В рф не прецедентное право. Право прецедентное

Какое значение в российской судебной системе может иметь прецедент? Какие вопросы должны обсуждаться, если сегодня признается необходимость прецедентного права в России? Об этом в интервью газете «эж-ЮРИСТ» рассказала заместитель Председателя Конституционного Суда РФ в отставке, советник Конституционного Суда РФ, заслуженный юрист РФ, профессор Тамара Георгиевна МОРЩАКОВА

— Вопрос о том, быть ли России страной «прецедентного» права, вновь стал одним из наиболее обсуждаемых после выступления Председателя ВАС РФ Антона Александровича Иванова на Третьих Сенатских чтениях. Тамара Георгиевна, действительно ли до окончательного перехода к системе прецедентного права остался один шаг, как заявляет глава ВАС РФ?

— Наша страна не может стать «окончательно прецедентной», поскольку в ней действует статутное право. Чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, т.е. законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем.

Дело в том, что развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии — от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает. На первых этапах неразвитого государства страна без статутов создает свою правовую систему через прецедентное право, затем постепенно прецеденты дополняются законодательным регулированием. Если же статутное право уже существует, то оно никак не может превратиться в правовую систему, основанную на прецеденте. Так что говорить об окончательном переходе к системе прецедентного права не совсем корректно. Правильнее было бы сказать так: на сегодняшний день в России действует статутное право, и в то же время мы стремимся в своей правовой системе иметь элементы прецедентного права.

— Зачем стремимся? Чего нам не хватает?

— Для начала необходимо сказать: основное свойство прецедента заключается в том, что решение суда по одному делу определяет решения судов по другим делам, т.е. обладает определенной обязательной силой, которая заставляет следовать образцу, появившемуся при решении одного дела, в остальной практике. Плохое это свойство или хорошее? Хорошее, потому что нельзя разным судам, решая принципиально одинаковые вопросы, выносить различные решения. И у нас это необходимо просто потому, что Конституция РФ провозглашает равенство всех перед законом и судом. Применяя один и тот же закон к однотипным случаям, мы должны получать аналогичные, т.е. предсказуемые решения. Следовательно, уже из равенства перед законом и судом вытекает такое необходимое правовое последствие, как равнозначность юридических решений при применении закона к однотипным случаям.

Что нам добавляет прецедент? Найти какую-то нишу для прецедентного права можно просто потому, что закон по своей природе не бывает максимально полон. И причина не в том, что законодатель плох, хотя и его недостатки могут приводить к несовершенству закона. Дело в том, что формулирование правил и норм в абстрактной форме не позволяет учесть всю конкретику правоотношений. Законодатель не может предвидеть все нюансы, которые могут возникнуть в тех или иных правоотношениях, поэтому норма воплощается в наиболее абстрактной форме. Случай же всегда конкретен.

Молодой Карл Маркс, исследуя философию правоприменения, писал: «Случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично». Иными словами, суждение, которое должно быть выведено относительно конкретного единичного случая на основе всеобщего закона, проблематично. Есть много неопределенных моментов, которые приходится восполнять с помощью судейского убеждения и интерпретации закона. И поскольку субъекты судейской интерпретации многочисленны, то и она сама может быть различной. В этом смысле нам помогает прецедент, если таковым мы называем выработку судом правовой позиции по толкованию нормы. Здесь имеется в виду суд высокого уровня.

Хотя прецеденты обычно складываются через решения судов на низшем уровне, которые рассматривают дела, нарабатывают практику, постепенно поступающую в вышестоящие инстанции для проверки. И либо находят там подтверждение, либо нет. В первом случае практика может приобрести значение прецедента, на который должны ориентироваться все другие суды, рассматривающие аналогичные дела. Суть прецедента с этой точки зрения заключается в обязательности позиции высшего суда для нижестоящих.

— Разве сейчас такой обязательности нет?

— Существуют, по крайней мере, две формы, обеспечивающие обязательность позиций вышестоящего суда для нижестоящих. По конкретному делу ясно: если судебный акт отменен или одобрен вышестоящим судом, то это обязательно для данного дела. Но любое такое решение по конкретному делу, в котором вышестоящий суд согласился или не согласился с решением нижестоящей инстанции, является ориентиром для судов при рассмотрении других дел. Суды, если решение отменено, понимают, что и другие подобные дела так решать нельзя — с этим тоже не согласятся. И в этом смысле разумная позиция судов состоит в признании реально существующей обязательности высказанной по одному делу позиции вышестоящего суда также при рассмотрении других дел.

Однако есть еще более строго закрепленная в процессуальных нормах формальная обязательность. Например, в АПК РФ прямо записано, что содержащееся в позиции вышестоящего суда толкование закона обязательно для нижестоящего суда, при нарушении же единообразия в толковании и применении закона, а значит, при отступлении от позиции высших судов, судебный акт подлежит отмене. Более того, обосновываются как конституционные полномочия высших судов — Верховного и Высшего Арбитражного — их разъясняющие судебную практику указания о том, как применять тот или иной закон исходя не из обстоятельств какого-то конкретного дела, а из всей практики в целом. Эти разъяснения приобретают характер, я бы сказала, квазинормативный: высшие суды формулируют данные разъяснения как общую норму, и отклоняться от них нельзя.

