что полученная им компенсация в результате ликвидации компании "Совтрансавто-Луганск" явно не соответствует принадлежавшей ему доле в уставном капитале компании. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции, заявитель посчитал себя жертвой дискриминационных действий со стороны украинских властей, целью которых было "защитить национальные интересы Украины", защищая при этом права украинской компании в ущерб правам заявителя.

Учитывая, что власти Украины не изымали имущество заявителя, ЕСПЧ отметил: что касается права, гарантируемого ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, эти позитивные обязанности могут предполагать принятие определенных мер, необходимых для защиты права собственности (см., среди прочего и mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, № 303-С, § 55), как и в деле, где речь идет о судебном разбирательстве, в котором сторонами выступают физические или юридические лица. В частности, это налагает на государство обязательство соблюдать судебную процедуру, которая должна претворять в жизнь необходимые гарантии судебного разбирательства и которая, при этом, позволит национальным судам эффективно и справедливо разрешать все вопросы между частными лицами.

Принимая во внимание вышеупомянутое, Европейский суд установил, что то, как происходило и чем завершилось судебное разбирательство, а также состояние неуверенности, которому подвержен заявитель, нарушает "справедливый баланс" между существующими общественными интересами и положениями о защите права заявителя на уважение его собственности. Следовательно, государство не выполнило свое обязательство обеспечения эффективного пользования заявителем его правом собственности, гарантируемым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции.

Таким образом, в данном деле ЕСЧП было констатировано нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

В последнее время внимание к ЕСЧП было привлечено в связи с «делом ЮКОСа». В начале марта 2010 г. в Европейском суде по правам человека прошло первое заседание по делу ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России. Суть притязаний заявителя заключается в том, что фактически против ОАО «НК ЮКОС» была предпринята экспроприация, ее имущество отчуждено в пользу компаний, контролируемых государством, в связи с чем заявитель требует значительную компенсацию.

Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных прав. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов.

Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц. В федеральном законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» указано, что «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Таким образом, международные прецеденты ЕСЧП должны применяться в правовой системе Российской Федерации при разрешении споров с участием юридических и физических лиц.

В теории и практике государств существует различный подход к решению конкретных вопросов международных отношений, однако необходимость поддержания и развития мирных отношений между государствами обуславливает необходимость применения объективных критериев для правильного решения того или иного вопроса с учетом интересов народов соответствующих стран.

Особенностью нынешнего развития международного права является выражение в его принципах и нормах справедливости. Категория справедливости пронизывает все стороны жизни донного общества, его политику, философию, мораль, правовую систему. Правовая система в международном общении - современное международное право мира и мирного сосуществования государств. С различным социально-экономическим строем. По своему содержанию это право является общедемократическим, и его принципы и нормы регулируют отношения между всеми государствами.

Объективное содержание современного международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и значения прецедентов в настоящее время. Под прецедентом в международном праве мы понимаем решение того или иного конкретного вопроса международных отношений в раках и на основе международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен международным судом или национальным с помощью переговоров или путем заключения договора.

Таким образом, прецедент в международном праве - это не только судебное решение, как принято считать во внутригосударственной правовой доктрине ряда стран, а значительно более широкое понятие.

Прецедент может оказывать большое влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее время в практике государств усиливается тенденция к решению вопросов международных отношений путем переговоров и заключением международных договоров. В этом смысле договорная практика решения того или иного вопроса государствами может служить прецедентом, и поэтому она имеет важное значение для развития современного международного права. таким примером может служить Раппальский договор 1922 года между Советским Союзом и Германией, в котором впервые была официально признана социалистическая система собственности и который явился международноправовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. В.И. Ленин считал этот договор образцом для отношения с капиталистическими государствами.

Характер решения вопросов Рапалльски договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально-экономическим строем.

В ст.59 Статута Международного Суда подчеркивается, что «решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Суд в другом аналогичном деле может учесть решение Суда по первому делу и использовать аргументы и даже само решение, однако только в качестве решения, которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947 г.) прямо гласит, что, принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера. В деле о заложниках (1948 г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента. Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.

Необходимость развития мирных отношений между государствами обуславливает применение объективных критериев для правильного решения всех спорных вопросов. При этом должны быть учтены интересы народов соответствующих стран. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Современное международное право строится на принципах и нормах справедливости. Правовая система в международном общении, международных отношениях представляет собой современное международное право мира и мирного сосуществования государств.

Критерии международного права вырабатывались постепенно, базировались на тех, экономических и политических отношениях, которые существовали в мире в разные периоды времени.

Спорные и иные вопросы, возникающие в международных отношениях могут быть решены национальным или международным судом путем переговоров или заключения договора. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Исходя из вышеизложенного можно сказать, что прецедент в международном праве это не только и не просто судебное решение каковым он считается в правовых системах многих стран. Прецедент в международном плане имеет очень широкое значение. Он может оказывать огромное влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области.

Правовой прецедент, возникая в международных отношениях становится достоянием и примером не просто для отдельных людей, а для целых стран, что само по себе усиливает значение правового прецедента, как такового.

Международные отношения между различными странами порой переходят в плоскость конфликтов и не допонимания. Подавляющее большинство стран пытается разрешить проблемные вопросы тем или иным способом. Как правило, наиболее удачные способы разрешения этих проблем (составление договоров, заключение союзов и т.д.) становятся областью изучения в международном праве. Такие прецеденты, как правило, оказывают влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

В этом плане в международных отношениях все вопросы решаются путем заключения международных договоров. Заключение последних можно рассматривать, как прецедент, который имеет важное значение для развития современного международного права. Примером может служить договор 1922 г., заключенный между Советским Союзом и Германией. Этот договор явился международно- правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008Характер решения вопросов этим договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях, которые позже устанавливались между Советским Союзом и др. капиталистическими странами. Таким образом, этот договор стал важным прецедентом в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально- экономическим строем.

