Ли прецеденты. Что такое прецедент в праве? Понятие и его особенности

В конце марта в Сенатском зале Конституционного Суда РФ глава Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов выступил с докладом "Речь о прецеденте". Не исключено, что в скором времени российскую судебную систему ждут кардинальные изменения, итогом которых станет усиление роли судебной ветви власти и фактический синтез двух правовых систем.

О том, что суды (особенно арбитражные) часто выносят решения, основываясь на вердиктах вышестоящих инстанций, ни для кого не секрет. Хотя вслух об этом лишний раз не говорили, да и эффективность существующей в России романо-германской (или континентальной) правовой системы под сомнение старались не ставить. Тем более что, по словам самих судей, в последнее время она стала перенимать основы прецедентной системы.

Назрело

Раз одни суды основывают свои решения на позициях, выработанных другими, более вышестоящими, юридическое закрепление такой практики - шаг вполне логичный. Однако судебные решения надобно выносить на основании закона, а не его толкования верховными инстанциями (как и прописано в законодательстве). В этом отношении речь Антона Иванова стоит рассматривать как попытку примирить фактически функционирующие в стране две ветви права.

Первым шагом на пути формирования прецедентной юридической практики стало создание в России Конституционного Суда, которому дали право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными различные нормы законов.

По словам Антона Иванова, отечественная судебная практика уже давно стоит на перепутье двух правовых систем: "С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода к более широкому влиянию на социальные отношения".

Хотя сами по себе постановления пленумов высших судов уже являются отступлением от существующей в стране романо-германской системы права. Так, Конституционный и Высший Арбитражный суды в своей работе выбирают наиболее значимые дела, однозначную правовую позицию по которым не смогли выработать суды нижестоящих инстанций (что, кстати, лишний раз подтверждает недоработку отдельных положений российского законодательства). Таким образом, своими решениями высшие суды волей-неволей формируют прецеденты. Причем, как считает Антон Иванов, процесс этот происходит независимо от желания самих судов: "Нельзя упрекать суды в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто они выбрали определенную модель работы, которая неизбежно влечет прецедентность их правовых позиций".

В этом отношении формирование прецедентной системы - процесс во многом объективный. Более того, как считает глава Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), окончательный переход на нее - шаг безусловно правильный. Прежде всего с точки зрения стабильности правовых позиций, с которыми в России возникает немало проблем. Как считает Антон Иванов, прецедентная система - это в первую очередь последовательность и логичность развития права, четкое отображение проблем правоприменительной практики.

Кроме того, прецедентный подход может значительно снизить влияние административного давления и различных коррупционных факторов. "Порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции", - говорит Антон Иванов.

Пока нельзя утверждать, что российская судебная система готова к переходу на прецедентное право. Далеко не все верят в беспристрастность выносимых судьями решений, да и сама квалификация судейского корпуса зачастую вызывает вопросы. Хотя, как отмечает Антон Иванов, существуют и более объективные причины, которые не позволяют окончательно перейти на прецедентную систему.

"Я имею в виду некоторую "келейность" в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, исполнительной или законодательной властью, то есть опосредованно по отношению к воле народа. Политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты", - отмечает глава Высшего Арбитражного Суда. Впрочем, по его словам, когда речь идет о толковании фундаментальных норм и создании новых правовых позиций, прецедент оказывается намного более удобным и полезным, нежели принимаемые депутатами законы.

А судьи кто?

Далеко не все из присутствующих в Сенатском зале разделяли высказанные Антоном Ивановым идеи. Так, по словам доктора юридических наук профессора кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ Юрия Толстого, нельзя однозначно заявлять о том, что движение в сторону прецедентной системы является правильным. Более того, по его словам, прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей.

По мнению председателя Конституционного Суда Валерия Зорькина, в ближайшее время нужно определить, насколько допустимо введение прецедентного права в нашей стране. "При этом необходимо учитывать верховенство закона, но стоит помнить, что закон - не мертвый каркас и без судебных прецедентов не обойтись", - пояснил он.

