Административное расследование роспотребнадзора. Некоторые особенности административного расследования при производстве по делам об административных правонарушениях в области градостроительной деятельности (Терюков Е.О.)

Как известно, применение закона о проверках напоминает холодную войну между контролирующими органами и бизнесом. Есть расхожее предубеждение, что именно бизнес занимается поиском лазеек в законе (вернее - законах), дабы использовать их в своих корыстных интересах. Убеждение это не безосновательное, однако можно привести множество примеров, когда поиском лазеек занимаются государственные органы.
К примеру, после принятия еще 134-ФЗ большинство государственных надзорных органов было поставлено в совершенно новые рамки, которые ограничивали не только существующий беспредел, но и совершенно добросовестный с точки зрения контролеров труд.

• Как ходить на проверки, не подвергая себя муторной процедуре получения/согласования распоряжения, а заодно не предупреждать нарушителя заранее о своем приходе? Очень просто, родилась концепция подмены проверки административным расследованием.
• Испитываешь проблемы с административным расследованием? Не хватает оснований для проведения проверки без согласования с прокуратурой? Натяни на себя смежное законодательство. Жилищные инспекции использовали не нормы жилищного права, а потребительское законодательство.
• Нет возможности скоординировать свою работу с федеральным центром? Госорганы воспользовались пробелом в законе по вопросу о проверках филиалов.

В судебной практике такой вопрос возник довольно давно. Как известно, в 294-ФЗ есть оговорка, что в случае, когда проверка проводится без непосредственнного взаимодейтсвия с хозяйствующим субъектом - Закон № 294-ФЗ не применяется. Формулировка была дана достаточно туманная и что подразумевал под ней законодатель - не известно. Поэтому ее и облюбовали многие контролирующие органы.

Как работает указаная оговорка на практике? Проиллюстрируем на примере дела № А40-53321/12-147-502, рассмотренного в апелляции 11 сентября 2012 г.

Автозаправка, принадлежащаяООО "ЛУКОЙЛ-Центрнефтепродукт", вовремя не вывезла мусор и грязный снег со своей территории, не расчитила наледь на принадлежащей ей территории. Специальный орган контроля за чистотой - Главное управление Государственного административно-технического надзора Московской области, как установил суд, проверки не проводил.

Контролирующий орган "заметил" нарушение. На процессуальном языке - непосредственно обнаружил. И на основании такого обнаружения был составлен протокол. (Иначе такие проверки еще называют рейдовыми. Практики по ним - море. И в большинстве случаев не в пользу бизнеса).

Однако есть в этом деле нестыковки, которые должны были это самое дело развалить. Не знаю, обращалось ли на это внимание заявиетлем и если да - налицо именно использование нормы закона как лазейки, администратвино упрощающей жизнь.

Итак, коротко поясним в какую сторону "не капнул" суд.

Как известно, для данного органа контроля существует только два процессуальных производства - в рамках закона о проверках или по КоАП РФ. Как обеспечивается доказательственное значение осмотров? По КоАП РФ - актом осмотра в присутствии понятых. Или как часто на практике делается - протоколом, подписанным должностным лицом в момент обнаружения нарушения. При этом по общему правилу протокол составляется в минимально допустимые сроки. Предел - 2 суток при наличии препятствий к составлению протокола.
Закон о проверках в данном случае слабже и предписывает отразить нарушение в акте. Акт составляется и сама проверка проходит в присутствии должностных лиц проверяемого. Никаких понятых не предусмотрено. Оно и понятно - если обнаружено в ходе проверки нарушение - возбуждается административное дело. Такое присутствие достигается предварительным уведомлением. Т.е. предусмотренной процедурой и прочими гарантиями прав проверяемого.

Что произошло на практике?