Антон Александрович Иванов называет содержащие такие разъяснения постановления пленумов высших судов почти прецедентом и считает, что благодаря им мы находимся на полпути к прецедентному праву. Причем эти постановления, с его точки зрения, имеют даже большую обязательность, чем прецедент. И Антон Александрович в определенном смысле прав, поскольку постановления ориентируют не только суды и обращены к более широкому кругу субъектов, следующих данным обязательным указаниям (например, налоговым, следственным органам и т.д.).

Недостаток такого рода указаний в сравнении с прецедентом, по моему мнению, заключается как раз в том, что они не привязаны к обстоятельствам конкретного дела и сформулированы почти как норма закона, а высшие суды практически заменяют собой законодателя и занимаются нормотворчеством. Причем если любую правовую норму, изданную правительством либо законодателем, можно проверить в суде, то указания пленумов высших судов проверить нельзя. Вместе с тем в российской практике существует достаточно много таких указаний, которые, по сути, являются неверными.

— Тамара Георгиевна, пожалуйста, приведите примеры подобных неверных указаний.

— Вот очень красочный, с моей точки зрения, пример. Установлена уголовная ответственность за различные экономические преступления, где криминализирующим признаком является крупный размер причиненного ущерба или полученного дохода, т.е. от размера последнего, собственно говоря, зависит, будут ли вообще действия признаны преступными либо должны ли они квалифицироваться как более тяжкое преступление и соответственно наказываться более сурово. А в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ говорится, что размер дохода от преступной деятельности (по смыслу уголовного законодательства) включает не только прибыль, но и весь объем расходов, произведенных для ее извлечения. Разве это верно? Даже если предположить, что человек действительно получил крупный доход преступным путем, допустим, в результате незаконной предпринимательской деятельности, почему он должен отвечать в уголовном порядке за весь объем обращающихся в ней средств, включая понесенные им собственные затраты? Что делать с таким разъяснением, где фактически дается нормативное определение признаков состава преступления, которые могут — согласно Конституции — определяться только законом и ничем больше?

Еще один пример, который касается уголовной ответственности за такое тяжкое преступление, как убийство, сопряженное с разбоем. Если бы УК РФ предусматривал ответственность за убийство и ответственность за разбой, то очевидно, что убийство, сопряженное с разбоем, мы квалифицировали бы по двум соответствующим статьям. Но УК РФ в определенной части статьи об убийстве предусматривает уже «соединенное» преступление — убийство с таким квалифицирующим признаком, как сопряженность с разбоем. То есть этим составом уже охватываются признаки объективной стороны двух деяний. При этом УК РФ содержит также еще другой состав преступления — разбой, где в качестве квалифицирующего признака пре-дусматривает разбой с применением такого насилия, в результате которого наступила смерть человека. В том, что в уголовном законе существует такая ситуация, в первую очередь виноват законодатель: он не имеет права описывать фактически одни и те же действия под разными названиями в статьях о двух видах преступления, так как это неизбежно порождает произвол в судебной практике. Что делать правоприменителю, какую статью выбрать для квалификации преступления?

Пленум Верховного Суда РФ дает следующее разъяснение: случаи, когда имеется деяние, где убийство сопряжено с разбоем или соответственно разбой — с причинением смерти, нужно одновременно квалифицировать по двум статьям. Получается, что применительно к одной и той же совокупности действий мы применяем нормы, дважды закрепляющие ответственность за нее как за разные преступления. Это очевидное нарушение всех принципов уголовной ответственности, в том числе и запрета наказывать дважды за одно и то же преступное деяние.

И подобных примеров немало, причем их нельзя оспорить. Почему? Потому что обжаловать такое постановление пленума в Конституционном Суде невозможно. Обязывающая всех судей правовая позиция, которую вырабатывают высшие суды, оказывается непроверяемой. Представляется, что риск ошибок может быть меньше, если высшие суды будут формулировать свои позиции по толкованию закона в решении по конкретному делу, а не по обобщенной практике.

— Представить, что прецедент будет подходить ко всем, пусть и схожим, делам, трудно. А если у суда не получится уложиться в шаблон?

— Суд при рассмотрении дела, безусловно, может оказаться в ситуации, когда сформулированный высшим судом прецедент не будет подходить к конкретному случаю. Что делать — не обращая внимания на отличия, применить прецедент и спать спокойно, не боясь претензий вышестоящего суда? Или учесть особенности конкретного дела и, отклонившись от прецедента, вынести справедливый судебный акт? Пока способ «отклониться» у нас не стоит на повестке дня.

В странах прецедентного права каждый судья при всем уважении к прецеденту имеет право не следовать ему и мотивировать, почему этот прецедент не может быть применен в конкретном случае. У нас же сейчас прецедент предлагается для того, чтобы все действовали одинаково, а если кто-то «отклонился от курса», следует проверить, не свидетельствует ли этот случай о недобросовестности судьи или коррупционности его поведения. Как решить спор между обязательностью железобетонного прецедента и конкретным убеждением судьи? Механизм для разрешения этого спора не обсуждается.

Если просто взять и объявить, что прецедент обязателен, то мы придем к достаточно автоматическому исполнению того, что велели высшие суды. И здесь мы сталкиваемся с проблемой соотношения убеждения судьи с его обязанностью подчиниться прецеденту. Более того, появляется проблема соотношения понятий «независимость суда» и «подчинение прецеденту».