Каким образом будут применять прецедентную систему в России, станет ясно уже в ближайшие несколько месяцев. Как стало известно, Высший Арбитражный Суд уже готовит ряд поправок в действующее законодательство, которые и должны обеспечить переход к прецедентному праву. В первую очередь коррективы внесут в Гражданский кодекс, точнее - в его положения, регулирующие вещное и обязательственное право.

Так или иначе, уже сейчас ясно: сама специфика российского законодательства подталкивает судебную систему менять схему своей работы. Многие законы России сегодня носят весьма общий характер, их применение регулируется различными подзаконными актами, разъяснениями высших судов и т. д. В итоге получается, что отечественное законодательство не дает однозначных вариантов разрешения многих конфликтных ситуаций, а вырабатываемая судами практика по таким спорам фактически становится выше закона.

Не стоит, правда, забывать, что подобная практика сложилась исторически. Российские судьи и адвокаты склонны ориентироваться скорее на французскую модель континентального права, нежели на немецкую. В последней понятие прецедента отсутствует как таковое - пути решения любых спорных ситуаций прописаны в законах. Французская же система предполагает большую гибкость - к примеру, вещное право в ней во многом прецедентно, что обусловлено историческими факторами (во времена Наполеона Бонапарта некоторые прецеденты стали законами).

По понятиям

Впрочем, было бы некорректно утверждать, что в России может наступить триумф прецедентного права в его истинном значении. Позиция Антона Иванова во многом сводится к тому, что право толкования высшими судами российского законодательства и есть одна из главных предпосылок для перехода на прецедентную систему. Однако вряд ли толкование закона следует отождествлять с созданием новых правовых норм. Да и сама суть понятия "прецедентное право" предопределяет невозможность его формирования в отдельно взятой стране, не имеющей соответствующих правовых традиций.

Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и, следовательно, правовой системы. Однако возникавшие между людьми споры надо было каким-то образом решать, для чего создавались королевские суды. Именно к ним население обращалось в поисках справедливости. Судьи выносили решения на основе субъективных представлений о правомерности тех или иных действий. Таким образом, единственным правоустанавливающим источником в то время были решения королевских судов. Основанная на прецедентах система права впоследствии получила название англо-саксонской.

Прецедентное право формировалось веками - путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям.

Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый.

С одной стороны, можно предположить, что озвученные Антоном Ивановым идеи в случае их реализации значительно усилят роль судебной власти. И если это произойдет, судьи могут столкнуться с противоречиями закона и прецедентов. Скорее всего, они будут основывать свои решения именно на прецедентах, поскольку сами же станут их вырабатывать.

С другой стороны, переход на прецедентную систему права позволит судебной власти получить свободу в своих действиях. И прежде всего это выразится в уменьшении влияния на нее исполнительных и законодательных органов. На протяжении веков они опосредованно влияли на концепцию выносимых судами решений - путем принятия обязательных норм и законов. С этой точки зрения власть много раз подумает, прежде чем позволит перейти к прецедентному праву.

Тем более наивно полагать, что новая правовая система сможет устранить коррупцию в судейских кругах и снизить административное давление на служителей Фемиды. Исторически сложилось так, что политические и коммерческие интересы в России порой ставятся выше буквы закона. Скорее всего, они будут превалировать и при прецедентной юридической системе.

Впрочем, и сама проблема "прецедент - не прецедент" по большому счету надумана. Спор этот носит скорее доктринальный характер - отсутствие правопреемственности в законодательной и судебной практике не дает возможности сформировать грамотно функционирующую систему правосудия.

Континентальная или романо-германская правовая система

Является результатом развития римского частного права европейскими учеными-цивилистами. В процессе такого развития страны Европы перешли к созданию национальных гражданско-правовых систем, отказавшись от непосредственного применения норм римского частного права.

