Источники права: понятие и виды. Источник – это основные начала, исходные положения Федеральные конституционные законы

Понятие и виды нормативно-правовых актов.

Понятие и виды источников права.

Право как модель социальной организации для того, чтобы стать регулятором общественных отношений, должно получить внешнее выражение. В правовой науке формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются источниками права.

Форма права показывает как организовано и выражено во вне содержание права. А понятие «источник права» охватывает истоки форматирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения (Лучин В.О., Мазуров А.В.) Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о так называемых вторичных, формально-юридических источниках права. В них форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник на то, каковы те юридические истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. Типичный пример – закон или иной нормативно-правовой акт.

Известны следующие виды источников права:

1- Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион – причинение виновному такого же вреда, который им нанесен; вира – штраф за убийство. Русская Правда, например, представляет собой акт систематизации наиболее важных правовых обычаев.

По мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он либо совсем вытесняется, либо включается в национальные правовые системы. Обычай, включенный в нормативный акт, становится частью законодательства и перестает быть источников права.

В современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость в той мере, в какой полезен для применения закона или в тех случаях, когда сам закон отсылает к обычаю.

-2- Судебный (юридический) прецедент – письменное или устное решение судебного или административного органа, ставшее нормой, эталоном, образцом (правилом поведения) при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Данное первичное решение становится обязательным для всех, т.е. получает государственную поддержку. Характерной особенностью прецедента является то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые в свою очередь также становятся нормой права. Например, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Судебный прецедент – один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, т.е. там, где воспринята система общего права. В этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия необходимого закона, так и при его наличии.

-3- Нормативный договор представляет собой содержащее правовые нормы соглашение между различными субъектами права. Договоры не только устанавливают права и обязанности сторон, но могут быть направлены на установление норм права, которым обязуются на будущее время подчиняться субъекты.

-4- Общие принципы права – отправные, исходные начала правовой системы. При отсутствии законодательной нормы происходит отсылка на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права.

Общие принципы права – это положения (правила) объективного права, которые могут выражаться. А могут и не выражаться в текстах, но обязательно применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером

Им уделяется повышенное внимание во Франции, где они нашли законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина 1789 г., так и в последующих конституционных актах. Речь идет о таких принципах, как принципы «приверженности правам человека», «национального суверенитета», принцип выражения в законе общей воли, принцип признания «воспрещенным»лишь тех деяний, которые «вредны для общества», принцип свободы действий («возможность делать все, что не приносит вреда другому»), принцип установления в законе «лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы», принцип «отчетности каждого должностного лица по вверенной ему части управления» перед обществом и др.

В Конституции Испании закрепляются и гарантируются такие принципы как законность, иерархичность нормативных актов, принцип «отсутствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их» и др.

-5- Идеи и доктрины – мнения ведущих ученых-юристов. В англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право основано на принципе авторитета, в связи с чем, заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное юридическое значение.

Используются в Греции, Франции, Швеции.

Доктрина – это учение, научная теория, руководящий теоретический или политический принцип. Правовая доктрина оказывает определенное влияние на правотворческий, правоприменительный и правоохранительный процессы. В Англии в научной литературе справедливо указывается, что труды выдающихся юристов признаются в качестве источника права уже в силу того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции».

В Англии, Канаде и Австралии функционируют доктрины верховенства парламента, в США – многочисленные судебные доктрины типа доктрины «политического вопроса», запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе «политический конфликт», который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. К другим доктринам относятся судебные доктрины «государственных действий», «явной и вредной опасности», «вредной направленности». Для всех без исключения стран общего права весьма характерна доктрина обязательности соблюдения (следования) прецеденту.

6- Религиозные воззрения . Они выражены в виде догм, уточняющих во что должен верить мусульманин, и предписывающие верующим, что они должны и чего не должны делать. Шариат – «путь следования» - составляет то, что называют мусульманским правом, который указывает как нужно вести себя в соответствии с религией.

В основе мусульманского права лежат 4 источника:

Священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;

Сунна – сборник традиционных правил, содержащий высказывания Магомета, воспроизведенные рядом посредников;

Иджма – конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых,

Кияс – рассуждения по аналогии о тех явлениях, которые не охватываются предыдущим толкованием трех первых источников.