Возникает и еще одна коллизия. Вся система разделения властей, с моей точки зрения, основана на исключительном монопольном полномочии суда проверять подлежащую применению норму. Законодатель ее создал, но суд, прежде чем применить норму, должен убедиться в качестве ее содержания. И это вытекает из Конституции РФ, где написано, что суд подчиняется закону. Если какая-либо норма не соответствует Конституции и закону, суд, считая ее сомнительной, подчиняться ей не должен. А как быть с прецедентом? Суд не проверяет прецедент на соответствие Конституции и закону? Очевидно, что нет, потому что судья знает, что если он проверит и не согласится с прецедентом, то он получит отмену своего решения, что может закончиться для него лишением статуса.

— Тезис Вторых Сенатских чтений, где Вы выступали с основным докладом, — без независимой судебной власти нельзя обеспечить верховенство права. На Третьих Сенатских чтениях прозвучал другой тезис: принцип правовой определенности — более высокая ценность, чем независимость судьи. Тамара Георгиевна, хотелось бы услышать Ваш комментарий.

— Думаю, так можно было сказать только при условии, что независимость отождествляется с возможностью произвола, когда действует принцип «как хочу, так и ворочу». Потому что, если говорить в строго конституционном смысле, судья независим и подчиняется только Конституции РФ и закону, и тогда независимость выше правовой определенности. Однотипность решений по сходным делам (именно в этом выражается правовая определенность) может быть по своему содержанию антиконституционной.

Несомненно, я за правовую определенность, но только тогда, когда она имеет правовое содержание, а не состоит из неверных решений. Иначе что судья пишет в качестве мотива отказа, когда он единолично рассматривает надзорную жалобу, где гражданин указывает на неправильное решение по его делу? Что устранение ошибок привело бы к нарушению принципа правовой определенности?

— Как, на Ваш взгляд, защититься от идущих вразрез с Конституцией РФ прецедентов?

— Способ исправления прецедента, если он не соотносится с общими принципами права и требованиями Конституции РФ и не воплощает их, пока не установлен.

Можно представить несколько таких способов. Возникли спорные вопросы при применении одних и тех же норм права? Могут собраться пленумы высших судов и разрешить этот конфликт. Появились сомнения в том, что прецедент нарушает конституционные принципы? Должна быть расширена компетенция КС РФ, перед которым можно поставить вопрос о проверке на соответствие Конституции РФ сложившегося в качестве прецедента толкования закона, в том числе данного и в разъяснениях высших судов, в которых формулируются обязательные для исполнения нижестоящими судами правила. Но такие механизмы должны быть признаны, для чего в некоторых случаях потребуется пополнить конституционную компетенцию судов, закрепленную в Основном законе.

Хотя с моей точки зрения, несмотря на то что это прямо не оговорено в Конституции РФ, и сейчас Конституционный Суд может проверять постановления пленумов высших судов. Последние настаивают на том, что их постановления являются обязательными. А раз эти постановления содержат квазинормы, то их следует проверять в КС РФ. Называется ли при этом документ законом или нет, роли не играет. Тем более что и закон проверяется исходя из смысла, придаваемого ему судебной практикой.

Такой опыт имеется у венгерского Конституционного Суда. Обратившись к своему Верховному Суду с вопросом, являются ли директивы последнего обязательными, и получив утвердительный ответ, Конституционный Суд признал их предметом своей проверки.

У нас же жалоба в КС РФ на постановление пленума высшего суда принята не будет. И подобный случай уже имелся применительно к нормам, о которых мы говорили выше, где в двух статьях УК РФ устанавливается наказание за одно и то же действие. В свое время КС РФ данный вопрос проверял и определил, что решение этого вопроса — дело правоприменительной практики. Тогда получается, что практика высших судов остается бесконтрольной (даже тогда, когда она не применяет норму, а формулирует новую).

— Кто, на Ваш взгляд, должен нести ответственность за неправомерный прецедент? Или, напротив, за то, что прецедент, который может спровоцировать невыгодные кому-то аналогичные иски, не был создан?

— Ставить вопрос об ответственности за прецедент, как и за судебное решение, нельзя. Судье всегда нужно обладать достаточной смелостью, чтобы применительно к ситуации, описанной в известных словах о том, что «случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично», найти правильное решение. Поэтому судье, который принимает конкретное решение по собственному убеждению, нужно быть уверенным, что за мотивированные убеждения его не будут преследовать. Это его иммунитет — отсутствие ответственности за существо решения, как и за прецедент.

Однако это не означает, что нам нужно подчиняться неправильным решениям, неправомерным прецедентам. В системе судебной власти главная ответственность реализуется путем применения правовосстановительных санкций: если неправильным судебным решением, в том числе и прецедентом, нарушено чье-то право, то оно обязательно должно быть восстановлено независимо от того, кто принял решение (создал прецедент). Правовосстановительные санкции выражаются в корректировке неверных судебных актов. Судебная система отвечает за свои ошибки перед гражданами, права которых она не защитила. Как отвечает? Путем движения дела по инстанциям должны быть обеспечены отмена неправильного решения и восстановление нарушенных судебным актом или прецедентом прав.