Международный суд имеет свой статус и большой авторитет в мире. Вопросы, возникающие в международных отношениях, можно разрешать именно в этой инстанции. Решения суда обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Это решение впоследствии может быть использовано, как прецедент для принятия решения по аналогичному вопросу, в аналогичной ситуации, но при этом новое решение должно быть трансформировано, чтобы более соответствовать новому, разбираемому судом вопросу, новой конкретной ситуации.

Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008

Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера.

В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 2007

Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 31 (169). Право. Вып. 21. С. 91-96.

международное публичное право

А. С. Смбатян

ЗНАЧЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ ПРАВЕ

Рассматривается значение последовательности урегулирования международных споров. Делается вывод о прецедентной силе решений органов международного правосудия на примерах решений Постоянной Палаты Международного Правосудия, Международного Суда, Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации и других международных судов и трибуналов, а также о формировании горизонтальной системы прецедентов в международном публичном праве.

Ключевые слова: международное право, прецеденты, органы международного правосудия.

Последовательность и предсказуемость урегулирования межгосударственных споров является важнейшим условием стабильности международно-правовой системы. Советский правовед судья Международного Суда В. М. Ко-рецкий еще в 1966 г. следующим образом охарактеризовал важность последовательности и преемственности решений Международного Суда: «Не может быть так, чтобы то, что сегодня для Суда является истинным, завтра стало ложным. Решение обязательно не только для сторон определенного спора, но и для самого Суда. Не следует забывать о том, что принцип непреложности, заключающийся в последовательности окончательных судебных решений, столь важный для национальных судов, еще более важен для международных судов. Практика Постоянной Палаты и настоящего Суда свидетельствует о том огромном значении, которое придается предыдущим решениям, их обоснованию и мотивации»1.

Представляется, что термин «прецедент» точнее определяет юридическое значение решений органов международного правосудия2. Несмотря на то, что de jure принцип stare decisis не действует в отношении решений органов международного правосудия, de facto юридическая сила решений многих международных судов и трибуналов весьма близка к данному принципу.

Большинство решений и консультативных заключений Постоянной Палаты Международного Правосудия содержит ссылки на более раннюю практику разрешения споров Постоянной Палаты. Так, в одном из решений указано, что «Суд не видит причин отступать от трактовки, вытекающей из предыдущих решений, поскольку ее обоснование все еще считает логичным, тем более что обе Стороны согласились с вы-

сказанной ранее позицией Суда»3. В ставшем хрестоматийным решении по спору Лотос указано, что Постоянная Палата Международного Правосудия «напоминает... то, что было сказано в некоторых предыдущих решениях и консультативных заключениях, а именно, что если текст международного договора сам по себе достаточно ясный, то необходимость обращаться к подготовительным документам отсутствует»4.

Признание прецедентного характера решений Постоянной Палаты следует из Третьего ежегодного доклада Суда. В частности, в нем сказано: «Суд в целом ряде решений и консультативных заключений... проводил аналогии с ранее принятыми решениями либо консультативными заключениями»5.

Практика разрешения споров Международного Суда de facto составила единое целое с практикой Постоянной Палаты. Несмотря на то, что Международной Суд институционально не связан с Постоянной Палатой Международного Правосудия, преемственность прецедентов обоих органов международного судопроизводства представляет собой факт, который неоднократно подчеркивался как самим Судом, так и отдельными судьями в их особых мнениях. Так, в 1984 г. Международный Суд отметил, что «основной задачей разработчиков Статута Международного Суда являлось обеспечение в максимальной степени преемственности между ним и его предшественником»6. Эта позиция подтверждается на практике в многочисленных решениях Суда. Например, рассматривая вопрос о подразумеваемой компетенции международных организаций, Суд указал, что этот «правовой принцип был применен Постоянной Палатой Международного Правосудия в отношении Международной Организации Труда

в Консультативном заключении № 13 от 23 июля 1926 г. (Серия «В», № 13, стр. 18) и должен быть применен к Организации Объединенных Наций»7. По мнению судьи Рида, «положения Статьи 92 Устава указывают на намерение Организации Объединенных Наций сохранить преемственность Постоянной Палатой Международного Правосудия и настоящего Суда. Нет никаких сомнений в том, что Организация Объединенных Наций намеревалась обеспечить преемственность как в прецедентах, так и в менее важных вопросах»8.

Разумеется, Международный Суд часто ссылается и на свои решения и консультативные заключения. Приведем лишь два примера. В 1951 г. при разрешении вопроса о возможности рассмотрения запроса о консультативном заключении Международный Суд заключил: «В этой связи Суд ограничится упоминанием принципов, провозглашенных в его Консультативном заключении от 30 марта 1950 года (ICJ Reports 1950, p. 71). В запросе на консультативное заключение, в принципе, не должно быть отказано»9. В другом решении, рассматривая вопрос о защите лиц, являющихся служащими международных организаций, Суд указал: «В этом случае лицо обладает двумя различными основаниями защиты, каждое из которых является легитимным (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports 1949, p. 185)»10.

В решениях обоих судов встречаются также ссылки на решения других органов международного правосудия, в частности, на решения международных арбитражей. Так, Постоянная Палата Международного Правосудия в одном из своих ранних решений указала: «По мнению Суда, отличного от позиции, одобренной Комиссией по делимитации 25 сентября 1922 года, граница между Венгрией и Галицией в августе 1914 года была международной, поскольку Галиция являлась частью Австро-Венгерской Империи. Это было подтверждено, например, арбитражным решением от 13 сентября 1902 года в отношении “мирожского” вопроса»11.

Благодаря преемственности двух систем решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда представляют собой единую систему прецедентов: после создания Международного Суда не произошло никакого разрыва в преемственности прецедентов, поскольку Суд не делал и не делает разли-

чий между своими решениями и решениями Постоянной Палаты.

Система разрешения споров Всемирной торговой организации (далее - ВТО), созданная по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (1986-1994 гг.), вобрала в себя все лучшее, что было создано в рамках механизма урегулирования споров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее - ГАТТ). Все концепции и принципы, в том числе и неписаные, выработанные десятилетиями системой ГАТТ, стали частью системы ВТО. Это касается и практики разрешения споров ГАТТ.