7- Нормативный акт. Это акт правотворчества, исходящий от компетентного органа и содержащий нормы права. Он рассчитан на регулирование неограниченного числа случаев и действует непрерывно. Нормативный акт имеет преимущества перед другими источниками права: 1) государственные органы имеют большие координационные возможности для выявления общего интереса; 2) в силу определенных правил изложения нормативный акт является лучшим способом оформления устоявшихся норм; 3) на него легко ссылаться при разрешении дела, вносить необходимые коррективы, осуществлять контроль за его исполнением.

Нормативный акт является наиболее распространенным и первостепенным источником права.

Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами.

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, правовой обычай – это обычай, признаваемый или допускаемый государством.

Иными словами, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством . Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев.

Далеко не все обычаи становятся правовыми, а лишь те, которые отвечают интересам государства.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком‑либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508 – о периодах поставки товаров, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком и др.

Обычай широко применяется в парламентской практике и в государственно‑правовой сфере, например порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др. Правовые обычаи активно используются в международных отношениях.

Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.

Судебный прецедент – это решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел.

Таким образом, данное решение судебных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т. е. играет роль нормы права. В переводе с латинского языка «прецедент» означает «предшествующий». Более конкретно судебный прецедент можно определить как правоположение, оформленное надлежащим образом, на котором основывается решение суда в соответствии с установленными фактами, которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи следующие черты :

1) обладает общеобязательной юридической силой;

2) результат правотворческой деятельности судов;

3) находится в подчиненном по отношении к закону положении, так как:

а) законом может быть отменено действие судебного прецедента;

б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;

в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие.

Важно отметить, что для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Иначе говоря, главной частью судебного решения, которая составляет собственно судебный прецедент, является мотивировочная часть, где излагаются правовые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Остальная часть судебного решения составляет так называемое «попутно сказанное», которая не обладает обязательной силой, но служит убеждающим прецедентом.

Судьи обладают достаточно широкими полномочиями при применении прецедента. Они могут: во‑первых, не применять судебный прецедент из‑за особенностей рассматриваемого дела; во‑вторых, выбрать конкретный прецедент из всех существующих прецедентов и по‑своему его объяснить; в‑третьих, сформулировать новую норму. Поэтому прецедентное право получило название «права, создаваемого судьями», или судебного права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.

Отечественная юриспруденция официально не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные органы должны выступать правоприменителями, а не творить, не создавать право.

Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных странах. Почти треть государств мира придерживается принципов прецедентного права. Оно играет большую роль в создании единого европейского права и единого правового пространства Европы.

В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права (хотя и дополнительного) и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ формы прецедента.

Обосновывается данная точка зрения тем, что указанные акты, во‑первых , представляют собой официальное толкование норм права и нормативных правовых актов; во‑вторых , содержат конкретизирующие нормативные установления и предписания; в‑третьих , заключены в форму официального юридического документа, который принимается в установленном процессуальном порядке; в‑четвертых , обладают юридической силой, в том числе обязательностью для исполнения всеми судами. Кроме того, Россия как член Совета Европы должна сообразовывать свою законодательную и правоприменительную деятельность с решением Европейского Суда по правам человека. Сам же Суд создает нормативные установления – судебные прецеденты международного характера и они обязательны для всех государств, входящих в Совет Европы.

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных юристов‑богословов, знатоков ислама считаются единственным источником права.

Несмотря на то что термин «правовая доктрина» широко используется в юридической науке, в правотворческом и правоприменительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отмечается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являются лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно‑правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отражают закономерности и тенденции их развития.

Для правовой доктрины характерны следующие признаки:

а) она результат профессиональной научной деятельности;

б) служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;

в) имеет особую форму выражения – научного исследования текстового изложения каких‑либо правоположений, правовых принципов и т. д.;

г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально‑экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Выделяют три вида правовой доктрины: 1) общеправовая; 2) отдельной отрасли права; 3) отдельного правового института.

Правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.