Другой вопрос, если речь идет о служебном проступке или тем более об уголовном преступлении при принятии неправильного решения (прецедента), за которые нужно карать по всей строгости.

— В качестве достоинства прецедента называется снижение давления на судей и уровня коррупции. На что оппоненты заявляют, что все имеет свою цену, и нужное прецедентное решение тоже…

— Закон и без прецедента должен применяться единообразно. Если вдруг одними судами он применяется так, а другими иначе, то это тоже, согласитесь, сигнал какого-то давления — либо денежного мешка, либо власти. В этом смысле ничего нового не добавляется.

То, что создание определенного прецедента может стать целью незаконно действующих лоббистов, как сейчас создание нормы закона, — бесспорно. Кто-то может продавить закон, кто-то продавит и прецедент. Поэтому, считаю, прецедент ничего не добавляет в борьбе с коррупцией. Лоббирование путем недозволенных методов будет возможно как по отношению к закону, что мы имеем сегодня, так и по отношению к прецеденту. Другое дело, что в парламенте должны существовать нормы, определяющие законные пути лоббирования. У нас правила лоббизма (а это вполне нормальное явление в парламентской практике) не зафиксированы. В судах же он недопустим.

Применительно к суду, кроме того, налицо вот какой положительный момент — оказать влияние на судейскую коллегию труднее, чем на депутатский корпус, поскольку это профессионалы-юристы. Депутаты порой, надо признать, не совсем понимают неразумность (с чисто юридической точки зрения) принимаемых решений. Судья же — профессионал своего дела. Хотя мы знаем случаи, когда и «профессионалы» склонны поддаваться влиянию. Так что такой сдерживающий фактор, как профессионализм, не такая уж стопроцентная гарантия. Тем не менее профессиональные знания в большей мере могут удержать от неверного поступка.

— Тамара Георгиевна, как Вы оцениваете предложение отбирать дела и ввести так называемый национальный фильтр, для того чтобы высшие суды могли решать только наиболее значимые дела?

— Национальный фильтр или какой угодно фильтр возможен и нужен, однако он должен быть определен исключительно законом. В АПК РФ такой фильтр сейчас определен. Кодекс позволяет в надзорном порядке рассматривать только те случаи, когда вынесенное решение расходится с практикой и нарушает тем самым единство правоприменения, когда решение имеет значение для не-определенного круга лиц, нарушает международные обязательства по правам человека или когда мешает пересмотреть другой судебный акт, основанный на таком решении. Если фильтр определяется субъективной оценкой «важно — неважно», тогда это не что иное, как дискриминация и произвол. В этом случае высший суд престает быть эффективным средством правовой защиты, поскольку отсутствует один из основополагающих признаков эффективности — производство может быть возбуждено по инициативе заинтересованного участника, а не должностного лица во всех случаях, когда иначе восстановление нарушенных прав невозможно.

Проводить здесь аналогию с КС РФ и ЕСПЧ не совсем корректно. ЕСПЧ отбирает, продолжая оставаться при этом органом защиты, все случаи, где есть нарушение права или существенное нарушение права, которое не может быть восстановлено без решения Европейского суда. КС РФ обязан принимать все жалобы, если они отвечают установленным на законодательном уровне формальным требованиям: закон применен в конкретном деле и данным законом нарушены конституционные права.

— Почему именно сейчас возродилась дискуссия о прецедентном праве в России?

— Здесь прослеживаются совершенно прагматические цели, и о них Антон Александрович Иванов сказал. Когда речь идет об отборе дел, о национальном фильтре, то здесь прежде всего решается организационная задача — облегчить деятельность высших судов.

Но проблема толкования нормы права, которая всегда не полна и абстрактна, не снимается, как и проблема, кто, собственно, будет эту норму толковать. Нужно определить ориентиры толкования, установить способы его корректировки и преодоления коллизии между обязательностью такого толкования и принципом независимости суда.

С моей точки зрения, толкование применяемого права — главная задача именно нижестоящих судов, рассматривающих конкретное дело. Если бы можно было установить такой автомат, который заранее абстрактно знает, как нужно применять закон к любому случаю, то правосудие давно было бы автоматизировано. Но это невозможно.

— Каковы Ваши прогнозы, найдет ли вопрос о прецеденте поддержку в Администрации Президента?

— Сказать о судьбе дискуссии трудно, поскольку здесь есть много субъективных обстоятельств. Думаю, что чисто юридическая дискуссия по данной теме маловероятна и малоэффективна — ее результат предопределен уже сложившимися позициями юристов, по-разному оценивающими плюсы и минусы прецедентного права и его возможности у нас.

Больше волнует судьба других предложений — по поводу, например, объединения трех высших судов в единый суд… Такие зигзаги конституционного развития не могут иметь легковесные основания, иначе это напоминало бы неадекватное применение гильотины.

Салимжан

Полностью разделяя суждения Тамары Георгиевны в интервью, особо благодарю ее за приведенные слова молодого Карла Маркса: «Случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично»,- которые актуальны по сей день...

