Отстранение защитника в уголовном деле. Недопустимость удаления адвоката-защитника из зала судебного заседания

На «сайт», недавно в Саранске из громкого дела удалили адвоката Кемаева. Однако это не исключительно «мордовское правосудие» такое. Всё чаще и чаще из разных концов необъятной Россиюшки приходят сообщения об удалении судьей из процесса того или иного адвоката. Написал о этом небольшое исследование.

Теперь это уже не единичные скандальные прецеденты, это уже вполне сформировавшаяся практика. Учитывая обвинительный уклон российского правосудия, адвокат судье действительно не нужен — только мешается по ногами. Ставит под сомнение доказательства обвинения, а то и порочит честь мундира правоохранительных органов с их великолепными оперативно-розыскными мероприятиями, да еще и заявляет неудобные ходатайства и ставит лишние вопросы. Вобщем не позволяет судье, не утруждаясь, копировать в приговор текст обвинительного заключения. Естественно кому понравятся такие «вредители» — вот адвокатов и начали почти уже массово изгонять из процессов… Вот только несколько наиболее резонансных казусов за последнее время.

9 сентября 2015 года в Ростове-на-Дону, в Северо-Кавказском окружном военном суде, где проходили слушания по делу бизнесмена и экс-депутата Сергея Зиринова и пятерых других обвиняемых, адвоката одного из подсудимых Анну Ставицкую исключили из процесса. «Судьи, незаконно используя свои распорядительные полномочия в процессе, вообще запрещают защите обращать внимание присяжных на любые изъяны в доказательственной базе. Это у них называется «порочить доказательства». А зачем тогда защита, если не для того, чтобы ставить доказательства обвинения под обоснованные и разумные сомнения?» — возмущается госпожа Ставицкая.

Анну Ставицкую удалили из процесса за то, что она обратила внимание присяжных заседателей на противоречивость заключения судмедэксперта. Но на самом деле, настойчивость в отстаивании позиции — не нарушение. «В силу ст. 248 УПК РФ защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств. В связи с данными требованиями закона не могут быть применены вообще какие-либо меры процессуального воздействия к адвокату за то, что он пользуется своим правом на участие в исследовании доказательств и задает свидетелям обвинения вопросы, даже если возможные ответы на них не устраивают председательствующего по делу судью», — напоминает к.ю.н., адвокат Михаил Фомин, — «Проявление адвокатом настойчивости в отстаивании своей позиции не может расцениваться как нарушение прядка в судебном заседании. Невозможность довести до суда свою позицию, лишение права изложить ее и представить в ее подтверждение необходимые доказательства является нарушением права на защиту, а не основанием и поводом для отстранения адвоката от участия в качестве защитника».

По поводу «неудобных» вопросов адвокатов есть и соответствующая позиция Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). В постановлении по делу «Пичугин против России» (жалоба №38623/03) суд, признав нарушение права заявителя на справедливое судебное разбирательство, указал следующее:

Суд отмечает, что председательствующий судья сняла все вопросы о судимостях г-на Коровникова, о том, почему он не давал инкриминирующих Заявителя показаний в ходе своих первых допросов в 1999 г. и о том, что именно мотивировало его начать давать такие показания в 2003 г., а также вопросы, касающиеся возможно оказанного на него давления со стороны органов прокуратуры. Суд отмечает, что задачей коллегии присяжных было определить, какое значение следует придавать показаниям г-на Коровникова против Заявителя.

С тем, чтобы эту задачу выполнить, присяжным должны были быть известны все имеющие по делу обстоятельства, влияющие на точность и достоверность данных показаний, включая какие-либо возможно имевшиеся у г-на Коровникова побудительные причины ложного изложения фактов. Соответственно, защите было важно обсудить вышеуказанные вопросы в присутствии коллегии присяжных с тем, чтобы проверить достоверность и правдивость показаний г-на Коровникова

Суд озабочен заявлением председательствующей судьи, что Защите «не разрешается подвергать показания свидетеля сомнению», и что коллегии присяжных нет необходимости знать, что мотивировало г-на Коровникова дать показания против Заявителя.

Ввиду того факта, что Заявителю не было позволено допросить г-на Коровникова о фактах, которые могли подорвать достоверность его показаний, являвшихся решающими доказательствами против Заявителя, Суд приходит к заключению, что права Заявителя на защиту были существенно ограничены...

На самом деле, задавать неудобные вопросы — это вобщем-то не только право, но и обязанность адвоката, его способ реализации права на защиту. Но в российских судах думают по-другому и отстраняют «слишком умных» адвокатов от участия в процессах...

В декабре прошлого года в Маловишерском городском суде Новгородской области между председательствующим судьей Александром Щуром и адвокатом обвиняемого Денисом Вяткиным вспыхнула словесная баталия, завершившаяся выносом тела в прямом смысле слова. Посмотрите это видео, если вдруг не видели...