Что касается правотворчества , то юридическая доктрина находит свое воплощение, во‑первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки; во‑вторых, при проведении юридической экспертизы законопроектов; в‑третьих, при влиянии на правосознание законодателя.

В сфере правотворчества правовая доктрина призвана обеспечить эффективное действие будущих норм права, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соответствие норм права объективным реалиям и тенденциям общественного развития.

Правовая доктрина должна также использоваться в качестве источника при внесении изменений в действующее законодательство.

В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исходя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.

Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение .

Судебное усмотрение – это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу. Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого‑либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами , т. е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид (К.И. Комиссаров). Иначе говоря, сама по себе юридическая доктрина не имеет в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря воплощению в юридических актах, в частности в актах судебной практики, она служит непосредственной юридической основой для решения юридических споров и тем самым входит в действующее право.

Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в сфере публичного права , так как они преследуют публичные цели и выполняют публичные функции. Можно выделить следующие особенности нормативных договоров:

1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;

2) представляют собой согласованное волеизъявление не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно‑властными полномочиями;

4) заключаются на основе норм публичного права – конституционного, административного, финансового и др.;

5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

6) оформляются по определенным процедурно‑процессуальным правилам;

7) занимают в правовой системе место, близкое к нормативным правовым актам, поскольку дополняют действующее законодательство, конкретизируют его, служат средством разрешения юридических коллизий и восполнения пробелов в правовом регулировании общественных отношений.

Вместе с тем надо отметить, что нормативные договоры по своему содержанию не могут противоречить действующему законодательству, выходить за пределы законов и закрепленной компетенции субъектов публичного права, следовательно, играют роль дополнительного источника права.

К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты – конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и т. д. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном (национальном) праве.

В теории государства и права выделяют два вида договоров нормативного характера: 1) о компетенции; 2) о взаимодействии. Примером первого вида может служить Федеративный договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Российской Федерации». Примеры второго вида – многочисленные межрегиональные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами Федерации, о совместной деятельности, о подготовке комплексных социально‑экономических и экологических программ и т. д. Это касается внутрифедеративных отношений в Российской Федерации. Международные договоры некоторые исследователи подразделяют на нормоустанавливающие (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) и учредительные, например Соглашение о создании Содружества Независимых Государств (М.С. Студеникина).

Договорная форма распространена и в трудовом праве в виде коллективных договоров и соглашений. Например, согласно ст. 40 Трудового кодекса РФ, коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально‑трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные положения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных нормативных правовых актах (ст. 41).

С помощью коллективных договоров и соглашений создаются локальные нормы, которые позволяют «привязать» действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации, фирмы, учреждения, предприятия.

Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения, позволяет закрепить их свободное согласованное волеизъявление, способствует децентрализации и демократизации государственного управления.

Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам. В частности, мусульманское, индусское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, некоторых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права считаются: Коран – священная книга всех мусульман; Сунна – жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма – согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина; Кияс – суждение по аналогии. Каноническое право играет важную роль в Германии.

В истории права религиозные нормы всегда выступали важным источником права и законодательства, а соответствующие религиозные институты обладали непререкаемым нравственным авторитетом. Это объясняется тем, что религия составляет часть культуры того или иного народа. Следовательно, субъекты правотворчества должны ориентироваться на создание таких норм права, которые имеют свойства духовно‑культурных ценностей и вместе с тем учитывают многоконфессиональность некоторых обществ.

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо‑германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В научной литературе даются различные определения понятия принципов права. Тем не менее можно согласиться с тем, что принципы права – это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.

В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».

Общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948) осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).

Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции РФ.

В литературе принято выделять принципы: общеправовые, меж‑отраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: законности, равенства перед законом, справедливости, гуманизма. Они закреплены, например, в ст. 19 Конституции РФ, в ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ; принцип равенства супругов в семье – в ст. 31 СК РФ. В ст. 6 АПК РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности и равенства организаций и граждан перед законом и судом.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Эти же принципы закреплены в Гражданском процессуальном и Уголовно‑процессуальном кодексах.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством; в экологическом праве – принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права – принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников и др.

Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:

1) в соответствии с Конституцией РФ у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования , уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции РФ и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;

2) существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены какие‑либо обязанности. Кроме того, расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т. д. Иными словами, расширены полномочия судебного контроля за оперативно‑розыскной и следственной деятельностью;

3) наделение судов функцией нормоконтроля, т. е. контроля за содержанием законов и иных нормативных правовых актов. Судебный нормоконтроль осуществляется в двух формах:

а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется при разрешении конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подлежащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципам и нормам международного права, либо акту более высокой юридической силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии;

б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействующим и не подлежащим применению. Для российских судов это – новая форма нормоконтроля;

4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел. Тем самым суды в известной мере выполняют работу правотворческих органов;

5) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами. В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, детализируют закон.

Более того, судебная практика высших судебных инстанций вырабатывает правоположения , имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права и их содержанию придается необходимая определенность. В результате решения высших судебных органов служат образцом правильного разрешения дел для нижестоящих судов.

Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного Суда РФ. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде РФ признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, т. е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда РФ служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный Суд РФ имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного Суда РФ приобретают общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный Суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.

Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в конституциях Франции, Италии, ФРГ, Испании, Греции, России, Японии и др. Например, Россия гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69 Конституции РФ).

Нормы международного права применимы к сфере не только частного права (гражданского, семейного, трудового), но и публичного права.

Нормативные правовые акты – главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.

Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки : а) письменная форма; б) содержание составляют нормы права, т. е. правила поведения; в) исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их; г) принимаются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»; д) иерархическая подчиненность актов.

Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях соподчиненности с другими актами.

Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные. Более низкую ступень занимают подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, акты министерств и ведомств. В федеративном государстве, каким является Россия, выделяют также конституции и уставы субъектов Федерации, законы субъектов, акты глав администрации и др. Правом принимать нормативные акты по вопросам местного значения государство наделяет также органы местного самоуправления. Такие акты являются подзаконными и действуют в пределах конкретного муниципального образования.

Нормативные акты следует отличать от ненормативных , или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным лицам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента РФ о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты – это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты обладают следующими особенностями:

принимаются на основе нормативных правовых актов, в том числе законов;

адресуются конкретным лицам или органам;

решают, как правило, оперативные вопросы и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

1. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например, «общее право» Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутано и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

3. Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

4. Религиозные тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например, Ульпиана) зачастую составляли основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV веках труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.

6. Общие принципы права - это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств, при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая, возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права. Часть 2 ст.6 ГК РФ предусматривает использование общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, если невозможно применить аналогию закона.

7. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.

Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов.

Различаются:

конституция - основной закон государства;

конституционные законы;

обыкновенные законы;

подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).

Самого права, виды его источников и способы применения имеют первостепенное значение. Возможности и обязанности полностью определяются этими категориями, игнорирование которых наказывается со всей строгостью закона. Однако в теоретическом смысле понятие и виды форм источников права сложились не сразу, для этого потребовался опыт нескольких поколений людей.

Понятие источника права

Прежде чем перейти к непосредственному описанию источников правовых норм, нужно определиться с тем, что же понимается под самим источником в этом случае. Существует большое количество мнений на этот счет: одни полагают, что это юридическая норма, фиксирующая принятые правила поведения, другие определяют источник права как задокументированный нормативный акт, а третьи постулируют в этом термине процесс отбора культурой общества наиболее соответствующих ему норм поведения из всего опыта, накопленного человечеством.

Философские дебаты часто остаются в стороне, когда термину "источник права" пытаются придать чисто юридическое значение. В этом смысле понятие определяется как конкретный опыт, закрепленный в законодательстве, применяемый при решении юридических проблем.

В науке к числу спорных проблем относится и то, кто устанавливает правовые нормы, и наиболее сложным местом является роль в этом государства. В качестве примера часто приводится ситуация в странах, где подавляющее большинство населения исповедует ислам. При вынесении решений на протяжении столетий судьи пользовались нормами шариата и подтверждали правильность своих выводов прецедентами, описанными в старинных книгах. Государство восприняло некоторые нормы обычного права и закрепило их законодательно, однако интерпретировало уже по-своему, другие его статьи отвергло и заменило своими, при этом нормы закона явно превалируют над нормами шариата, и установить подлинный источник права в этом случае затруднительно, хотя в качестве одного из постулатов юридической науки приводится мнение, что обычай подпадает под понятие и вид источника права только после одобрения его государством.