Современное гражданское право развивается в границах отдельных государств, учитывает его национальные особенности и в то же время опирается на традиции римского права. В настоящее время римское право активно не применяется, однако его влияние на правовую жизнь очень велико - все основные понятия континентального гражданского права почерпнуты из римского, а некоторые его институты используются сейчас как и две тысячи лет назад.

Континентальная система права характеризуется четким делением институтов на частные и публичные. В основе этого разделения лежат различные интересы, которым служат частное и публичное право.

Частное гражданское право служит интересам отдельных лиц и построено на принципе равенства их между собой. В некоторых случаях гражданское право допускает отклонения от данного принципа для защиты слабейшей стороны в гражданско-правовых отношениях (например защита прав потребителя).

Публичное право служит интересам общества в целом и его основного представителя - государства. Данные правоотношения строятся на подчинении одной стороны другой. В настоящее время в рамках континентальной системы права появляются институты, где нормы частного и публичного права взаимно пересекаются.

В континентальной системе права, в зависимости от того, какое законодательство - французское или немецкое - берется за основу формирования гражданского права, можно выделить две подсистемы - романскую и германскую. В романской за основу берется Кодекс Франции 1804 года (Кодекс Наполеона), а в германской - Германское гражданское уложение 1896 года. Подсистема романской группы подразумевает формирование гражданско-правовых норм по разделам. Ранее в нее входили нормы гражданского процесса, которые с развитием гражданско-правовых отношений были выделены в отдельную отрасль права. Подсистема германской группы в своей основе имела также нормы гражданского материального и гражданского процессуального права.

Гражданское материальное право подразделялось на общую и особенную части. С развитием экономических отношений вышеуказанные подсистемы изменялись и сближались, что привело к формированию единой континентальной системы права.

Прецедентная правовая система

Прецедентная правовая система - та, в которой основным источником права признается судебный прецедент. В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях.

Начиная с X века королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право.

Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров-казусов.

Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Одновременно существуют статутное (система нормативно-правовых актов) и прецедентное право.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Общее прецедентное право выступает в качестве единого института норм вместе с доктриной справедливости. Оно сложилось в 13-14 вв. на базе местных обычаев, а также практики королевских судебных инстанций. Рассмотрим подробнее особенности, которыми обладает прецедентное право. В каких странах оно применяется, вы также узнаете из этой статьи.

Особенности формирования

Прецедентная система права разработана на основании судебных решений, а не законных и подзаконных актов, принятых исполнительными органами. Нормы формируются в рамках рассмотрения конкретных дел. Решение, принятое по определенному спору, в дальнейшем подлежит применению в разбирательствах по аналогичным предметам. В случае отсутствия четкого определения в законодательстве суд обладает полномочиями и обязанностью создавать норму. Их совокупность выступает как прецедентное право. С ним связываются все предстоящие решения. В случае когда в рамках разбирательства участники процесса высказывают несогласие с законом, суд рассматривает дело, применяя прецедентное право. Если подобный спор в прошлом был решен, уполномоченный орган должен руководствоваться аргументами, использованными в том случае. Если же будет установлено, что суть дела коренным образом отличается от предыдущих разбирательств, то спор будет считаться рассматриваемым впервые. Решение, которое по нему будет принято, станет прецедентом. Соответственно, оно будет связывать все последующие дела согласно принципу обязывающей силы таких судебных актов.

Практическое воплощение

В действительности прецедентное право реализуется несколько сложнее, чем приведенная выше схема. Судебные решения будут считаться обязательными только в пределах определенной юрисдикции. При этом у одних уполномоченных инстанций больше власти, чем у других, находящихся на том же уровне. К примеру, в большинстве юрисдикций постановления апелляционных органов обладают обязательной силой для нижестоящих судов. А решения последних такой властью не обладают. Кроме того, конституционное и прецедентное право находятся в тесном взаимодействии. Оно, в свою очередь, также вызывает определенные сложности. Тем не менее обязывающая сила принятых прецедентов выступает в качестве принципа, по которому решение аналогичных случаев должно осуществляться согласно субординации норм. Этот порядок используется в основе всех юридических доктрин.