Так что когда 9 июля с.г. в Московском областном суде, где слушалось дело журналиста Евгения Куракина, его адвоката Дмитрия Сотникова приставы всего лишь вынесли из зала суда прямо на стуле — можно сказать что он отделался лишь легким испугом.

Перечислять подобные случаи можно очень долго , только в 2015 году их наберется не один десяток. Но встает вопрос, какими правовыми основаниями пользуются судьи, удаляя из процессов неудобных адвокатов? Тут самое интересное! Во всех подобных случаях служители Фемиды ссылаются на статью 258 УПК РФ . Но все желающие легко могут убедиться, что статья 258 УПК РФ вообще не устанавливает случаи, при наступлении которых возможно применение такой меры воздействия как отстранение адвоката от процесса, запрет на ведение защиты своего клиента.

Однако в решениях Конституционного суда РФ указывается, что «удаление подсудимого из зала судебного заседания (не «совсем из процесса» — как удаляют адвокатов, а лишь до окончания прений, как то и записано в ч 3. ст. 258 УПК — прим.), может быть оправдано лишь в случае неоднократного невыполнения требований судьи, последствием которого явилось, например, воспрепятствование суду или другим участникам судопроизводства реализовывать свои процессуальные права и функции. Такие нарушения должны дезорганизовать весь ход судебного заседания и должны быть направлены на срыв судебного процесса в целом» (определения КС РФ от 20.10.2005 №371-О-О, от 15.11.2007 №821-О-О и др.). Однако судьи на местах данную позицию Конституционного суда РФ по удалению из зала подсудимых по аналогии стали напрямую распространять на адвокатов, участвующих в уголовных делах в качестве защитников.

Впрочем, решающим фактором, развязавшим руки судейским работникам, стало определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 №624-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Марочкина В.А. на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 258 УПК РФ», согласно которому удаление и защитника допускается, если он «нарушает порядок в зале судебного заседания и создает препятствия для надлежащего осуществления правосудия и реализации другими участниками процесса их процессуальных прав».

Всё это, в то же время, принципиально противоречит позиции Верховного суда РФ, который 9 сентября 2010 года по делу №41-О10-83СП прямо и недвусмысленно указал:

… уголовно-процессуальным законом не предусмотрено отстранение защитника от участия в деле, за допущенные им нарушения порядка в судебном заседании.

Статьей 258 УПК РФ предусмотрены меры воздействия к защитнику в случае нарушения им порядка в судебном заседании. В этих случаях уголовное дело откладывается, если не представляется возможным заменить защитника другим защитником. Одновременно суда сообщает о действиях защитника в адвокатскую палату.

В данном же случае, соглашаясь с доводами адвокатов Кржечковского Р.Г. и Дулимова А.Г., изложенными в их совместной кассационной жалобе, следует признать, что председательствующая судьи приняла решение не предусмотренное законом. То есть, незаконное решение, нарушающее право подсудимого Элибекова Н.Г. на защиту.

Выводы суда о том, что отстранение адвоката Чуйко О.С. от участия в деле не нарушает право на защиту подсудимого Элибекова Н.Г., поскольку его интересы продолжал представлять адвокат Кржечковский Р.Г., судебная коллегия считает несостоятельными не только потому, что подсудимый незаконно лишен права пользоваться услугами двух адвокатов, но и потому, что адвокат Чуйко О.В. в течение нескольких дней одна, в отсутствии адвоката Кржечковского Р.Г. осуществляла защиту интересов Элибекова в суде (т.11 л.д. 47, 68, 75), в связи с чем судебная коллегия считает, что адвокат Кржечковский Р.Г. не мог в полной мере осуществлять защиту интересов подсудимого Элибекова. [в деле Ю.Шорчева, кстати, всё тоже самое, иногда адвокат Кемаев отсутствовал по уважительным причинам и адвокат Васильев защищал своего подопечного единолично, — прим.]

При таких обстоятельствах, в связи с нарушением права подсудимого Элибекова на защиту, приговор в соответствии с п.4 ч.2 ст.381 УПК РФ подлежит отмене как в отношении осужденного Элибекова, так и в отношении осужденного Подройкина, поскольку их обвинение тесно взаимосвязано.

Сложившаяся коллизия в правопонимании между Конституционным судом вкупе с судами общей юрисдикции и Верховным судом РФ создает неприятную ситуацию, прежде всего для участников сложных судебных процессов, выход из которой мог бы предложить законодатель, откорректировав содержание статьи 258 УПК — прямо указав основания для отстранения адвоката из процесса или наоборот (что лучше) прописав невозможность такого отстранения [в конце-концов, за нарушение именно что порядка в зале суда можно привлекать виновных по КоАП, но никак не удаляя их (адвокатов) из дела, нарушая тем самым право подсудимых на защиту...].