Виктор

Антикоррупционное законодательство, разработанное для сферы УПРАВЛЕНИЯ, не касается учебного процесса (сфера ОБРАЗОВАНИЯ). В то же время среди ежегодно осуждаемых за «кормление» как за «взятку» доля ППС составляет около 12% и Верховный Суд РФ вопреки п. 4 ППВС РФ № 19 от 16.10.2009 г. их не оправдывает. Соблюдение и защита прав и свобод человека является одним из основных принципов обеспечения безопасности (п. 1 ст. 2 № 390-ФЗ «О безопасности») и судьи, по сути, преступные деяния должны квалифицировать по нормам права, ППВС РФ, принимая во внимание также правоприменительную практику (https://clck.ru/Gkof7). Из-за противоречий между буквой закона (см. прим. 1 ст. 285 УК РФ) и традиционно выносимыми по делам ППС обвинительными судебными решениями, «подозреваемым» должны выноситься только оправдательные приговоры (п.3 ст. 49 Конституции РФ). Анализ сложившейся ситуации показал, что проблему незаконного уголовного наказания ППС следует рассматривать в аспекте задач п.п. 68-70 и 109 Стратегии национальной безопасности РФ (https://helpiks.org/1-40930.html, https://novainfo.ru/article/8751, https://clck.ru/Fyync). Однако Общественная палата РФ никакие меры по поводу проведения кадровой политики вузов в правом поле существующего законодательства не принимает (см. https://yadi.sk/i/Ce2ZScd9brygVA, а также приказ Генпрокурора РФ от 07.12.2007 № 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина").

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел в будущем.

Административный прецедент - такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов :

• прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;
• больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки :

• нет авторитета, присущего нормативному акту;
• есть возможность произвола.

Россия и судебный прецедент

В Советском государстве в силу разных причин прецедентная форма права не признавалась. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.

И в настоящее время многие правоведы стоят на позиции непризнания прецедента. Их позиция при этом сводится к следующему:

• суды призваны применять право, а не творить его;
• придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

Однако следует отметить, что в российской правовой системе в той или иной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии есть не что иное, как элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ также можно отнести к прецедентному регулированию.

Следует отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, которые выносились на основе обобщений судебной практики, десятилетиями дискутировалась в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом существуют такие подходы:

• одни авторы отрицают нормативный характер этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования;
• другие, наоборот, признают нормативную природу данных документов и предлагают считать их ведомственными нормативными актами;
• существует и точка зрения, в соответствии с которой предлагается разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

В последнем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Данная точка зрения, на наш взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

• решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
• они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
• юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
• решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
• неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

Если исходить из формальной трактовки термина «прецедентное право», то, конечно, его в России нет. Однако рудименты его в нашей системе присутствуют. Какие именно, рассказал наш эксперт, адвокат Олег Сухов.

Многие читатели удивятся, но судебные приказы, выдаваемые мировыми судьями, как раз и являются отголосками прецедентного права.

В XIV–XV веках королевские суды средневековой Англии, установив обстоятельства дела, стали выдавать истцу так называемые ордера или приказы к ответчику. Это было сделано, чтобы упростить процедуру восстановления нарушенных прав и сократить время на рассмотрение дел. Постепенно судебные приказы стали частью общего права Англии.

Дела, по которым мировые суды России выдают приказы, являются однотипными по своей сути. В сделках нет залога и поручительства. Кроме того, они заключены в письменной форме, а размер задолженности по ним не превышает 50 тыс. руб. Всё это позволяет штамповать приказы как на конвейере.

Другой вопрос, что нормы о судебном приказе в России были введены законодателем, а не выросли из судебной практики, как в Англии. Поэтому всё же мы не можем считать приказы прецедентами в буквальном значении этого слова.

Кто источник прецедентного права?

Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения.

В настоящее время все чаще приходится слышать заявления о необходимости введения в России прецедентного права, под которым подразумевается придание обязательности любого решения вышестоящих судов для нижестоящих судов.

По мнению автора, это свидетельствует о деградации российской правовой системы и юридической мысли, поскольку такие заявления основаны на искажении целого ряда понятий, пренебрежении к законам как основным источникам права и в конечном итоге не могут привести ни к чему, кроме как к усугублению проблем правоприменения.

Самое прискорбное в этой ситуации, что подобные заявления исходят от высших должностных лиц судебных органов и их реализуют в своих актах и Высший Арбитражный Суд РФ, и Конституционный Суд РФ.

В современной юридической литературе проблема введения в России прецедентного права, в основном, сводится к подмене понятий, когда случаи официального толкования законодательства судами, рассматриваются как примеры существования в России прецедентного права, хотя суть данной проблемы совершенно не в этом.

Особенности прецедентного права.

Как известно, родиной прецедентного права является Англия. К ее основным источникам права относятся общее право и право справедливости – системы прецедентов (судебных решений), исторически сложившиеся в процессе нормотворческой деятельности судов.

Общее право возникло в XIII-XIV веках из практики английских королевских судов. В то время в Англии действовало несколько видов судов, в частности, местные суды, применявшие обычное право, церковные суды, руководствовавшиеся каноническим правом. Обратиться в королевский суд можно было только на основании особого предписания (приказа) короля. Постепенное накопление таких приказов составило основу общего права. Однако с конца XIII века новые судебные приказы больше не могли издаваться и соответственно процесс расширения компетенции королевских судов был остановлен.

Право справедливости начало формироваться с конца XV века из деятельности суда лорда - канцлера как реакция на ограниченность компетенции судов общего права, неполноту правовых средств защиты, крайний формализм.