Происхождение понятия

В 12-13 вв. термин относился к римско-канонической системе. Он обозначал ту ее часть, которая использовалась в христианском мире. Из канонической системы понятие перешло в правовую доктрину королевских судов, которая стала общей для средневековой Англии. Она существовала вместе с феодальными - графскими - судебными органами.

В 12 столетии короли Англии стали направлять чиновников для решения административных вопросов, в числе которых были и судебные, в разные регионы собственных владений. Сначала послы руководствовались не законами, которые в то время отсутствовали, а результатами опросов соседей либо свидетелей. Чаще всего опрашиваемых было 12. Из них впоследствии было сформировано жюри присяжных. В конце 12 века опыт королевских чиновников начали обобщать в трактатах по общему английскому праву.

Распространение

Сегодня рассматриваемый институт действует во многих государствах. В частности, следует отметить такие страны прецедентного права:

Прецедентное право в России

В советское время такая доктрина по различным причинам не признавалась. Официальная правовая система базировалась на позиции, согласно которой в рамках режима социалистической законности административные органы и судебные инстанции должны применять нормы, но не создавать их. В настоящее время многие юристы придерживаются этой точки зрения. Такое мнение аргументируется следующими положениями:

1. Судебные органы призваны не творить, а применять право.
2. Наделение возможностью создавать нормы будет противоречить принципу разделения власти.

Тем не менее прецедентное право в России существует и действует в той или другой степени. Например, применение аналогии выступает в качестве элемента такой доктрины. Разъяснения (постановления) Пленума ВС также можно считать прецедентным регулированием.

Конституционный Суд РФ

При его появлении встал вопрос об установлении юридической природы решений этой инстанции. Согласно существующему в РФ законодательству:

Из приведенных выше положений, таким образом, следует, что постановления суда, касающиеся толкования Конституции, признания актов противоречащими Основному закону, по сути, выступают в качестве или примера фактического применения прецедентного права в РФ.

Отличие от континентальных доктрин

Англосаксонская правовая система имеет отличия от романо-германской доктрины. Одним из основных выступает отсутствие кодификации. Общеправовая система особое значение придает судебным решениям. Они считаются ключевым источником нормативного предписания и приравниваются к законодательным актам. В романо-германской правовой семье прецедентному праву придается меньший вес.

В 1873-75 гг. была проведена масштабная судебная реформа в Великобритании. Существовавшие до этого времени две параллельные системы (суды общего права и справедливости) были объединены в одну. Несмотря на это, между ними и сейчас сохраняются существенные отличия. Закон о судоустройстве устанавливает, что нормы доктрины справедливости при расхождении с общим правом имеют приоритет.

1. Юридическая наука нашей страны занимается проблемами судебной практики не одно десятилетие. Предметом дискуссий неоднократно являлся вопрос о том, может ли решение суда (и если да, то какого)рассматриваться как прецедент, то есть приниматься за обязательный образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов. В советский период С.Н.Братусем и А.Б.Венгеровым было высказано мнение, что если норма права устанавливает меру поведения, то судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры. Отсюда делался вывод о признании руководящих разъяснений Верховного Суда СССР прецедентом толкования или выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания правовых норм.

2. Ныне проблема судебного прецедента приобрела в России особую остроту.

Причины этого: наделение Конституционного Суда РФ правом толкования Конституции РФ и проверку соответствия ей законов, примененных или подлежащих применению в конкретном деле;

Закрепление в Конституции РФ ее прямого действия и права обжалования в суд актов органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст.15 и 46); наличие общемировой тенденции сближения правовых систем; ориентация руководства страны на политико-идеологические стандарты “цивилизованных” стран, в первую очередь США, без учета национальных особенностей.