В данный же момент, ни ст. 258 УПК РФ, ни позиции КС РФ не содержат выверенных подходов к ситуации удаления адвоката из дела, они не содержат четких оснований для отстранения защитника от процесса, не разобраны понятия «недобросовестности защиты» или «злоупотребления правом на защиту», которые то и дело , четкие критерии подобных явлений никем не выработаны и не закреплены, механизмы не прописаны. В результате — имеем то, что имеем…

Вот только не получится ли так, что вскоре ситуация еще сильнее ухудшится? Ведь сначала факты удаления адвокатов из дела были единичные, теперь они стали систематическими, а дальше будут массовыми? Из судов начнут выгонять всех, кто действительно защищает подсудимых, а не отбывает номер?

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.

2018 N 48 «О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан» раскрыло многие практические проблемы, которые накопились у юристов и арбитражных управляющих с того самого момента, как законодатель разрешил гражданам банкротится.

В данном документе Верховный суд рассмотрел многие особенности банкротства граждан из которых приблизительно половина текста (пункты с 6 по 10) посвящена вопросам включения в конкурсную массу имущества супругов, нажитого в период брака (совместная собственность).

Кроме этого, почти каждый пункт рассматривает вопросы подсудности тех или иных споров: раздел совместно нажитого супругами имущества в деле о банкротстве, установление размера алиментов, оспаривание кредиторами сделок супругов и бывших супругов. Верховный суд провел ряд разграничений между судом общей юрисдикции и арбитражным судом, ведущим дело о банкротстве.

Пленум 48 о банкротстве гражданина несомненно стал неотъемлемой частью работы любого юриста, специализирующегося на делах о банкротстве.

Поэтому я подготовил краткий конспект этого документа, удобный в работе. А также таблицу со всеми правилами подсудности, которые указал Верховный суд в Пленуме.

Конспект Пленума ВС №48 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N48 «О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан»

Нумерация пунктов соответствует нумерации в тексте Постановления:

1. Состав конкурсной массы, полномочия управляющего по исключению из КМ им-ва
2. Исключение им-ва (до и более 10.000) из КМ судом
3. Исполнительский иммунитет единственного жилья, выбор единственного жилья из нескольких жил. помещений
4. Исключение из оспариваемых сделок единственного жилья
5. Утрата кредитором залогового статуса в отношении единственного жилья
6. Учет требований по долгам обоих супругов
7. Реализация общего имущества супругов
8. Оспаривание презумпции равенства долей несогласным супругом (если раздел имущества не осуществлялся)
9. Оспаривание судебного и внесудебного раздела общего имущества. Порядок возврата в КМ перешедшего к супругу должника или отчужденного им имущества
10. Реализация имущества обоих супругов-должников, объединение дел об их банкротстве и ведение отдельного РТК управляющим
11. Алиментные обязательства для целей возбуждения процедуры. Определение размера алиментов при включении в РТК
12. Обжалование размера алиментов, установленного в судебном порядке. Оспаривание внесудебного соглашения об уплате алиментов. Иски об изменении/расторжении соглашения об уплате алиментов, об изменении установленного судом размера алиментов или об освобождении от уплаты алиментов, об освобождении от уплаты задолженности по алиментам и (или) задолженности по уплате неустойки за несвоевременную уплату алиментов. Включение в РТК неустойки на реестровую задолженность по алиментам.
13. Оспаривание сделок по отчуждению общего имущества, совершенных супругом должника, в деле о банкротстве.
14. Признание не подлежащими применению п. п. 18, 19 Пленума ВАС от 30 июня 2011 года N 51 «О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей».

Подсудность споров в деле о банкротстве гражданина (ППВС №48 от 25.12.2018г.)

*С участием финансового управляющего и правом кредиторов участвовать в рассмотрении дела

А для удобства использования пленума о банкротстве граждан в повседневной работе можно скачать файл pdf и распечатать его, чтобы всегда хранить под рукой на рабочем столе:

Конспект Пленума ВССкачать

На сайте klerk.ru разобрал банкротное дело в котором арбитражный управляющий взыскал в суде 650 000 рублей с главного бухгалтера организации-банкрота. .