Классификация источников права

Правовые нормы, с точки зрения их происхождения, можно рассматривать с трех сторон:

Материальная. Источники права, таким образом, обуславливаются условиями жизни людей, их потребностями и имеющимися формами собственности.
Идеологическая. Руководствуясь этим аспектом, к источникам права причисляют правосознание, доктрины и правовые учения.
Формально-юридическая, то есть формы выражения государственной воли и зафиксированные документально нормы поведения.

Последний аспект выражается в четырех разновидностях: это нормативные акты, правовые обычаи, юридические прецеденты и нормативные договоры. В последнее время к числу основных видов источников права причисляются предписания международных правовых кодексов и положения договоров между различными государствами.

Этот вид источников права на данный момент является самым главным, а принимать их может только государство. В совокупности они образуют иерархическую систему, во главе которой находится Конституция, а на нижних уровнях располагаются уставы местных органов самоуправления. Между ними по области охвата и значимости находятся указы президента, постановления правительства и акты различных министерств и правительственных ведомств.

Любой вид нормативного источника права должен обладать следующими признаками:

фиксация текста в письменной форме;
текст описывает требуемые нормы поведения;
документ исходит от правительственных органов или должностных лиц;
документ принимается по установленному законом порядку;
все такие акты находятся в иерархическом соподчинении и не противоречат друг другу.

Органы государственного управления и высшие должностные лица выпускают также ненормативные или индивидуальные акты, касающиеся отдельных лиц или организаций. Они используются при назначении министров или награждении кого-либо. Кроме того, ненормативные акты могут издаваться в ходе судебных процессов в виде приговоров и решений. Особенность таких документов состоит в том, что они утрачивают юридическую силу сразу по выполнении содержащихся в них предписаний и решают текущие вопросы.

Правовые обычаи

Известные из истории сборники, такие как Русская или Рипуарская правда, представляют собой своды обычного права. Исторически именно эта форма регулирования жизни общества представляет собой наиболее ранний вид источника права. На их основании государством складывались кодексы норм поведения (например, законы Хаммурапи или Ашоки). При этом первые законодатели проводили селекционную работу: из всех существующих обычаев они санкционировали лишь те, которые отвечали потребностям государственного устройства.

На данный момент такой процесс представляется невозможным, хотя в отдельных сферах жизни общества обычаи продолжают пополнять законодательную базу. Это можно наблюдать в гражданском праве: видом его источника, наряду со многими другими, становятся договоренности об осуществлении делового сотрудничества (например, соглашение о поставках: его вариантов существует так много, что выбирать из них одни и фиксировать в качестве обязательных лишено смысла).

Юридические прецеденты

Прецедент как понятие и вид источника права особенно значим для юридической практики таких стран, как Великобритания (и в отдельных субъектах британского Содружества: Канаде, Новой Зеландии, Австралии) и Соединенные Штаты Америки. Особенность законодательства этих государств в том, что прецедент может восприниматься важнее нормативных актов, но не превосходить их по области действия.

Под судебным прецедентом понимается соответствующее оформленное положение, сложившееся в результате рассмотрения судом фактов конкретного процесса и надлежащее для исполнения впоследствии при возникновении аналогичного дела. Исходя из определения, юридический прецедент должен обладать рядом признаков:

его юридическая сила является общеобязательной;
он должен возникнуть непосредственно из судебной практики;
он должен соответствовать нормативным актам и находиться в подчиненном положении в отношении к ним (то есть действие прецедента может быть отменено законодательно, а его создание должно производиться с учетом действующих правовых норм).

Решение, принятое судьей, обычно содержит в себе мотивировочную часть и конкретные санкции, возникающие на ее основе. Последующие суды могут игнорировать второй элемент судебного постановления и при разрешении дела на основании судебного прецедента пользоваться только его мотивировочной частью.