Доклады третейских групп ГАТТ, как правило, включали в себя ссылки на ранее принятые решения. Например, при рассмотрении спора Торговля полупроводниками Третейская группа ГАТТ указала, что «позиция Договаривающихся Сторон в отношении толкования Статьи Х1:2(с) представлена в докладе Группы по делу Япония - Ограничения в отношении импорта некоторых видов сельскохозяйственной продукции...»12. Группа, рассматривавшая это дело, отметила, что «практика административных указаний играет важную роль» в обеспечении ограничения поставок в Японии, такая практика была «традиционным инструментом правительственной политики Японии, основанной на консенсусе и давлении со стороны других предприятий отрасли», и распространенные в Японии особые административные указания могут, таким образом, рассматриваться в качестве правительственной меры, направленной на ограничение поставок13. В споре Ограничения импорта тунца и продуктов из тунца»14 Группа, рассматривая вопрос о природе и границах истощаемых природных ресурсов, отметила, что «группы по двум ранее рассмотренным делам постановили, что Статья ХХ^) применима к мигрирующим видам рыб, и не проводили разграничений между рыбой, выловленной в пределах или за пределами территориальной юрисдикции Договаривающейся Стороны, которая воспользовалась этим положением»15.

ВТО продолжила традицию, заложенную ГАТТ: все без исключения решения Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС) содержат многочисленные ссылки на решения, принятые в рамках ГАТТ и самим ОРС. Причем число цитируемых в одном докладе решений может достигать нескольких десятков. Так,

в споре Меры в отношении импорта любительской фотопленки и фотобумаги16 Группа, рассматривая вопрос о длящемся характере меры по Статье XXIII:1(b), указала, что «прецеденты ГАТТ/ВТО в других областях, включая все дела, рассмотренные в рамках Статьи XXIII:1(a), подтверждают тот факт, что в рамках ГАТТ/ ВТО не было случая, чтобы решение принималось в связи с мерой, которая более не действует, либо мерой, которая была отменена либо отозвана»17. И лишь в некоторых очень специфических случаях группы продолжали рассматривать требования, касающиеся мер, которые уже не действовали. При этом, как правило, такие меры применялись в недавнем прошлом»18. В споре Компенсационные меры в отношении некоторых товаров из ЕС19 Апелляционный орган, анализируя вопрос о переходе ранее полученной субсидии к приватизированному предприятию, сослался на свое решение по делу Канада - Самолеты, в котором он признал, что для установления наличия выгоды необходимо сравнить существующие обстоятельства с рын-ком20. Приведенное положение наглядно свидетельствует о том, что прецеденты ГАТТ/ВТО представляют собой единую систему. Более того, значение таких решений настолько велико, что в рамках системы ВТО они фактически являются источником права.

В решениях ОРС порой встречаются ссылки на решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда, особенно это касается вопросов обычного международного права. В частности, в споре Запрет импорта креветок и продуктов из креветок Апелляционный орган указал, что «в свете положений, указанных в Преамбуле Соглашения об учреждении ВТО, общее значение термина “природные ресурсы”, указанного в Статье XX(g), по своему содержанию не является “статичным”, но, скорее, является “эволюционным по определению”». При этом Апелляционный орган сослался на Консультативное заключение Международного Суда по делу «Намибия» (Правовые последствия)21. В споре Условия предоставления преференций развивающимся странам Апелляционный орган, анализируя вопрос о бремени доказательства соответствия Режима по борьбе с наркотиками обязательствам ЕС в рамках ВТО, сослался на принцип jura novit curia, как он был сформулирован Международным Судом22.

Большинство других органов международного правосудия также придают большое значение последовательности принимаемых решений. Например, Европейский Суд по правам человека при рассмотрении вопроса о приемлемости жалобы российского акционерного общества «СОВТРАНСАВТО Холдинг», поданной против Украины23 и, в частности, анализируя вопрос исчерпания внутренних средств правовой защиты, указал: «Европейский Суд напоминает о судебной практике, в соответствии с которой правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, предусмотренное пунктом 1 статьи 35 Конвенции, обязывает лиц, желающих возбудить дело против государства в международных судебных органах, сначала использовать средства правовой защиты, предоставляемые юридической системой их страны. Вышеуказанные средства правовой защиты должны существовать в одном виде как в теории, так и на практике, без чего им будет не хватать желаемой эффективности и доступности (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу “Ильхан против Турции” (Ilhan v. Turkey) от 27 июня 2000 г., жалоба № 22277/93, par. 58). Государству-ответчику надлежит доказать, что его требования объединены (см. Постановление Европейского Суда по делу “Далиа против Франции” (Dalia v. France), жалоба № 26102/95, Reports 1998-I, par. 38). Это означает, что государству-ответчику следует указать с достаточной ясностью, какие необходимые средства правовой защиты не были использованы заинтересованной стороной (см. Постановление Европейского Суда по делу “Готрен и другие против Франции” (Gautrin and Others v. France), жалобы № 21257/93, 21258/93, 21259/93, 21260/93, Reports 1998-III, par. 51). Кроме этого, Европейскому Суду следует изучить, обращая внимание на совокупность обстоятельств дела, все ли сделал заявитель, что можно было от него ожидать, чтобы исчерпать все внутренние средства правовой защиты (см. Постановление Европейского Суда по делу “Аксой против Турции” (Aksoy v. Turkey), жалоба № 21287/93, Reports 1996-VI, par. 53-54)».