Источник: https://grigorevlaw.ru/postanovlenie-plenuma-bankrotstvo/

Верховный суд сделал банкротам «новогодний подарок»: Постановление Пленума ВС РФ №48 от 25.12.2018

Выберите Ваш регион из списка

Регион Москва Московская область Санкт-Петербург Ленинградская область Адыгея Республика Алтай Республика Алтайский край Амурская область Архангельская область Астраханская область Башкортостан Республика Белгородская область Брянская область Бурятия Республика Владимирская область Волгоградская область Вологодская область Воронежская область Дагестан Республика Еврейская автономная область Забайкальский край Ивановская область Ингушетия Республика Иркутская область Кабардино-Балкарская Республика Калининградская область Калмыкия Республика Калужская область Камчатский край Карачаево-Черкесская Республика Карелия Республика Кемеровская область Кировская область Коми Республика Костромская область Краснодарский край Красноярский край Крым Республика Курганская область Курская область Липецкая область Магаданская область Марий Эл Республика Мордовия Республика Мурманская область Ненецкий автономный округ Нижегородская область Новгородская область Новосибирская область Омская область Оренбургская область Орловская область Пензенская область Пермский край Приморский край Псковская область Ростовская область Рязанская область Самарская область Саратовская область Саха (Якутия) Республика Сахалинская область Свердловская область Севастополь Северная Осетия-Алания Республика Смоленская область Ставропольский край Тамбовская область Татарстан Республика Тверская область Томская область Тульская область Тыва Республика Тюменская область Удмуртская Республика Ульяновская область Хабаровский край Хакасия Республика Ханты-Мансийский автономный округ Югра Челябинская область Чеченская Республика Чувашская Республика Чукотский автономный округ Ямало-Ненецкий автономный округ Ярославская область

До настоящего времени позиция арбитражных судов и судей разнилась от региона к региону, «от кабинета к кабинету» по схожим вопросам в процедурах банкротства физических лиц:

то он вправе обратиться в суд с ходатайством о выделении дополнительных денежных средств на личные нужды. Должнику (либо его юристам) нужно тщательно мотивировать данное ходатайство и приложить максимум доказательств, подтверждающих острую необходимость в выделении дополнительных денежных средств во время процедуры банкротства физического лица.

Отстранение адвоката процессуального оппонента от участия в деле может быть использовано другой стороной как сильнейшее оружие. Магистр права (LL.M, The University of Manchester), член коллегии адвокатов штата Нью-Йорк В.Э. Ванин рассматривает правовые основы такого отстранения, знание и понимание которых необходимо не только адвокатам, но и клиентам, дающим адвокатам поручения и инструкции по ведению дела.

Ключевые слова: Нью-Йорк, адвокат, суд, отстранение.

Disqualification of the lawyer from participation in case in the United States District Court for the Southern District of New York

Disqualification of the lawyer of the remedial opponent from participation in case can be used by other party as the strongest weapon. The Master of Laws (LL.M, The University of Manchester), a member of The New York State Bar Association V.E. Vanin (e-mail: [email protected]) considers legal bases of such disqualification, the competence and understanding of which is necessary not only for lawyers, but also for the clients, giving lawyers assignments and instructions on conducting case.

Key words: New York, lawyer, attorney, court, disqualification.

Суд Южного округа штата Нью-Йорк является широко известным благодаря целому ряду громких судебных разбирательств. Например , в ходе процесса между подконтрольными структуре "Альфа-групп" фирмами "Altimo" и "Storm" и норвежской "Telenor" по поводу акций украинского "Киевстара" судья наложил на подконтрольные "Альфа-групп" структуры штраф в размере 100 тыс. долл. в день за невыполнение предписаний суда. Можно вспомнить и несколько других известных дел, слушавшихся в этом суде:

• иск канадской компании "Norex" к корпорации "ТНК-ВР";
• иск ОАО "Сургутнефтегаз" о запрете Американской арбитражной ассоциации (ААА) рассматривать претензии Гарвардского университета, оспаривающего дивидендную политику нефтекомпании;
• иск ФКП "Союзплодоимпорт" (Россия) об отмене регистрации товарного знака "Stolichnaya" на территории США;
• иск фонда IPOC "International Growth Fund, Ltd". к руководителям "Альфа Групп" относительно их действий с активами сотовых операторских компаний;
• иск вдовы олигарха Бадри Патаркацишвили Инны Гудавадзе и его дочерей Лианы и Ии к двоюродному брату Патаркацишвили Джозефу Кею и его адвокату Эммануилу Зельцеру по поводу наследства Бадри Патаркацишвили (оценивается более чем в 1 млрд. долл.);
• иск миноритариев ОАО "Вымпел-Коммуникации" к компании, ее гендиректору Александру Изосимову и финансовому директору Елене Шматовой от имени пенсионного фонда ветеранов полиции и пожарной охраны Вестланда в связи с нарушением, по мнению истцов, американского законодательства, выразившемся в непредупреждении инвесторов о возможных налоговых претензиях к компании, а также в ряде ложных заявлений, которые привели к "искусственному раздуванию" рыночной стоимости ценных бумаг компании.

Складывается впечатление, что данный суд - довольно бойкое для россиян местечко.

При этом информация о правовой основе судебных разбирательств в данном суде в России практически отсутствует, достаточно перечислить ошибочные наименования, которые давались этому суду в России: Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка, Суд Южного округа Нью-Йорка, суд Южного округа Нью-Йорка (Манхэттен) и т.д.