Пользоваться прецедентом как видом источника права можно по-разному. Например, при изучении деталей рассматриваемого дела судья может прийти к выводу, что в данном случае прецедент не может быть применен. В случае если существует несколько прецедентов, судья, в соответствии со своими взглядами и убеждениями, может при вынесении решения выбрать один из них. И наконец, в случае отсутствия соответствий судья может сформулировать новый прецедент.

На данный момент трудно говорить о прецедентном праве в отношении Российской Федерации. Однако в последнее время специалисты все чаще говорят о необходимости его введения. Такая точка зрения основывается на нескольких соображениях. Так, нельзя не согласиться с тем, что прецедент толкует существующие правовые нормы применимо к конкретному случаю, то есть уточняет их в частностях. Форма принятия прецедента является разработанной юридической процедурой, и нет оснований возражать против такого правового акта. Наконец, принятие прецедентного права способствовало бы успешному вхождению России в европейскую правовую зону.

Нормативные договоры

В системе видов и форм источников права понятие нормативного договора занимает особое место, поскольку возникает на пересечении интересов двух субъектов права и определяется сложившимся между ними соглашением. Обычно нормативные договоры действуют в сфере публичного права и служат основой для принятия новых правовых актов. Очень часто они образуют один из видов источников трудового права.

Нормативные договоры характеризуются некоторыми особенностями:

в них реализуется некий общественный интерес;
по своей сути они представляют основанное на волеизъявлении двух субъектов права соглашение;
содержащиеся в них положения регулируют действия не только участников соглашения, но и прочих субъектов;
основой заключения нормативных договоров являются публичные правовые акты (конституционные, административные, гражданские);
реализация их положений возможна только при публикации текста договора;
текст должен быть оформлен и принят согласно действующему законодательству.

Особенности международного права

Статья 38 Статута международного суда ООН вводит некоторое понятие вида предписывая судам, рассматривающим конфликты между двумя или несколькими государствами, руководствоваться общими и специальными международными конвенциями, официально признанными вступившими в тяжбу сторонами, доказывающими принятую практику обычаями и общими правовыми принципами. В качестве вспомогательного инструмента при вынесении решения суд может руководствоваться мнением крупных юристов. Из этого следует, что твердо определенного перечня видов источников международного права не существует. Из всех позиций, приведенных в упомянутой статье, таковыми могут считаться лишь договоры и обычаи.

Судебный прецедент, например, не может вводиться как понятие и вид источников международного права по той причине, что суды не имеют возможности устанавливать правовые нормы, обязательные для исполнения всеми участниками мирового сообщества. Кроме того, сама интерпретация существующих норм права в мотивировочной части судебного постановления зависит от тех условий, в которых происходит рассмотрение дела, и является для каждого случая индивидуальной.

Система конституционного права Российской Федерации

С учетом того что в России система прецедентов только зарождается, необходимо констатировать, что среди остальных типов источников права преобладающую роль играют нормативные акты. Особенно это касается конституционного права. Видами источников здесь выступают такие документы:

основной закон государства, то есть сама Конституция;
федеральные конституционные законы, принимаемые по особой схеме в предусмотренных Конституцией случаях (например, при реформировании судебной системы и особенно Конституционного суда, введении чрезвычайного положения или проведении референдума);
федеральные законы;
поправки к Конституции;
указы президента;
постановления правительства;
ведомственные акты.

Указанные источники являются основой системы конституционного права, которая выражается в принципах (то есть фундаментальных положениях, на базе которых формируются правовые нормы), самих норм и институтов, которые их осуществляют.

В принципах выражаются главные общемировые ценности: верховенство закона в рамках правового государства, суверенитет и независимость народа, естественные права человека и разделение властей с особенным статусом судебной ветви.

Особенности формирования системы гражданского права

Нормы гражданского права регулируют имущественные и личные взаимоотношения между членами социума. О том, насколько важной является эта отрасль для человека, свидетельствует тот факт, что тщательно разработанные кодексы гражданских взаимоотношений появились еще в Древнем Риме. Многие их положения не потеряли своей актуальности и по сей день, а практически все современные нормы цивилизованного взаимодействия между людьми и их объединениями так или иначе возникли на базе древнеримских представлений.