В годах в Англии была проведена судебная реформа, в результате которой суды общего права и права справедливости были слиты в единую судебную систему. Однако деление прецедентного права на две отрасли не утратило своего значения до настоящего времени.

Для системы прецедентного права Англии характерны следующие основные особенности:

Прецеденты носят общеобязательный характер;

Отсутствие какого-либо нормативного акта общего характера. Законы (статуты) носят фрагментарный характер. Если в правовых системах континентального права судебная практика восполняет пробелы в законодательстве, то в английском праве, скорее, наоборот, - законодательство восполняет пробелы прецедентного права;

Отсутствие деления права на частное и публичное, а также на отрасли права;

Суды обязаны принимать во внимание более ранние решения и следовать им, если нет определенных оснований для их неприменения;

Количество прецедентов крайне велико. В настоящее время в английском праве насчитывается более 350 тысяч действующих прецедентов.

Английская правовая модель с расширением Британской империи получила прямое распространение на целый ряд государств Америки, Африки, Австралии и Океании, попавших в зависимость от Великобритании. Это предопределило возникновение системы общего права (англосаксонской правовой семьи), в которой суды одного государства могут использовать прецеденты другого государства.

Система прецедентного права, сложившаяся в Англии, в XVII веке была перенесена на территорию Северной Америки английскими переселенцами, и в современной правовой системе США приобрела определенные особенности. Например, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими предыдущими решениями и не обязаны им следовать, суды одного штата не связаны решениями судов других штатов, общее право – это право каждого отдельного штата. Данные особенности являются наглядными примерами того, что происходит с прецедентным правом в условиях государства с федеративным устройством.

При этом и в Англии, и в США, и в других государствах, входящих в систему общего права (англосаксонской правовой семьи), в настоящее время отчетливо прослеживается тенденция увеличения числа законов среди источников права, нормы которых имеют преимущество перед нормами прецедентного права (действует принцип верховенства закона).

Тем самым можно сделать вывод, что возникновение прецедентного права и принятие его другими государствами - это следствие отсутствия необходимых законов в определенные периоды исторического развития, характеризующиеся раздробленностью территорий или зависимостью от других государств, а также неразвитостью либо отсутствием институтов представительной демократии.

Поэтому призывы к введению прецедентного права в правовой системе, относящейся к континентальной правовой семье, с исторической точки зрения – это призывы вернуться назад в эпоху феодализма и колониальной зависимости.

С правовой точки зрения такие призывы в рамках правовой системы России, являющейся государством с федеративным устройством, в условиях наличия разветвленной системы федеральных законов, в том числе кодифицированных актов, являются ничем иным как призывами к игнорированию норм Конституции РФ и законов и, как следствие, к нарушению принципов разделения властей, единства экономического и правового пространства.

Полномочия судов в англосаксонской и континентальной правовых семьях.

Полномочия судов в англосаксонской и континентальной правовых семьях существенно различаются. Можно отметить следующие основные моменты.

1. Согласно существующим правилам суды в государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, при решении какого бы то ни было вопроса являются формально связанными решениями по аналогичным вопросам, вынесенными вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

В правовой системе России, относящейся к континентальной правовой семье, основные правовые нормы , принимаются народом посредством референдума и законодательным органом , формируемым путем прямых выборов. Остальные нормотворческие органы (Президент РФ, Правительство РФ, министерства и ведомства , Банк России, иные организации) получают такие полномочия только в пределах, определенных Конституцией РФ и законами.

Исходя из принципа разделения властей, российские суды нормы права не создают.

В частности, Конституционный Суд РФ в соответствии с п/п 4 ч.1 ст.3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» дает толкование Конституции РФ. При этом в настоящее время сложилась практика, что результаты такого толкования в виде правовых позиций выражаются не только в решениях по делам о толковании Конституции РФ, но и в мотивировочных и резолютивных частях решений по другим категориям дел.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ являются общеобязательными на основании ст.6, ч.3 ст.29 и ст.71 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», что, в частности, было подтверждено еще в п.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г. N 11-П.

При этом не имеет значения, в каком виде решения Конституционного Суда РФ (определении или постановлении) содержатся правовые позиции, закрепленные в мотивировочных частях. В связи с этим сложилась и продолжается порочная практика, когда, не рассматривая поставленный перед ним вопрос по существу, Конституционный Суд РФ, тем не менее, дает разъяснения по применению отдельных статей федеральных законов. К сожалению, этот подход активно внедряется в жизнь и Высшим Арбитражным Судом РФ, что приводит к наличию огромного количества отказных определений, разобраться в которых уже невозможно даже с помощью справочных правовых систем.

Кроме того, Конституционный Суд РФ вправе давать официальные (т. е. обязательные для исполнения всеми) разъяснения своих решений. Эти полномочия Конституционного Суда РФ реализуются в пленарном заседании или заседании палаты, принявшей разъясняемое решение (ст.83 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

Также толкуют для применения нормы права и другие суды. Однако, во-первых, их полномочия по толкованию различны, во-вторых, полномочия высших судов реализуются через определенные их органы. Это предопределяет выделение различных видов толкования, о которых речь пойдет ниже.

2. В государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, как уже отмечалось, выбор прецедента осуществляется судами на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и фактов ранее рассмотренных дел.