Корректное наименование суда - Окружной суд США для Южного округа штата Нью-Йорк, the United States District Court for the Southern District of New York (далее - Суд), один из 94 окружных судов США, причем самый крупный и влиятельный.

В ходе судебных баталий сильным и острым оружием является отстранение адвоката процессуального оппонента от участия в деле. Рассмотрим правовые основы такого отстранения, знание и понимание которых необходимо не только адвокатам, но и клиентам, дающим адвокатам поручения и инструкции по ведению дела.

Широко известно, что в любом суде США адвокат может быть отстранен от участия в гражданском деле. Также и в Суде любой адвокат при определенных условиях может быть отстранен от участия в гражданском деле, причем "полномочия Суда по отстранению адвокатов от участия в деле, находящемся на рассмотрении Суда, долгое время признавались не подлежащими обсуждению" <1>. Поскольку сторона по делу имеет право свободно выбирать своего адвоката, то его отстранение в ходе судебного процесса очевидно и неизбежно приводит к дополнительным материальным затратам и потере времени той стороны, чей представитель был отстранен, а также к дополнительным судебным процессам, связанным уже с самим фактом такого отстранения. Поэтому Суд тщательно исследует ходатайства сторон об отстранении адвокатов и принимает соответствующие решения только в случаях, когда нарушения адвокатами норм профессионального поведения могут повлиять на результат судебного процесса или сам процесс может быть запятнан (may be tainted). При этом анализ судебной практики показывает, что Суд при вынесении решений исходит из приоритета сохранения общественного доверия, скрупулезности при отправлении правосудия и единства института адвокатуры (ключевое дело Papanicolaou v. Chase Manhattan Bank, N.A., 720 F. Supp. 1080) и из принципа "решения дела в пользу отстранения" <2>.

<1> "The power of federal courts to disqualify attorneys in litigation pending before them has long been assumed without discussion", ключевое дело Board of Education of the City of New York v. Evald Nyquist, 590 F.2d 1241.
<2> "Any doubt is to be resolved in favor of disqualification", дело Hull v. Celanese Corp. , 513 F.2d 568.

Ходатайство об отстранении

Ходатайство об отстранении адвоката подается в Суд в письменной форме и должно содержать как основания для ходатайства, так и меры судебной защиты по ходатайству. К ходатайству должно быть приложено юридическое заключение, содержащее аргументы в обоснование своей позиции, основанные, например, на показаниях свидетелей под присягой. В случае отсутствия юридического заключения ходатайство может быть отклонено, так же как и в случае наличия доказательств того, что ходатайство имеет своей единственной целью получение стороной, заявляющей ходатайство, тактического преимущества в судебном процессе и причинение вреда интересам процессуального оппонента (ключевое дело Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 98 F. Supp. 2d 449). Бремя доказывания необходимости отстранения адвоката от участия в деле возлагается на ходатайствующую сторону, а вопрос об отстранении решается по усмотрению суда.

Правила для нью-йоркских адвокатов

Правила, которыми руководствуются нью-йоркские адвокаты, в том числе во взаимоотношениях с клиентами, содержатся в Кодексе профессиональной ответственности Союза американских адвокатов, в Типовом кодексе, в Типовых правилах и в Нью-Йоркских правилах профессионального поведения (New York Rules of Professional Conduct, вступили в силу 1 апреля 2009 г., далее - Правила). Эти правила не являются обязательными для применения федеральными судами США, но Суд руководствуется ими при определении того, может ли дело быть запятнано участием адвоката или адвокатской фирмы, допускающими нарушения этических норм (дело A.V. By Versace, Inc. v. Gianni Versace, S.p.A., 160 F. Supp. 2d 657).

Только с участием адвоката

Важно иметь в виду наличие или отсутствие возможности подать иск или защитить свои интересы в Суде без участия адвоката . В соответствии с § 1654 разд. 28 Кодекса США, во всех судах Соединенных Штатов стороны могут подавать иски и представительствовать по делам непосредственно либо через представителей на основании регламента суда <3>, но на корпорации, партнерства и объединения это правило не распространяется. Например , в деле Dial-A-Mattress Franchise Corp. v. Page , 880 F.2d 675, Суд констатировал, что "в соответствии с правилами данного округа корпорации не могут представать перед судом без адвокатов" <4>. Причины такой позиции Суда изложены в деле Sanchez v. Marder :

<3> "In all courts of the United States the parties may plead and conduct their own cases personally or by counsel as, by the rules of such courts, respectively, are permitted to manage and conduct causes therein".
<4> "Under the rules of this circuit, a corporation may not appear pro se ".

• неадвокаты своим участием в процессе обременяют и затрудняют его;
• индивидуал не сможет защищать свои интересы так же эффективно, как адвокат с помощью коллегии адвокатов;
• неадвокат не обязан соблюдать правила поведения, обязательные для адвокатов;
• поскольку корпорация является искусственным образованием, она может действовать только через представителей, но эти представители должны быть приемлемыми для Суда.