Поскольку именно частная собственность является осью всей системы гражданского права, его задача состоит в обеспечении свободного выполнения различных действий над имуществом. Наиболее главными считаются права владения, распоряжения (то есть продажа, наследование или дарение) и пользования собственностью.

Виды в сути своей повторяют уже упомянутые выше позиции: это нормативные акты, обычаи и прецеденты. Однако существуют свои особенности. Для России наиболее характерной является то, что в этой отрасли не утратили юридической силы некоторые документы, принятые в Советском Союзе. Кроме того, именно в сфере гражданского права особенно значимыми являются нормативные договоры, заключаемые как между отдельными людьми, так и между организациями. Связано это с тем, что существующие нормы Гражданского кодекса зачастую нуждаются в толковании и конкретизации.

Особенность Гражданского кодекса как нормативного документа состоит также в том, что он является одним из видов источников трудового права.

Административное право

Эта отрасль является наименее прописанной среди всех других. Сложность кодификации норм административного права состоит в том, что они постоянно адаптируются к меняющимся условиям, а область их применения чрезвычайно обширна. На данный момент в этой сфере существует лишь один сборник законов: Кодекс об административных правонарушениях.

Особую роль среди видов источников административного права играют нормативные акты, принимаемые руководителями различных государственных корпораций или коллективных органов концернов, товариществ и объединений. Их специфика заключается в том, что область действия такого документа ограничивается внешними рамками корпораций. Такие документы обычно регулируют области вроде правил внутреннего распорядка, должностные инструкции, правила о начислении заработной платы (естественно, с оглядкой на соответствующие нормы трудового законодательства), премировании и так далее. В отдельных случаях область применения таких нормативных актов может быть расширена. Речь идет прежде всего о таких случаях, когда некоторые корпорации объединяются внутри одной крупной системы (например, предприятия топливно-энергетического, агро-промышленного или военно-промышленного комплексов).

Нормативно-правовой договор характеризуют следующие основные признаки:

содержание норм общего характера;
добровольность заключения, т. е. свободное волеизъявление сторон;
равенство сторон как партнеров;
согласие сторон по всем существенным аспектам договора;
эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;
взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств ;
законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растет. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права .

Национальные правовые системы современных государств, помимо общих черт, в свою очередь, имеют свои характерные особенности источников права. Так, например, во Франции - классической стране романо-германской системы права, которой присуща ведущая роль законодательства, - в сфере административного права в связи с существованием развитой системы административной юстиции (специальной системы для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента - решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции.

В отличие от континентальной (романо-германской) правовой системы, где основным источником права являются нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе права (системе «общего права»), наоборот, основным источником права является судебный прецедент. В некоторых странах основным источником права выступают религиозные источники, например, в мусульманском праве - Коран. В современных государствах Африки наряду с «обычным правом» действуют законодательные акты и акты судебной власти.

Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что современные национальные правовые системы, особенно англосаксонская и романо-германская, базируются на общецивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод человека. Следовательно, проявляется открытость современного права для взаимодействия и взаимообогащения с другими правовыми системами, что приводит к заимствованию не только отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это, в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так и в мировом масштабе.

Источники права в Российской Федерации

Иерархию нормативно-правовых актов в Российской Федерации составляют:

Конституция РФ;
федеральные конституционные законы;
федеральные законы;
нормативные указы Президента РФ ;
постановления Правительства РФ ;
нормативные акты министерств и ведомств РФ;
законы субъектов РФ;
подзаконные акты органов власти субъектов РФ;
нормативные акты органов местного самоуправления .

Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Законы занимают основное (ведущее) место в системе нормативно-правовых актов в Российской Федерации. Ведущее положение законов определяется следующими основными признаками. Во-первых, законы принимаются в особом порядке органами законодательной власти или же референдумом (всенародным голосованием). Во-вторых, законы обладают высшей юридической силой и имеют приоритет по отношению к подзаконным актам. В-третьих, законы регулируют наиболее важные отношения общественной и государственной жизни. В-четвертых, законы содержат нормы первичного характера. Все иные нормативно-правовые акты призваны в основном конкретизировать нормативные установления законов.