Российские суды обязаны руководствоваться нормами права, регулирующими соответствующие правоотношения. Соответственно ими, прежде всего, выявляются квалифицирующие признаки, позволяющие дать юридическую квалификацию фактическим отношениям между сторонами в целях выбора подлежащих применению норм права. При противоречии между выбранными нормами права им необходимо руководствоваться общеправовыми принципами разрешения коллизий в праве (приоритет нормы, обладающей более высокой юридической силой; приоритет специальной нормы; приоритет нормы принятой позднее).

3. При обнаружении пробела в праве суд в государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, создает прецедент и применяет его к ситуации, которая уже имела место, т. е., по сути, придает ему обратную силу. Отсюда попытки подвести доктринальную базу под этот юридический парадокс.

В настоящее время в английской правой системе существует общепризнанная доктрина, что «судья не создает новую норму права. Нормы права существуют независимо от воли и сознания людей, так же как и законы природы. Судья же является инструментом познания правовой нормы, которую он «открывает», и свое открытие объявляет или декларирует в судебном решении, являющемся авторитетным свидетельством объективного существования той или иной нормы. Это учение получило название деклараторной теории права…».

Суды в России при обнаружении пробела в праве должны руководствоваться принципами права (начиная с институциональных и заканчивая общеправовыми) либо, там, где это возможно, применять аналогию права или закона либо обычаи делового оборота. При этом учитываются только нормы (в том числе, в которых, выражаются принципы права), существовавшие на момент возникновения правоотношения.

Тем самым полномочия судов в России, относящейся к континентальной правовой семье, более ограничены по сравнению с судами государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, поскольку они находятся в жестких рамках конституционных и законодательных норм права и не вправе сами создавать нормы права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм.

Виды толкования права, его отличие от нормотворчества.

В качестве субъекта толкования (т. е. выявления смысла и порядка применения нормы права) может выступать любое лицо. Однако при этом юридическое значение результатов толкования и их обязательность для применения будут неодинаковы.

Принято различать следующие виды толкования:

1) официальное толкование, которое дается органами, уполномоченными на это государством, и его результаты являются обязательным для других субъектов;

2) неофициальное толкование осуществляется субъектами, деятельность которых не носит официального характера (ученые, специалисты и др.), и его результаты не являются обязательными.

Официальное толкование делится на:

Аутентическое, которое осуществляется органом, издавшим нормативный акт ;

Делегированное (легальное), основанное на соответствующих полномочиях, предоставленных законом. Именно этот вид толкования осуществляется судами.

Также официальное толкование (как аутентическое, так и делегированное) подразделяется на:

Казуальное, которое дается применительно к отдельному случаю (казусу);

Нормативное, которое дается применительно к рассмотрению всех дел определенной категории.

Принципиальное отличие толкования от нормотворчества заключается в том, что даже при официальном нормативном толковании суды не дают оценок толкуемым законам с точки зрения их эффективности, целесообразности, справедливости и т. д., которые неизбежны в ходе правотворчества. Такое толкование осуществляется только в целях правильного и единообразного применения законов, но не в целях их поправок и дополнений.

Это означает, что суды, осуществляя толкование права, не вправе изменять заданные законодателем элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и обязанностей и др. Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования определенных приемов толкования (буквального, систематического, логического, исторического и др.)

Правовое закрепление обязательности актов вышестоящих судов для нижестоящих в России.

Результаты официального нормативного толкования в силу их сущности предполагают возможность применения в том же временном промежутке и на тех же условиях, что и толкуемая норма права. Специальных оговорок для этого не требуется.

Во-вторых, в данном случае искажается суть понятий. Вновь открывшиеся обстоятельства должны обязательно существовать на момент рассмотрения дела, которое пересматривается.

Являющиеся основаниями для пересмотра судебных решений постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, по иному толкующие правовые нормы, на момент рассмотрения дела не существуют. Они могут являться основанием для пересмотра дел в порядке надзора, если закрепляют результаты официального нормативного толкования, поскольку во времени эти результаты должны действовать вместе с толкуемой нормой. Неправильное истолкование закона нижестоящими судами прямо названо в качестве оснований для пересмотра судебных актов и в апелляционном порядке, и в кассационном порядке, и в порядке надзора (см. соответственно п.2 ст.270, п.1 ст.304, п.2 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Как уже было сказано, из актов Высшего Арбитражного Суда РФ результаты официального (обязательного) нормативного толкования закрепляют только постановления Пленума.

В-третьих, за счет придания в нарушение закона актам Президиума обязательного характера для нижестоящих судов:

Принижается значение Пленума, который уравнивается с Президиумом;

Упрощается процедура принятия актов, сужается круг лиц, участвующих в принятии такого рода решений и, как следствие, происходит снижение качества принимаемых актов;

Решения, влияющие на правоприменительную практику в масштабах всей России, принимаются на основании анализа одного судебного дела;

Сужаются пределы судейского усмотрения у судей нижестоящих судов. Здесь можно сослаться на мнение, которая отмечала, что если обеспечить юридическими средствами какую-либо степень авторитетности истолкования закона, осуществляемого высшими судами, то это будет посягательством на принцип независимости судьи, закрепленный в ст. 120 Конституции РФ.