Добровольный выход из процесса

Адвокат, вступив в дело, не имеет права выйти из процесса без решения Суда; и если адвокату, при наличии его желания отказаться от ведения дела, не удастся получить соответствующее решение Суда, то придется продолжить участие в деле. Решение Суда по ходатайству адвоката о самоотводе может быть положительным при наличии веских причин, к которым Суд относит следующие:

• неоплата услуг адвоката;
• отказ клиента общаться или сотрудничать с адвокатом (но не включая случаи отказа клиента принять рекомендации адвоката о внесудебном урегулировании);
• испорченные отношения с клиентом или враждебность с его стороны. Например , в ключевом деле Joseph Brenner Associates, Inc. v. Starmaker Entertainment, Inc. , 82 F.3d 55, Суд счел достаточным основанием для освобождения адвоката от необходимости продолжения участия в процессе наличие "утраты доверия, необходимого для поддержания рабочих отношений "адвокат - клиент" <5>;

• дело, с точки зрения адвоката, является настолько малопочтенным, что он не видит для себя возможным представлять аргументы в защиту по нему;
• смена места жительства адвоката;
• недостаточная для продолжения процесса компетентность адвоката;
• заявление клиента, не желающего быть представленным данным адвокатом. При этом адвокат, заявивший о выходе из процесса, имеет право во избежание возникновения этических проблем предъявить Суду свои аргументы "при закрытых дверях".

Перепоручение дела

В случае отстранения адвоката от участия в деле адвокатская фирма, как правило, стремится перепоручить ведение дела другому адвокату. Такое перепоручение возможно, но для него существуют ограничения, поскольку в соответствии с пунктом 1.10 Правил "никто из адвокатов адвокатской фирмы не имеет права представлять клиента, будучи осведомленным о том, что кто-либо из адвокатов данной адвокатской фирмы был отстранен от ведения дела вследствие: наличия конфликта интересов по отношению к другим своим клиентам; разглашения информации по делу <6>; получения даров от клиента, в том числе в виде завещания; подписания с клиентом договора об уменьшении ответственности адвоката; вступления с клиентом в сексуальные отношения, а также требования вступления в сексуальные отношения с третьими лицами в качестве условия продолжения оказания юридической помощи. При этом если адвокат из адвокатской фирмы, ведущей дела клиента, вступил с клиентом фирмы в сексуальную связь, но лично не участвовал в делах этого клиента, то к дисциплинарной ответственности он привлечен быть не может.

<6> Например , в деле Clark v. Bank of New York , 801 F.Supp. 1182, Суд постановил: "несмотря на то что доступ к конфиденциальной информации имели только некоторые адвокаты, подлежат отстранению от ведения дела все адвокаты фирмы" (access to confidential information by some attorneys was imputed to entire firm and... all firm members would be disqualified).

Отношения "адвокат - клиент"

Ходатайство об отстранении адвоката, безотносительно оснований такого ходатайства, может быть удовлетворено только при наличии отношений "адвокат - клиент". Например , в деле Kubin v. Miller , 801 F. Supp. 1101, Суд отказал истцу по делу в ходатайстве об отстранении адвоката ответчика, несмотря на утверждения истца о том, что данный адвокат был одновременно и его адвокатом по данному делу, придя к заключению, что простое обсуждение обстоятельств дела не образует отношений "адвокат-клиент", договор на оказание юридической помощи заключен не был, доказательства ожидания истца в части сохранения конфиденциальности общения с адвокатом представлены не были, как не были представлены и доказательства проведения адвокатом неформальной бесплатной юридической консультации. В ключевом деле Doris v. Chase Manhattan Bank Суд также отказал в ходатайстве, поскольку один адвокат общался с другим адвокатом, чье отстранение испрашивалось ходатайством, только как коллега, для получения общих рекомендаций <7>. Анализ практики Суда показывает, что адвокатам сторон необходимо соблюдать осторожность при общении с контрагентами. Например , в деле Kent v. First Inter-County Bank of New York , 1990 WL 204193, адвокатам истца после встречи с сотрудниками фирмы-ответчика удалось избежать отстранения от дела по ходатайству ответчика, утверждающего о возникновении в ходе встречи отношений "адвокат - клиент", только благодаря тому, что каждый из сотрудников ответчика на встрече был в сопровождении своего адвоката.

<7> "A colleague... to obtain strategic guidance".