В этой связи правомерен вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и, главное, мере его оптимального применения.

3. Судебная практика - часть механизма правового регулирования. Он цикличен, начинается с правотворчества (выявление, учет, взвешивание и отражение в законе социальных факторов). За ним наступает этап правореализации и правоприменения, материалы которых в свою очередь дают почву (основание) для нового витка правотворчества. Структурным частям механизма правового регулирования корреспондирует разделение в соответствии со ст.10 Конституции РФ законодательной, исполнительной и судебной власти. Основная функция в рамках МПР судебной власти правоприменительная. Однако правоприменение смыкается с новым витком правотворчества.В этом особую роль играет судебный прецедент. Ныне ряд авторов (Р.З.Лившиц, В.М.Жуйков, С.А.Иванов) относят судебную практику к числу источников права, тогда как другие (В.С.Нерсесянц) видят суть правосудия и всей судебной деятельности в применении права, то есть во властной (и общеобязательной) юридической квалификации определенного факта .

4. Полномочие Конституционного Суда РФ давать толкование Конституции РФ реализуется им при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию, и включает в себя обязанность дать разъяснение Конституции в случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам. Не может оно быть проигнорировано, в том числе законодателем, и в ходе любой другой, в том числе правотворческой, деятельности, и само является актом правотворчества. Толкование Конституции Конституционным Судом РФ состоит в преодолении им неопределенности в понимании конституционных положений, выяснении объективного смысла и содержащихся в ней правовых принципов. По существу, толкование Конституции РФ есть ее конкретизация.

При решении конкретных дел Конституционный Суд РФ рассматривает свои предыдущие решения по аналогичным делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких случаях в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу (СЗ РФ, 1999, № 1, ст.230, № 8, ст.1092 и др.).

5. Законодательство, регламентирующее деятельность Конституционного Суда РФ и практика его применения самим судом вызывает ряд критических соображений теоретического, практического и идеологического порядка.

Решения Конституционного Суда РФ окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение. Наиболее одиозный пример этого - постановление Конституционного Суда РФ по вопросам, касающимся вооруженного конфликта в Чечне от 31 июля 1995 г. На наш взгляд, это решение противоречит не только ст.80 Конституции РФ, так как Президент и Правительство действовали вне установленного Конституцией порядка, о чем говорит ст.80, но и элементарной юридической логике, согласно которой ни один орган государственной власти не вправе сам устанавливать для себя процедуру реализации своих полномочий.

При всех условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.

Параллельно с этим в целях выравнивания значимости и возможностей каждой из ветвей государственной власти необходимо расширение контрольных полномочий обеих палат парламента в отношении нормотворческой деятельности органов исполнительной власти и субъектов РФ.

6. Особая острота проблемы судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. Как известно, в отличие от решений Конституционного Суда РФ официально опубликованная практика других высших судов РФ судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. Основное новшество состоит в данном вопросе в конституционном закреплении возможности судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции РФ, нормам и принципам международного права и международным договорам РФ (ст.15 и 46). Реализуя эти нормы, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении “О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия” (Рос.газета, 28 дек. 1995) впервые предложил судам не применять нормы действующих законов, которые противоречат вступившим для РФ в силу международным договорам и конвенциям.

Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ еще до принятия Конституции РФ 1993 г. в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. В своем постановлении от 18 ноября 1992 г. Пленум наделил военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось источником права в форме судебного прецедента и, как правильно отмечает В.М.Жуйков, положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти .

Характер прецедента имеют и судебные решения высших судов РФ, раскрывающие конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой или гражданско-правовой нормы.

В литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов РФ источником права, придав им силу прецедента. Следует согласиться с В.С.Нерсесянцем, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе.