Практика Международного Трибунала по морскому праву также указывает на значимую роль прецедентов при разрешении последующих споров. Причем в решениях Трибунала часто встречаются ссылки не только на свои собственные решения, но и на решения Международного Суда. Например, при рассмотрении дела «Hoshinmaru»

Трибунал, анализируя вопрос о приемлемости жалобы, указал: «Хотя Трибунал придерживается точки зрения, что, в принципе, решающей датой определения вопросов приемлемости является дата подачи жалобы, он подтверждает, что события, следующие за подачей жалобы, могут лишить ее предмета (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 253, at p. 272, para. 62; Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1988, p. 69, at p. 95, para. 66; Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Provisional Measures, Order of 8 December 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 182, at p. 197, para. 55). Однако в настоящем деле Трибунал считает, что установление Ответчиком залога не делает Жалобу беспредметной. В споре M/V “SAIGA ” Трибунал постановил, что Государство может подать жалобу в соответствии со статьей 292 Конвенции не только при установлении залога, но и тогда, когда оно считает, что залог, установленный арестовавшим Государством, является необоснованным (iTLOS Reports 1997, p.16, at p. 35, para. 77). Трибунал вновь подтверждает эту практику разрешения споров и подчеркивает, что именно Трибунал решает вопрос об обоснованности залога в соответствии со статьей 292 Конвенции. ».

Затем Трибунал перешел к рассмотрению обоснованности залога, установленного ответчиком. Трибунал выражал свою точку зрения относительно обоснованности залога в целом ряде решений. Так, в решении по делу «Volga» он постановил, что «оценивая обоснованность залога либо других гарантий, должное внимание должно быть уделено условиям залога либо других гарантий, установленных Государством, осуществившим арест (iTLOS Reports 2002, p. 10, at p. 32, para. 65)». В решении по делу «Juno Trader» Трибунал далее провозгласил, что: «оценка существенных факторов должна быть объективной, принимая во внимание всю информацию, предоставленную Трибуналу сторонами (iTLOS Reports 2004, p. 17, at p. 41, para. 85)»24.

В п. 1(d) ст. 38 Статута Международного Суда судебные решения и мнения авторитетных ученых указаны в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм. Согласно буквальному толкованию п. 1(d) оба указанных источника обладают одинаковой юридической силой. Вместе с тем, представляется, что на самом

деле значение и юридическая сила судебных решений гораздо выше ввиду того, что решение органа международного правосудия, как, впрочем, и решение любого другого суда, представляет собой факт, в то время как мнение пусть даже самого авторитетного и признанного ученого остается лишь мнением.

Несмотря на то, что принцип stare decisis к решениям органов международного правосудия не применяется, такие решения обладают высочайшим авторитетом и убедительностью. Причем для решений международных судов и трибуналов авторитет играет гораздо более значимую роль, чем для национальных судов. Это связано с тем, что в основе создания и функционирования органов международного правосудия, а также в признании их юрисдикции лежит согласие государств, которое, как правило, может быть отозвано. Деятельность органов международного правосудия напрямую зависит от доверия к ним со стороны государств, принявших их юрисдикцию. А решения органов международного правосудия заслуживают доверия только в случае, если являются авторитетными. В свою очередь, авторитет любого органа международного правосудия в значительной степени зависит от убедительности доводов, лежащих в основе принятых решений, последовательности толкования норм международного права и предсказуемости урегулирования аналогичных споров. Соблюдение этих условий служит гарантией как востребованности соответствующего органа правосудия со стороны членов международного сообщества, так и добровольного выполнения принятых решений.

Значение решений органов международного правосудия выходит далеко за рамки урегулирования определенного спора. Такие решения представляют собой факт, который не может быть проигнорирован впоследствии ни самим органом правосудия при рассмотрении аналогичных споров, ни субъектами международного права. Как отметил судья Международного Суда Зоричич (Zoricic), «совершенно верно, что ни один международный суд не связан обязательной силой прецедентов. Но есть нечто, что суд обязан принимать во внимание, именно, принципы международного права. Если прецедент твердо основан на таком принципе, Суд не может разрешить аналогичный спор иным образом при условии, что принцип сохраняет свое значение»25. Есть все основания утверждать, что

решения органов международного правосудия имеют гораздо большее значение, чем «вспомогательные средства для определения правовых норм», поскольку в решениях органов международного правосудия содержатся доказательства того, что есть право. Судьи и арбитры международных судов и трибуналов провозглашают право. В связи с этим различия между п. «a», «b», «c» и «d» п. 1 ст. 38 Статута незначительны.

У большинства органов международного правосудия существует сложившаяся система судебной практики (settledjurisprudence). Несмотря на то, что между органами международного правосудия и, соответственно, принимаемыми ими решениями отсутствуют какие-либо формальные связи, есть все основания говорить о формировании равноуровневой, горизонтальной системы прецедентов в международном праве. Система прецедентов является горизонтальной в силу отсутствия формальной иерархии органов правосудия. Международный Суд неформально стоит во главе этой системы, являясь primus inter pares. Система прецедентов не является статичной, в противном случае развитие международного права органами международного правосудия стало бы невозможным. Органы международного правосудия рассматривают прецеденты в качестве авторитетного изложения правовых норм и, как правило, следуют им, если только не имеется достаточных аргументов, указывающих на то, что ранее принятый прецедент является ошибочным либо более не отвечает условиям развития международного права.

Анализ решений, принятых различными органами международного правосудия, показывает, что между ними в принципе нет особых противоречий: содержание и значение международноправовых норм понимается ими единообразно. Лишь в единичных решениях отдельные выводы не совпадают с мнением Международного Суда либо других органов правосудия, что, однако, не оказывает существенного негативного влияния на относительное единство международноправовой системы. У органов международного правосудия, по сути, нет альтернативы следовать предыдущим решениям, по крайней мере, при отсутствии достаточных оснований для отступления от более ранних прецедентов. Если бы международные суды и арбитражи систематически принимали противоречащие друг другу решения и (или) игнорировали бы мнение Международного Суда, то этим бы не только

Сказанное тем более актуально в условиях наблюдающегося снижения роли принципов международного права в регулировании международных отношений. Хотя принципы остаются фундаментом международного права, очевидно, что их значение все более принижается как отдельными государствами, так и межгосударственными объединениями. Этот процесс особенно заметен в последние 15-20 лет, а точнее, после распада Советского Союза. Не будет преувеличением квалифицировать такой «нигилизм» как реальную угрозу дестабилизации всей системы международных отношений, сложившейся во второй половине ХХ в.