Таким образом, закон - это нормативный правовой акт, принятый в особом порядке органами законодательной власти (или референдумом), обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

В зависимости от места и роли в системе действующего законодательства законы подразделяются на конституционные и текущие. Конституционные законы служат юридической базой для текущего законодательства. К ним относятся Конституция и законы, которые вносят в нее изменения и дополнения, а также законы, прямо предусмотренные Конституцией.

Конституция - это основной закон государства. Она является источником права высшей юридической силы и составляет нормативную базу для всего текущего законодательства страны. Она закрепляет основы конституционного строя Российской Федерации, основные права и свободы человека и гражданина, федеративное устройство России , систему органов государственной власти , принципы организации местного самоуправления.

Обыкновенные (текущие) законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны общественной и государственной жизни.

Подзаконные нормативно-правовые акты - это акты органов государственной власти и управления , изданные в соответствии с законами Российской Федерации и не противоречащие им. К ним относятся: нормативные постановления представительных законодательных органов; нормативные указы и распоряжения Президента РФ; нормативные постановления и распоряжения Правительства РФ; нормативные приказы, инструкции, положения министерств и ведомств; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления субъектов в составе Российской Федерации; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления местного самоуправления.

Юридический прецедент. В отечественной юридической науке до сих пор остается дискуссионным вопрос о том, является ли источником права юридический прецедент. Такое положение вещей обусловлено тем, что в юридической теории и на практике до сих пор продолжается господствовать нормативистский (позитивистский) подход к праву, доставшийся нам в наследство от прежнего советского режима. Советская власть категорически не воспринимала судебную практику в качестве источника права, потому что решения суда были неприемлемы для тоталитарного режима в качестве источника права, так как органы судебной власти в силу их большей независимости и квалификации могли принимать решения, не угодные господствовавшему режиму. Таким образом, с теоретической и практической точек зрения нормативистский подход к праву обусловил непризнание судебной практики в качестве источника права.

С закреплением принципа разделения властей в Конституции РФ 1993 г. (ст. 10) судебная власть в нашей стране стала одной из ветвей государственной власти, которая самостоятельно, независимо от других ветвей власти может осуществлять правосудие. Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм. Разрешение конкретной, спорной жизненной ситуации осуществляется судом в виде судебного решения. Такое решение является правилом поведения, обладающим принудительной силой. Однако не каждое решение суда является источником права. Источниками права не являются правоприменительные акты индивидуального значения, которые адресованы конкретным субъектам правоотношений и носят единичный характер. Источниками права признаются некоторые нормативные правовые акты высших судебных органов Российской Федерации.

Нормотворческая роль высших органов судебной власти предусматривается Конституцией Российской Федерации, которая закрепляет, что Конституционный Суд Российской Федерации разрешает дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов государственной власти и управления Российской Федерации, конституций республик , уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции). Если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании , то применяется непосредственно Конституция.

Таким образом, решение Конституционного Суда об отмене нормативного правового акта или отдельных его положений является источником права и общеобязательно для исполнения.

Конституционный Суд Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации (ч. 5 ст. 125). Толкование Конституции, данное Конституционным Судом, является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий , учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 106 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации).

Источниками права являются некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, имеющие значение субсидиарных правоположений. Например, таковым является Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», которое разъяснило, что суд, разрешая дела, применяет непосредственно Конституцию РФ, если придет к выводу, что федеральный закон или закон субъекта Федерации противоречит Конституции РФ.

Имеющие место в научной литературе утверждения отдельных ученых-юристов признать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации источниками права не следует считать правильными, так как это нарушает конституционный принцип независимости судей и подчинения их только Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ст. 120 Конституции РФ).

Развитие прецедентного права в Российской Федерации будет способствовать усилению охраны прав и свобод граждан, придаст больший динамизм правовой системе, значительно изменит к лучшему соотношение между субъективным и объективным правом.

Правовой обычай. В российской правовой системе юридический обычай как источник права занимает незначительное место, т. е. действует только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, например, ссылка на применение правового обычая содержится в действующем гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота»), где говорится, что «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кодекс торгового мореплавания (ст. 134) закрепляет положение о том, что в случае отсутствия правовой нормы, регулирующей правила погрузки и разгрузки судов и размер платы за их простой, применяются правила, сложившиеся в данном порту.