Отстранение на основании статуса свидетеля

Основание для отстранения адвоката от гражданского дела может возникнуть в случае возможного получения адвокатом статуса свидетеля по делу, причем как в пользу клиента, так и против него. Например , в ключевом деле Yankelevitz v. Cornell University , 1996 WL 447749, Суд решил, что, "если адвокат должен быть допрошен в качестве свидетеля со стороны его клиента, он должен быть отстранен от ведения дела" <8>. При этом Суд оценивает степень необходимости привлечения адвоката в качестве свидетеля. Например , в ключевом деле Stratavest Ltd. v. Rogers , 903 F. Supp. 663, Суд решил, что могут быть и другие свидетели сделки, от которых можно получить достаточные доказательства <9>. В соответствии с пунктом 3.7 Правил адвокат не может осуществлять защиту по делу, если есть вероятность допроса его в качестве свидетеля по делу, за исключением случаев, когда:

<8> "If... a lawyer... ought to be called as a witness on behalf of his client, the lawyer shall withdraw as an advocate before the tribunal".
<9> "There may be other witnesses to the transactions who can provide sufficient evidence".

• свидетельские показания адвоката связаны с вопросом, не требующим дополнительных доказательств;
• свидетельские показания адвоката касаются только вопросов существа и стоимости юридической помощи по делу;
• отстранение адвоката от ведения дела создаст большие жизненные проблемы для клиента;
• свидетельские показания адвоката будут касаться формальных моментов и нет оснований полагать, что в противовес этим показаниям будут выдвинуты реальные доказательства;
• свидетельские показания адвоката узаконены (is authorized) судом.

Важно иметь в виду, что встречи адвоката с представителями контрагента без своего клиента также чреваты для адвоката отстранением от дела. Например , в ключевом деле Gandler v. Nazarov , 1994 WL 702004, Суд удовлетворил ходатайство ответчика по делу об отстранении от участия в деле адвоката истца на том основании, что адвокат провел переговоры с ответчиком без своих доверителей, и вследствие таких переговоров Суд лишился возможности получить показания об обстоятельствах этих переговоров без допроса адвоката в качестве свидетеля. А в деле Paretti v. Cavalier Label Co., Inc. , 722 F.Supp. 985, также ключевом, Суд отказал в отстранении адвоката от участия в деле, только убедившись, что в серии переговоров участвовали также и другие лица, способные дать показания; кроме того, не было представлено доказательств о том, что адвокат во время переговоров сказал или сделал что-либо важное относительно существа переговоров, а участие адвоката в составлении проектов документов в данном случае не может служить основанием для отстранения, поскольку документы были позднее исправлены, но уже без его участия, и не было представлено доказательств авторства адвоката в отношении всех или части документов.

Конфликт интересов

Адвокат не может осуществлять защиту в Суде при наличии конфликта интересов, в том числе в отношении бывших клиентов, а также если кто-либо из других адвокатов данной адвокатской фирмы может быть допрошен в качестве свидетеля по делу и эти показания могут нанести ущерб клиенту <10>. Например , в ключевом деле Lamborn v. Dittmer , 873 F.2d 522, Суд постановил отстранить адвоката истца от ведения дела на том основании, что факт составления соглашения адвокатом не соответствует показаниям его клиента об авторстве идеи, содержащейся в соглашении, и возможные показания адвоката в ходе допроса в качестве свидетеля могли послужить важным доказательством в пользу ответчика.

<10> Пункт 3.7 (в) Правил, в соответствии с которым: "A lawyer may not act as advocate before a tribunal in a matter if: (1) another lawyer in the lawyer"s firm is likely to be called as a witness on a significant issue other than on behalf of the client, and it is apparent that the testimony may be prejudicial to the client; or (2) the lawyer is precluded from doing so by Rule 1.7 (CONFLICT OF INTEREST: CURRENT CLIENTS) or Rule 1.9 (DUTIES TO FORMER CLIENTS) ".

Для отстранения адвоката по мотивам конфликта интересов при доказанности факта того, что противоположная сторона в прошлом являлась клиентом адвоката, требуется наличие реальной связи между содержанием предыдущего представительства с настоящим делом. Так, в ключевом деле U.S. Football League v. National Football League , 605 F.Supp. 1448, Суд удовлетворил ходатайство об отстранении адвоката ответчика от дела, поскольку этот адвокат прежде участвовал в юридическом сопровождении проектов истца, в том числе в разработке бизнес-плана истца по укреплению позиций на рынке, между тем в данном процессе адвокат представлял ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Доступ к конфиденциальной информации. "Китайская стена"

Для обоснования ходатайства об отстранении от участия в деле отдельного адвоката или всей адвокатской фирмы по мотивам прежнего участия в защите интересов заявителя, являвшегося ранее клиентом адвоката или адвокатской фирмы, заявитель должен доказать факт доступа к конфиденциальной и секретной информации во время действия договора с адвокатом, при этом конфиденциальная информация определяется как информация, составляющая адвокатскую тайну. Понятие секретной информации шире - это вся информация, полученная адвокатом, которую клиент хотел бы держать в секрете или разглашение которой может создать проблемы клиенту.