Однако трудно себе представить, что какому-либо государству либо группе государств было бы выгодно «сползание» к нигилизму по отношению к международному праву, хотя бы с точки зрения практики решения крупных торговоэкономических и иных проблем. Именно поэтому прецеденты должны играть ту цементирующую роль, которая на протяжении десятилетий отводилась принципам международного права. Международные суды и арбитражи, как независимые органы правосудия, состоящие из высококвалифицированных судей и арбитров, своими решениями способны сохранить авторитет принципов международного права. Следовательно, укрепление системы прецедентов в международном праве обретает очертания фарватера, в котором международным отношениям гарантирована определенная стабильность. В этой связи необходимо, с точки зрения национальных интересов Российской Федерации, всемерно поддерживать и поощрять деятельность органов международного правосудия.

Примечания

1 South West Africa, Second Phase. ICJ Reports, 1966. Р. 240-241.

2 Interpretation of the Greco-Turkish Agreement of 1 December 1926 (Final Protocol, Article IV). Permanent Court ofInternational Justice. 1928. Ser. B. № 16. P. 15; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa). ICJ Reports, 1971. Р. 19.

3 Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (Jurisdiction). Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 11. Р. 18.

4 Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 10. P. 16.

5 Permanent Court of International Justice. Ser. E. № 3 (15.06.1926 - 15.06.1927). P. 217.

6 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Jurisdiction and Admissibility). ICJ Reports, 1984. P. 407.

7 Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. ICJ Reports, 1949. P. 182-183.

8 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase. ICJ Reports, 1950. P. 232-233.

9 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ Reports, 1951. P. 19.

10 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Second Phase). ICJ Reports, 1970. P. 38.

11 Jaworzina. 1923. PCIJ. Ser. B. № 8. P. 42-43.

12 Japan - Restrictions on Imports of Certain Agricultural Products (2 February 1988). BISD 35S/163.

15 Canada - Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon (22 March 1988). BISD 35S/98; United States - Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91.

16 Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper (31 March 1998). WT/DS44/R.

17 Argentina - Measures Affecting Imports of Footwear,

18 United States - Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/R; EEC - Measure on Animal Feed Proteins (14 March 1992). BISD 25S/49; United States - Prohibitions on Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91; EEC - Restrictions on Imports of Apples from Chile (10 November 1980). BISD 27S/98.

19 United States - Countervailing Measures Concerning Certain Products from the European Communities (8 January 2003). WT/DS212/AB/R.

20 Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (20 August 1999). WT/DS70/AB/R.

21 United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (12 October 1998). WT/DS58/AB/R.

22 European Communities - Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries (7 April 2004). AB-2004-1. WT/DS246/AB/R.

23 Решение по вопросу приемлемости жалобы № 48553/99 «СОВТРАНСАВТО Холдинг (SOVTRABSAVNO Holding) против Украины» от 27 сентября 2001 г. (цит. по: Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация: Постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. М., 2005. URL: http://www.echr-base.ru).

24 The Hoshinmaru Case, prompt release. ITLOS Reports № 14. P. 23, 26.

25 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania. ICJ Reports, 1950. P. 104.

Введение

Глава 1. Теоретический аспект судебного прецедента как источника права

1.1. Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)

1.2. Понятие, структура и виды судебного прецедента

Глава 2. Судебный прецедент в странах романо-германской правовой семьи

2.1. Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы

2.2. Судебный прецедент в российской правовой системе

2.3. Судебные акты высших судебных органов Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека как источник права

Заключение

Список использованных нормативных правовых актов и литературы

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Произошедшие в последнее десятилетие коренные изменения в нашем государстве, вывело общество на новый этап своего развития. В последние годы существования СССР, а затем и в России произошли существенные изменения в правовом регулировании общественных отношений. Результатом реформ, проводимых в нашем государстве, стало предоставление более широких возможностей для осуществления инвестиционной и коммерческой деятельности как иностранным, так и отечественным физическим и юридическим лицам за рубежом и в России.

Наряду с развитием внешнеэкономической деятельности с участием предприятий, в современной России увеличилось число культурных и научно-технических связей, а также семейных, трудовых и иных отношений с участием иностранных граждан.

Все эти обстоятельства имели и продолжают иметь большое значение для развития современного международного частного права в нашей стране.

Все изменения в обществе, в первую очередь, затрагивают право как основной регулятор общественных отношений. С появлением новых отношений необходимо становление новых правовых институтов, которые отчасти заимствуются из зарубежного права.

Использование новых институтов на современном этапе развития российского общества невозможно без применения мирового опыта. Использование в России новых институтов международного частного права должно происходить с учетом особенностей характера правовой системы нашего государства. Простое копирование зарубежных институтов (даже самых совершенных и передовых) может не только не оказать положительного эффекта на развитие нашей правовой системы, но и оказать негативное влияние на нее. В связи с этим, необходимо при заимствовании таких институтов всестороннее, полное исследование их становления, развития и действия в самых различных правовых системах.

Одним из приоритетных направлений любого правового государства, является становление независимых органов законодательной, исполнительной и судебной власти.

Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права в России, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.

В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на российскую правовую почву, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота их участниками стали физические и юридические лица. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.

Появление и дальнейшее развитие судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе он действовал.

Родиной судебного прецедента является правовая семья "общего права", а именно - Англия. В Англии возникло прецедентное право и в дальнейшем оказало влияние на развитие права во всех странах, находившихся под английским влиянием. Помимо этого, судебный прецедент является одним из основных источников права в США.

В странах континентальной Европы акты высших судебных органов не получили такого признания как в странах англосаксонской правовой семьи, однако стали активно использоваться в качестве вспомогательного (дополнительного) источника права.

Отечественная правовая наука до сих пор, как и в советский период, разделена на два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования прецедента на территории России, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.

По мнению диссертанта, в современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами России функций по выработке судебных прецедентов.

Актуальность диссертационного исследования обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридических лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел иностранными судами.

Изложенные обстоятельства обусловили актуальность данного диссертационного исследования.

Степень разработанности темы в юридической литературе. В рассматриваемом объеме и аспекте исследований судебного прецедента в международном частном праве не проводилось.