7. Как известно, значение и традиции судебного прецедента очень велики в странах общего права (США, Англия, Канада, Австралия и др.),хотя закон занимает тем не менее ведущее место в системе источников права этих стран. Различие между США и Англией состоит в основном в двух моментах. В Англии судебный прецедент может быть установлен только высшими судами, имеющими неограниченную юрисдикцию.

В отличие от этого в США различают судебные прецеденты, установленные федеральными судами, и прецеденты, установленные судами штатов. Последние обязательны лишь для судов соответствующего штата. Кроме того, в Англии нет писаной конституции и поэтому ни один орган исполнительной власти или судебной власти не может признать недействительным акт парламента как неконституционный или по какой-либо иной причине. В Англии исключается возможность судебного контроля за законодательством, понимаемого как право судов выносить решения об отказе в применении закона по мотивам его неконституционности.

8. Американские ученые подчеркивают правотворческий характер судейского толкования законов. Более того, суду вменяется в обязанность при отсутствии статута, на основе которого можно было бы решить дело, создать норму, необходимую для его разрешения. При этом имеется богатое разнообразие источников, которые суд может использовать в целях развития общего права: обычаи, традиции, моральные принципы, социальная политика, ранее имевшие место, но потом измененные прецеденты, не являющиеся ныне действующими законы и др. .

Что касается принципов толкования законов, то важнейшими из них являются следующие:

Plain Meaning Rule- суды не должны изменять суть закона под видом его интерпретации.

The Mischief Rule - смысл толкования состоит в том, чтобы убедиться в действительном намерении законодателя и усилить эффективность его реализации. Для этого необходимо, в частности, выяснить причину появления закона; обстоятельства, при которых норма была издана, вред, который хотели избежать и цель, которую хотели достичь.

The Golden Rule - суд обязан применять закон так, чтобы избежать возможности абсурдного решения.

Дополнительные условия толкования:слова должны применяться в их обычном значении и должна учитываться вся история предыдущего толкования этой нормы.

9. Английский подход к проблеме толкования законов в своей основе близок к изложенному выше, но детализирован значительно более полно.

Так требование уяснить действительное намерение законодателя раскрывается следующим образом:

Надо уточнить принципы, которые можно вывести из правовой политики;

Следует сформировать презумпции, которые можно рассматривать в качестве намерения законодателя;

Надо выстроить лингвистические каноны конструкции таким образом, чтобы устранить двусмысленность слов.

В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран “общего права”. При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.

1. В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них - доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности.

Для сравнения следует помнить, что в странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации - специалистов по написанию текстов законопроектов (text writer,draftsman}, которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования. В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.

1. В качестве важнейшей задачи draftsman’а в доктрине указываются тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять ииспользовать при решении конкретных дел с наименьшими усилиями.
2. Некоторые выводы:
3. 1. Необходим закон о порядке подготовки законодательных актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта “ О нормативных правовых актах РФ”
4. 2. Судебный прецедент связывает в механизме правового регулирования
5. правоприменение и правотворчество. Соответственно целесообразно как законодательное закрепление возможности существования судебных прецедентов, так и ограничение (по предмету и органам) возможности их применения.

Statsky W.P. Legislative Analysis & Drafting 2-d ed/,Pearson E.H., Jung P.M., Adams R.P. Introduction to the American Legal System, 1992.

Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов давно известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике, но его выступление на Сенатских чтениях в Конституционном Суде 19 марта (и его же «Речь о прецеденте» в «Ведомостях») вновь привлекло внимание к этому вопросу. Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь. Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе – уж больно глубоко засели они в нашем сознании).

Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далёк от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления. Единственная разница с англосаксонскими странами – там некоторые отрасли права (главным образом, гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит. Правда, затем применение этих актов в свою очередь опосредуется «прецедентами толкования». В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования». Кстати, судебный прецедент – это вообще не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение». Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.