Если существование реальных отношений "адвокат - клиент" доказано, то это автоматически создаст опровержимую презумпцию получения адвокатом доступа к конфиденциальной информации, поскольку Суд считает несправедливым требование к заявителю ходатайства о раскрытии содержания конфиденциальной информации в целях сохранения в секрете этой информации путем отстранения от дела адвоката, имевшего доступ к этой информации. Данная презумпция может быть опровергнута предоставлением доказательств, свидетельствующих о гарантиях нераскрытия или неиспользования конфиденциальной информации, например доказательств наличия в адвокатской фирме "Китайской стены" ("Chinese wall"), предотвращающей контакт между адвокатами, ведущими дело, и теми адвокатами, кто ранее был поверенным процессуального оппонента по делу. При этом оценивается "непроницаемость" этой "Китайской стены". Так, в ключевом деле In re Del-Val Financial Corp. Securities Litigation , 158 F.R.D. 270, Суд нашел удовлетворительными представленные адвокатской фирмой доказательства наличия в офисе электронной системы (аналогичной системе в новом здании Арбитражного суда г. Москвы), изолирующей одних адвокатов от других, а также показания адвокатов под присягой для того, чтобы отказать в удовлетворении ходатайства об отстранении адвоката.

Клиенты с противоположными интересами

В соответствии с пунктом 1.7 Правил, адвокат не должен представлять клиента, если это вовлечет адвоката в представительство с противоположными интересами, а также если работа по делу затрагивает финансовые, деловые, имущественные и иные личные интересы адвоката. Например , в деле Cinema 5, Ltd. v. Cinerama, Inc. , 528 F.2d 1384, Суд постановил, что "работа адвоката по делу должна осуществляться только в интересах клиента и без риска воздействия на лояльность адвоката, что, в свою очередь, исключает возможность согласия адвоката на работу, которая может негативно повлиять на реализацию адвокатом своих прав и обязанностей по делу или может ослабить лояльность адвоката по отношению к клиенту" <11>. Также в деле J.P Morgan Chase Bank v. Liberty Mutual Insurance Co. , 189 F. Supp.2d 20, Суд отстранил адвокатскую фирму от участия в деле против дочерней компании ее клиента.

<11> "The professional judgment of a lawyer must be exercised solely for the benefit of his client, free of compromising influences and loyalties, and this precludes his acceptance of employment that will adversely affect his judgment or dilute his loyalty".

Исключения составляют случаи, когда все клиенты проинформированы о конфликте интересов, но тем не менее дали письменное согласие. В ключевом деле Softel, Inc. v. Dragon Medical and Scientific Communications Ltd. , 1995 WL 75490, Суд постановил, что "стороны осмысленно и свободно дали согласие на представительство, поэтому суд должен, при отсутствии неопровержимых данных об угрозе лояльности адвоката по отношению к клиенту, воздержаться от патерналистского посягательства на право выбора сторонами адвоката" <12>.

<12> "Parties have freely and intelligently given consent to the representation, the court should refrain from paternalistically infringing on a party"s right to a lawyer of its choice absent compelling factors indicating that the attorney"s loyalty to his client has been compromised".

Однако если Суд решит, что адвокат не сможет адекватно работать на обе стороны, то он отстранит адвоката от участия в деле, даже несмотря на согласие обоих клиентов, как это и произошло в деле Cooper v. American Red Cross in Greater New York , 1993 WL 190391.

Вопрос 164. Полномочия адвоката-представителя в гражданском процессе. Оформление полномочий.

Граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя (ст. 48 ГПК). Дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо представители. Полномочия органов, ведущих дела организаций, подтверждаются документами, удостоверяющими служебное положение их представителей, а при необходимости – учредительными документами. От имени ликвидируемой организации в суде выступает уполномоченный представитель ликвидационной комиссии.

Представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за исключением лиц, указанных ниже (ст. 49 ГПК). Судьи, следователи, прокуроры не могут быть представителями в суде, за исключением случаев участия их в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей (ст. 51 ГПК).

Виды представительства:

1) законное представительство – основываетсянепосредственно на прямом указании закона;

2) договорное представительство – возникаеттолько на основании соглашения сторон;

3) представительство на основании учредительных документов.

Суд назначает адвоката в качестве представителя при отсутствии представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях (ст. 50 ГПК).

Права, свободы и законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан защищают в суде их родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом (ст. 52 ГПК). По делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим, в качестве его представителя выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего.

Законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом. Законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя.

Оформление полномочий представителя .

Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом (ст. 53 ГПК).

Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом, управляющей организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.

Законные представители предъявляют суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде.

Представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом (ст. 54 ГПК).

Статья 61. Оформление и подтверждение полномочий представителя 1. Полномочия руководителей организаций, действующих от имени организаций в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами,

Статья 53. Оформление полномочий представителя 1. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.2. Доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в