Имеющиеся работы касались исследований проблем прецедента либо в пределах отдельных правовых систем, либо отдельных государств и отдельных вопросов прецедента.

К таким работам следует отнести диссертационные исследования Т.В. Апаровой1, О.А. Жидкова2, М.А. Никифоровой3 и И.Ю. Богдановской4, но все они были выполнены в иных социально-экономических условиях России, когда отсутствовали рыночные отношения, российские физические и юридические лица не являлись участниками международного гражданского оборота. Поэтому указанные работы не влияют на существо диссертационного исследования и не колеблют его основных положений.

Объект исследования - общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных правовых системах современности.

Предмет исследования - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье, а также научное обоснование наличия судебного прецедента в странах, не относящихся к семье общего права.

Цель и задачи исследования. Целью данной работы является комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях современности.

Такая цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:

Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в англосаксонской правовой семье;

Выявление специфики применения судебного прецедента в Англии и США;

Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;

Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента;

Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законом в странах общего права;

Изучение места судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи;

Рассмотрение процесса создания и действия судебного прецедента в странах

континентальной Европы;

Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе;

Исследование и обоснование предпосылок для признания за высшими судами РФ нормотворческих функций;

Анализ решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающігх прецедентным характером и обоснование их применения в качестве источника права в России;

Разработка предложений по закреплению на законодательном уровне за актами высших судебных органов силы источника права;

Изучение места судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека в отечественной правовой системе.

Методологическую основу данного исследования составили современные методы познания и получения научного результата. В процессе исследования применялись общенаучные, частные и специальные методы познания: исторический, сравнительно-правовой и системный. В рамках данного исследования автор также использовал диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).

Теоретической основой диссертации являются работы отечественных и зарубежных авторов.

Из отечественных авторов теоретической основой исследования явились труды таких авторов как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, Н.А. Баринова, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриева, В.П. Звекова, Л.А. Лунца, И.С. Перетерского, А.А. Рубанова, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Т.Н Сафронова, А.Ы. Сергеева, А.С. Скаридова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Н.В. Тригубович, В.Ф. Яковлева и др.

Общая характеристика судебной системы и судебного прецедента, сравнение его с другими источниками права, а также вопросы его применения как в странах англосаксонской, так и романо-германской правовых семьях

рассмотрены в работах зарубежных авторов Э. Лннэрса, Л. Барака, П. Бромхеда, Э. Дженкса, Р.Кросса, П. Порта, Р. Уолкера, Дж. Четира, а также в работах отечественных правоведов таких как - Т.В. Апаровой, PI.EO. Богдановской, В.В. Бойцовой, JT.B. Бойцовой, Г.В. Демченко, О.А. Жидкова, С.К. Загайновой, С.Л. Зивса, П. Люблинского, А.А. Максимова, Н.А. Подольской, А.К. Романова и других.

Сравнению англосаксонской и романо-германской правовой семьи, и соответственно источников в данных семьях, к которым относится судебный прецедент, посвящены работы Р. Давида, К. Жоффе-Спинози, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова и других.

В нашем государстве дореволюционного периода проблемам судебного правотворчества посвящены труды Е.С. Васьковского, Г.П. Верболовского, Д.Д. Гримма, A.M. Гуляева, Г.В. Демченко, Я.Г. Есиповнча, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, Е.Н. Трубецкого и других ученых.

Вопросы о роли и месте судебной практики в социалистическом праве были посвящены многие работы СИ. Вильнянского, А.А. Пионтковского, И. Тишкевича, В.А. Туманова, М.С. Ходунова, П. Орловского и других авторов.

В последнее десятилетие вопрос о создании судами нормы права стал одним из наиболее актуальных и именно этой проблеме в настоящее время уделяется повышенное внимание, что нашло отражение в работах Т.В. Апаровой, М.В. Баглая, А. Белова, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, Т.Н. Гуровой, В. Жуйкова, В.Д. Зорькина, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, Е. Мартынчика, А.Н. Медушевского, Т.Г. Морщаковой, B.C. Нерсесянца, С. Окуневича, Н.А. Подольской, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.В. Смирнова, Е.И. Спектор, Ю.А. Тихомирова, Б.С. Эбзеева, Ю.Х. Яхина и других.

Нормативную основу данного исследования составляют: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, федеральные конституционные законы РФ,

федеральные законы РФ, судебные решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Научная новизна диссертации характеризуется комплексным анализом возникновения, развития и действия судебного прецедента в различных правовых семьях современности, проведенным впервые в науке международного частного права. Определяется авторское понятие судебного прецедента, а также его взаимоотношение с законодательным актом. В своем исследовании автор анализирует перспективы возможного становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, выявляет предпосылки для признания за высшими судебными инстанциями РФ нормотворческих функций и формулирует предложения по закреплению за ними силы источника права.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором выносятся на защиту следующие результаты:

1. Рассмотрен теоретический аспект судебного прецедента в семье общего права и отмечены особенности применения данного источника права в Англии и США.

2. Сформулировано авторское определение понятия судебного прецедента как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

3. Изучено современное положение судебного прецедента в системе других источников общего права в сравнительном плане и сделан вывод о том, что в последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами.

6. Обосновывается положение о том, что в современной России нет причин, препятствующих закреплению за высшими судебными органами Российской Федерации нормотворческих функций.

7. Сделан вывод о том, что наряду с иными источниками права, ряд актов Конституционного Суда РФ можно считать регулятором общественных отношений.

8. Доказывается, что Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разъяснению правильного понимания и применения на практике законов, а также решения по конкретным делам о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих действующему законодательству являются источниками современного российского частного права.

9. Вносится предложение о дополнении Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" и Федерального Конституционного Закона,?Об Арбитражных судах в Российской Федерации" положениями, закрепляющими за некоторыми актами высших судебных органов силы судебного прецедента как источника международного частного права.

10. Сделан вывод о том, что в настоящее время судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека являются источником отечественного международного частного права, так как они подлежат обязательному исполнению государствами - членами Совета Европы.

Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертации заключается в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе, а также для наиболее глубокого осмысления двух основных правовых семей современности и, в частности, судебного прецедента как источника международного частного права, а также воздействия полученных выводов и положений на российскую правовую систему. Сформулированные в работе, предложения о легализации судебного прецедента в качестве источника международного частного права в нашем государстве, могут быть использованы при совершенствовании действующих нормативных актов.

Практические выводы, содержащиеся в диссертации, способны найти применение при разработке учебного материала и чтения лекций студентам ВУЗов по курсу "Международное частное право", а также могут быть положены в основу нового курса "Прецедентное право РФ", необходимость введения которого с каждым годом возрастает.

Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", где проведены ее рецензирование и обсуждение.

Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлении на международной конференции:

1. Международная V научно-практическая конференция молодых ученых "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Самара, 2005г. 22- 23 апреля.

2. Всероссийская конференция "Актуальные проблемы права собственности". Саратов, 2003г. 24-25 сентября.

Структура диссертации.

Работа состоит из введения, двух глав, которые в совокупности объединяют пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературных источников.

Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)

Интенсивное развитие в последние годы гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений с участием иностранного элемента в нашем государстве, привело к увеличению интереса к международному частному праву, как со стороны правоведов, так и практических работников. В современных условиях "для участия во внешнеэкономических связях, заключения внешнеэкономических сделок необходимо, - пишет Н.А. Баринов, -знать не только российское право, но и нормы международного частного права, адекватно отражающие сложившиеся в обществе отношения"1.

Термин "международное частное право" впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Джозефом Сгори в конце 1834 года и употреблялся наряду с уже существовавшим в то время термином "коллизионное право". О соотношении двух терминов высказывались многие ученые, среди которых следует отметить М. Гаррисона, Р. Дейвиса, считавших, что термины "коллизионное право" и "международное частное право" употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить".

Термин "международное частное право" характеризует данную отрасль права как частное. Изучая проблему взаимоотшения публичного и частного права, Т.Н. Сафронова отметила, что публичное право по сути своей произведено от права частного.

Проблему взаимодействия частного и публичного права рассматривал и В.Ф. Яковлев. Так, в частности, он пишет: "Теперь стало ясно, что главные слагаемые системы права, ее основные подразделения - право частное и право публичное. Если нет развитого частного права, рассчитывать на эффективное развитие общества не приходится. Если нет развития публичного права, частное права не может быть действенным" .

В современных условиях частное право является основой рыночной экономики и соответственно предпринимательской деятельностью. На это справедливо указывает Е.А. Суханов, который отмечает: "Одной из главных черт нового правопорядка, сложившегося в результате социально-экономических преобразований последнего десятилетия, является возрождение и законодательное закрепление частного права"1.

На современном этапе развития международного частного права существует достаточно большой круг источников, регулирующих отношения в данной сфере. К таковым относят как внутренние источники отдельного государства, являющиеся результатом деятельности государственных органов, так и внешние источники, представляющие собой согласованную волю различных государств.

Однако, несмотря на разделение источников на внутренние и внешние, "предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера"1.

Таким образом, сейчас международное частное право перестало быть исключительно коллизионным и содержит большой массив норм, которые носят унифицированный характер.

Как уже было отмечено, в последнее время международное частное право привлекает к себе внимание многих правоведов, которые высказывают свое мнение о предмете, методе и иных аспектах данной отрасли.

В своей статье "О природе международного частного права" С.Н. Лебедев исследует природу данной отрасли права и делает вывод о том, что международное частное право следует рассматривать как особую отрасль цивилистического по своему содержанию2.

Что касается предмета международного частного права, то большинство авторов склоняются к тому, что предметом являются отношения, имеющие международный характер, причем международно-частный характер в связи с присутствием "иностранного элемента" .

В настоящее время под международным частным правом понимается совокупность норм, регулирующих гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с участием иностранного элемента.

Для данной отрасли права свойственно наличие двух методов регулирования указанных отношений: коллизионного и материально-правового.

Как отмечает Г.К. Дмитриева, "Оба они направлены на преодоление коллизии права и особо зримо это проявляется в категории автономии воли, в конечном итоге, направленном на преодолении коллизии права"4.

Материально-правовой метод является наиболее совершенным, в связи с тем, что при его использовании происходит непосредственное применение материальной нормы. В свою очередь, коллизионный метод регулирует общественные отношения косвенным образом посредством выбора права, подлежащему применению в том или ином случае. Следует отметить, что данные методы непосредственным образом связаны между собой. Использование коллизионных норм невозможно без применения материальных норм. Так, судьи при разрешении дела применяет коллизионную норму отечественного права, а затем материальное право, к которому она отсылает.

Несмотря на большое количество конвенций, содержащих материальные нормы, унификация национального права не затрагивает все области общественных отношений, а содержание и применение международных договоров более сложны при применении, чем внутренне законодательство. Поэтому на первое место в регулировании частноправовых отношений с участием иностранного элемента выходит коллизионный метод.

Понятие, структура и виды судебного прецедента

Определение судебного прецедента. Развитие общественных отношений постоянно сопровождало человечество на всех этапах его существования. Эти отношения регулировались законом либо обычаем, которые не могли охватить собой многообразие развивающейся жизни.

Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. В случае оперативного урегулирования законодателем общественных отношений могут появиться негативные последствия такой деятельности, заключающиеся в неточной, расплывчатой формулировке законодательной нормы, вызванные отсутствием достаточных знаний о возникшем явлении.

Помимо этого, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо не одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность - общественные отношения - и право. Разночтение, недосказанность и несостыкованность закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судей1.

Общественные отношения никогда не останавливаются в своем развитии, тогда как в деятельности законодателя неизбежны паузы и перерывы. Помимо этого, законодательство не может всего предвидеть и содержит в себе неизбежные пробелы. Так, возникающие вопросы права, которые не могут ждать решения их законодателем, в отдельных случаях разрешаются практикой. Решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для последующих однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы".

Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд, сталкиваясь с новыми, не урегулированными законодательством, жизненными отношениями, разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В других аналогичных случаях суд будет им руководствоваться. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.