Миф второй. В России пытаются ввести прецедентное право . В действительности оно и так существовало, существует и будет существовать – просто потому, что без него невозможно обойтись (об этом см. далее миф третий). Прецеденты зародились ещё в судебно-административной практике Московской Руси и активнейшим образом применялись в деятельности судов в Российской империи. И даже в СССР не было законодательного запрета на их использование. Так что вводить прецеденты не нужно – речь идёт лишь о том, чтобы несколько упорядочить их употребление. Кроме того, хорошо бы просто приучить общественность и судей не пугаться самого слова «прецедент» (в континентальной Европе юристы-ученые не пугаются уже давно).

Миф третий. Можно обойтись без прецедентов . На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов. Но в реальности судебные прецеденты существовали и в СССР (о них в 1970-е годы писали Сергей Братусь, Анатолий Венгеров и другие правоведы), хотя и в «подавленном» виде. Что это значит? В СССР публиковалась лишь ничтожная часть судебных решений (практически только союзного и республиканских верховных судов, да и у них далеко не все). Тем не менее, адвокаты постоянно на них ссылались, а судьи реально им следовали, даже если не упоминали их в тексте своего решения. В противном случае решение было бы отменено как неправильно толкующее закон. Но основная масса судебных актов была публике неизвестна - доступ к ним имели только официальные лица, а полностью подконтрольная органам КПСС пресса о противоречиях в судебной практике ничего не писала. В наше время ситуация радикально иная -почти все судебные акта размещаются в Интернете, а на прессу вряд ли накинешь узду, - и поэтому вопрос о том, могут ли суды игнорировать свои прежние решения, попросту уже не стоит.

Миф четвёртый. Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону . Данная формула - риторическая фигура речи, не выдерживающая даже лёгкой критики. Начать с того, что помимо закона суды обязаны применять множество подзаконных актов, которые этой формулой не охватываются, и с этой обязанностью никто не спорит. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент - точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом. Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается.

Миф пятый. Судебный прецедент несовместим с разделением властей. Поклонники этой мантры должны объяснить, почему такого вопроса не возникает там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США, Канада и так далее). А как быть с нормотворчеством исполнительной власти, всеми этими постановлениями правительства, положениями, инструкциями и приказами? Они-то как сочетаются с догмой о том, будто создание норм - прерогатива лишь одной ветви власти?

В нынешних условиях России без прецедента уже не обойтись. И лучше прямо пустить его в дверь, чем заставлять всякий раз лезть в окно.

Прецедентное право -- это право преимущественно судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право, отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права».

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений-прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.

Нормы (правила) прецедентного права обладают такими достоинствами, как конкретность и гибкость, но они казуистичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм романо-германского права. Это препятствует кодификации прецедентного права по образцу романо-германских кодексов.

Традиционно считается, что прецедентное право - это право английское и право Соединенных штатов Америки. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков.

Главная задача английского судьи (да и вообще английского юриста) состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право (статутное право) противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются традиционные принципы прецедентного права. Парламент, принимая такие законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не в традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в подлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии). При этом было установлено (судебным решением по делу Кальвина в 1608 г.), что английское право применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской правовой семье.

Право США, как и английское право, - это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА * М, 1999.- С. 468.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права. Важное значение в этом плане имеет толкование Конституции Верховным судом США. Проводимая им линия на гибкое толкование текста Конституции с учетом изменяющихся условий жизни американского общества является действенным средством обеспечения единства американского права, его обновления и развития на базе стабильной Конституции.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства отдельных штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Так, Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в законодательстве), а не установление новых норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, Джорджии, Монтане); гражданские процессуальные кодексы, действующие в 25 штатах, и т.д.

Кодексами в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день прецедентные системы права в чистом виде уже практически перестали существовать. Так или иначе они претерпевают существенные изменения в связи с развитием норм международного права и активным взаимодействием всех правовых семей в рамках международного сотрудничества государств.

право прецедент судебный регулирование