Искажаются и принципы осуществления судебного надзора. В судебной практике уже возник вопрос, а нельзя ли решения кассационных и апелляционных инстанций также рассматривать как вновь открывшиеся обстоятельства, раз это возможно в отношении решений по конкретным делам Высшего Арбитражного Суда РФ?

Следует отметить, что по указанному постановлению Конституционного Суда РФ двое его судей (,) высказали особое мнение. К сожалению, напрашивается вывод, что остальные судьи Конституционного Суда РФ нормотворчество и толкование права, а также результаты толкования права и акты применения права не различают.

По мнению автора, таким способом в обход Конституции РФ и законов идет изменение принципов функционирования судебной системы по примеру судов системы прецедентного (общего) права. Для России, где существуют три формально независимые ветви судебной власти, целый ряд видов судопроизводства, по четыре судебные инстанции в арбитражных судах и в судах общей юрисдикции, более восьмидесяти субъектов Российской Федерации, это будет иметь катастрофические последствия. Для примера можно взять достаточно непростые проблемы разрешения коллизий между нормами российского права. Судя по всему, сторонникам введения в России прецедентного права не терпится создать параллельный порядок разрешения коллизий уже между судебными решениями.

В настоящее время вряд ли можно найти ярых противников сближения правовых систем и усиления роли судов в механизме правового регулирования. Однако непонятно: почему это нужно делать в обход Конституции РФ и законов, ломая систему сложившихся юридических понятий?

доктор юридических наук,

доцент кафедры предпринимательского права

Национального исследовательского университета

Высшая школа экономики

Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред. . - 3-ье изд., перераб. и доп. – М., 1993. – С. 47-49, 53.

Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. , . - 4-ое изд., перераб. и доп. В 2-ух т. – Т.1 – М., 2008. – С. 68.

Там же. С.56

Там же. С.76-77.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-ух томах. Под ред. проф. . Том 2. Теория права. – М., 1998. – С.100.

Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. , . - 4-ое изд., перераб. и доп. В 2-ух т. – Т.1 – М., 2008. – С. 64.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-ух томах. Под ред. проф. . Том 2. Теория права. – М., 1998. – С.340.

Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ. «Законодательство», 1999, N 5. С. 3.

См. Курбатов разрешения коллизий в российском праве. СПС Консультант Плюс, раздел «Комментарии законодательства».

Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов давно известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике, но его выступление на Сенатских чтениях в Конституционном Суде 19 марта (и его же «Речь о прецеденте» в «Ведомостях») вновь привлекло внимание к этому вопросу. Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь. Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе – уж больно глубоко засели они в нашем сознании).

Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далёк от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления. Единственная разница с англосаксонскими странами – там некоторые отрасли права (главным образом, гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит. Правда, затем применение этих актов в свою очередь опосредуется «прецедентами толкования». В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования». Кстати, судебный прецедент – это вообще не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение». Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.

Миф второй. В России пытаются ввести прецедентное право . В действительности оно и так существовало, существует и будет существовать – просто потому, что без него невозможно обойтись (об этом см. далее миф третий). Прецеденты зародились ещё в судебно-административной практике Московской Руси и активнейшим образом применялись в деятельности судов в Российской империи. И даже в СССР не было законодательного запрета на их использование. Так что вводить прецеденты не нужно – речь идёт лишь о том, чтобы несколько упорядочить их употребление. Кроме того, хорошо бы просто приучить общественность и судей не пугаться самого слова «прецедент» (в континентальной Европе юристы-ученые не пугаются уже давно).

Миф третий. Можно обойтись без прецедентов . На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов. Но в реальности судебные прецеденты существовали и в СССР (о них в 1970-е годы писали Сергей Братусь, Анатолий Венгеров и другие правоведы), хотя и в «подавленном» виде. Что это значит? В СССР публиковалась лишь ничтожная часть судебных решений (практически только союзного и республиканских верховных судов, да и у них далеко не все). Тем не менее, адвокаты постоянно на них ссылались, а судьи реально им следовали, даже если не упоминали их в тексте своего решения. В противном случае решение было бы отменено как неправильно толкующее закон. Но основная масса судебных актов была публике неизвестна - доступ к ним имели только официальные лица, а полностью подконтрольная органам КПСС пресса о противоречиях в судебной практике ничего не писала. В наше время ситуация радикально иная -почти все судебные акта размещаются в Интернете, а на прессу вряд ли накинешь узду, - и поэтому вопрос о том, могут ли суды игнорировать свои прежние решения, попросту уже не стоит.

Миф четвёртый. Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону . Данная формула - риторическая фигура речи, не выдерживающая даже лёгкой критики. Начать с того, что помимо закона суды обязаны применять множество подзаконных актов, которые этой формулой не охватываются, и с этой обязанностью никто не спорит. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент - точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом. Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается.

Миф пятый. Судебный прецедент несовместим с разделением властей. Поклонники этой мантры должны объяснить, почему такого вопроса не возникает там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США, Канада и так далее). А как быть с нормотворчеством исполнительной власти, всеми этими постановлениями правительства, положениями, инструкциями и приказами? Они-то как сочетаются с догмой о том, будто создание норм - прерогатива лишь одной ветви власти?

В нынешних условиях России без прецедента уже не обойтись. И лучше прямо пустить его в дверь, чем заставлять всякий раз лезть в окно.