В итоге появление судебного прецедента продиктовано преодолением пробелов законодательства, когда необходимо разрешение спорного вопроса, соблюдая и защищая интересы обратившегося к нему сторон, а также урегулированием общественных отношений в случаях неточности, неполноты законодательной базы.

В правовой науке слово "источник" имеет несколько значений: литературное, формальное, историческое и юридическое. Как правило, источник права рассматривается в юридическом значении, под которым понимают "конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право приобретает свою реальность ". К таким источникам английского права относятся обычай, законодательство и прецедент, среди которых основным является прецедент.

Понятие прецедента содержится во многих трудах как зарубежных, так и российских правоведов.

Так, юридический прецедент характеризуется как "судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права, и которым руководствуются при разрешении сходных дел"".

Более подробные дефиниции судебного прецедента даны в работах по сравнительному правоведению.

По мнению Мак Кормика и Саммерса: "Прецеденты - это более ранние решения, которым следуют суды при принятии последующих решений1".

В энциклопедическом справочнике "Правовые системы стран мира" под судебным прецедентом понимается "решение высших судов, имеющее обязательную силу для них самих и нижестоящих судов"".

В своей книге "Основные правовые системы современности" Р. Давид дает следующее определение судебного прецедента: "Судебный прецедент -это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательную силу3".

B.C. Нерсесянц считает, что "судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Право применять решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции4".

С. А. Иванов под судебным прецедентом понимает "однажды сформулированное судебное решение, которое используется как обязательный образец для решения всех последующих аналогичных дел2" .

Схожей точки зрения придерживается Э.Э. Понтович. В частности он пишет: "Судебный прецедент есть такая форма образования права, которая признание за правилом поведения свойства и значения правовой нормы связывает с тем, что правилом этим уже руководился данный или другой суд при решении дела6".

Анализ вышеприведенных определений показывает, что одни авторы акцентировали свое внимание на обязательности исполнения таких решений, другие на судебных инстанциях, чьи решения можно считать судебным прецедентом. Однако, полного определения, отражающего действительное положение данного источника права, ни в одной из работ не было дано.

Практически никто из правоведов в определении судебного прецедента, кроме А.Я. Сухарева, не указал на то обстоятельство, что он является результатом деятельности только высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела. Родиной классического прецедентного права является Англия, где решения только двух высших судов - Палаты лордов и Апелляционного суда - признаются источниками права - судебными прецедентами. Исследуя английское право, М.Н. Марченко отмечает: "Говоря прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех судов, а только высших судов ".

Судебный прецедент подлежит обязательному применению в дальнейшем как судом, создавшим его, так и всеми нижестоящими судебными органами. Трудно согласиться с Р. Давидом, который утверждает, что "судебное решение по толкованию закона не имеет обязательной силы ".В этом случае речь идет об одной из разновидности судебного прецедента, целью которого является исключительно толкование действующей нормы права, а не создание новой. Ярким примером, подтверждающим вышеизложенное, является деятельность Верховного Суда США по толкованию Конституции.

Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы

Общая характеристика судебного прецедента в странах континентальной Европы. Романо-германская правовая семья уходит своими корнями в римское право (I в. до н.э. - VI в. н.э.), которое распространилось далеко за пределы Римской империи вследствие ее активной внешней политики и торговой деятельности ее граждан. Римское право утратило свой универсальный характер после падения Римской империи. Таким образом, некогда единое римское право, постепенно начинает приобретать отличительные черты в зависимости от территории его действия. Итогом данного процесса стала трансформация римского права в национальное право, различное по своему содержанию в пределах континентальной Европы.

Романо-германскую правовую семью нередко называют семьей континентального права, поскольку она охватывает своим действием весь европейский континент, за исключением Ирландии и Англии.

Данная правовая семья действует в таких странах как Австрия, Германия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Люксембург, Монако, Норвегия, Швейцария, Португалия, Швеция, Финляндия. К этой семье возвращаются и страны восточной Европы (бывшие социалистические), среди которых, конечно же, необходимо выделить Россию.

Романо-германская правовая семья охватило своим влиянием и нспаноязычные государства Латинской Америки. Один из штатов США, а именно, Луизиана и канадская провинция Квебек имеют в основе своего права также эту правовую семью. Связано это с тем, что Луизиана в прошлом была французской колонией, а Квебек преимущественно заселен выходцами из Франции.

О влиянии романо-германской правовой семьи можно говорить и по отношению к ряду азиатских стран (например, Турции) и большинству стран Африки, которые ранее являлись колониями Испании, Франции, Португалии, Германии, Италии, Бельгии.

Основным источником в странах романо-германской правовой семьи является закон. Законодательные акты разрабатываются и принимаются высшим представительным органом государства. По мнению Н.И. Матузова: "Законодатель (орган государственной власти) ... должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций1".

Среди законов первое место занимает Конституция, определяющая основы общественного и государственного строя, структуру и компетенцию государственных органов.

Далее в иерархии законодательных актов следуют кодексы, охватывающие своим регулированием целые отрасли права. Например, Гражданский кодекс является основой всего гражданского законодательства. Следует отметить, что основные принципы правовой отрасли закрепляются именно в Кодексе.

С начала XX века в большинстве странах континентальной системы права получило распространение делегированное законодательство. Правительство получило право издания нормативных актов (например, декрет законов во Франции), которые охватывают правовым регулированием вопросы, которые традиционно относятся к сфере действия законодательных органов. Последние на своих заседаниях утверждают большое количество законов, которые разработаны и приняты правительством1.

Прежде чем говорить о положении этого источника в романо-германской системе права, на мой взгляд, необходимо остановиться на соотношении таких понятий как "судебная практика" и "судебный прецедент".

Как отмечалось выше, судебный прецедент - это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

Судебная практика как источник права имеет два смысловых значения: широкое и узкое.

В первом случае, более широком, судебная практика представляет собой деятельность всех судов входящих в судебную систему, которая связана с применением норм права и выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел либо обобщений определенной категории дел общеобязательных правил поведения.