15.03 - составляется акт осмотра. Абсолютно непроцессуальный документ, который не предусмотрен ничем, т.е. никаким законом, поскольку и дело не возбуждалось и проверка не проводилась . Это первое существенное нарушение - действие не по процедуре.
21.03 (через шесть дней. Вспомним двухдневный срок по КоАП РФ) возбуждается дело. Это второе нарушение. Грубо нарушен срок составления протокола. Доказательство (акт без понятых) отклоняется как полученное с нарушением требований закона (вне рамок процедуры, установленной законом 294-ФЗ или КоАП РФ).
28.03 дело рассмтривается и выписывается штраф "в размере от пятидесяти тысяч до ста пятидесяти тысяч рублей".

Как должно было быть? Если пользоваться оговоркой о неприменении 294-ФЗ?

15.03 выявляется в ходе рейда нарушение. Составляется протокол (возбуждается дело) или составляется акт осмотра по КоАП РФ. Обязательно с привлечением понятых.
Далее - рассмтаривается дело и выносится постановление по делу.

Конечно, по справедливости, может и были нарушены требования к чистоте и порядку. Но как приянто в праве, справедливость всегда основывается на соблюдении процедуры. Иначе в следующий раз может пострадать не вполне виновный.

Здравствуйте, Илья! Порядок проверки регулируется нормами нижеприведенного закона:

Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»
Статья 10. Организация и проведение внеплановой проверки
1.Предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан... 2. Основанием для проведения внеплановой проверки является:
1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;
2)мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроляобращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах :
а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан…
б) причинение вреда жизни, здоровью граждан…
в) нарушение прав потребителей (в случае обращения в орган, осуществляющий федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, граждан, права которых нарушены, при условии, что заявитель обращался за защитой (восстановлением) своих нарушенных прав к юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю и такое обращение не было рассмотрено либо требования заявителя не были удовлетворены);
2.1) выявление при проведении мероприятий без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями при осуществлении видов государственного контроля (надзора), указанных в частях 1 и 2 статьи 8.1 настоящего Федерального закона, параметров деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя, соответствие которым или отклонение от которых согласно утвержденным органом государственного контроля (надзора) индикаторам риска является основанием для проведения внеплановой проверки, которое предусмотрено в положении о виде федерального государственного контроля (надзора);
3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.
3. Обращения и заявления, не позволяющие установить лицо, обратившееся в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля, а также обращения и заявления, не содержащие сведений о фактах, указанных в пункте 2 части 2 настоящей статьи, не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки.
…
16.О проведении внеплановой выездной проверки , за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2настоящей статьи,юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контролян е менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом, в том числе посредством электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью и направленного по адресу электронной почты юридического лица, индивидуального предпринимателя, если такой адрес содержится соответственно в едином государственном реестре юридических лиц, едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей либо ранее был представлен юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля.
17. В случае, если в результате деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя причинен или причиняется вред жизни, здоровью граждан предварительное уведомление юридических лиц, индивидуальных предпринимателей о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется. Статья 21. Права юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки

Руководитель, иное должностное лицо или уполномоченный представитель юридического лица, индивидуальный предприниматель, его уполномоченный представитель при проведении проверки имеют право:
1) непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;
2) получать от органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом;
2.1) знакомиться с документами и (или) информацией, полученными органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в рамках межведомственного информационного взаимодействия от иных государственных органов, органов местного самоуправления либо подведомственных государственным органам или органам местного самоуправления организаций, в распоряжении которых находятся эти документы и (или) информация;
2.2) представлять документы и (или) информацию, запрашиваемые в рамках межведомственного информационного взаимодействия, в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля по собственной инициативе;
3) знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;
4) обжаловать действия (бездействие) должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, повлекшие за собой нарушение прав юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки, в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) привлекать Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей либо уполномоченного по защите прав предпринимателей в субъекте Российской Федерации к участию в проверке.

Недействительность результатов проверки, проведенной с грубым нарушением требований ФЗ содержится в ст. 20 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Пожалуй, каждый из нас слышал о таком процессуальном документе, как . И все мы знаем, что именно с момента составления протокола начинается производство по делу об административном правонарушении.

Однако Кодексом Российской Федерации также в качестве одного из моментов обозначено проведение административного расследования , которое представляет собой особый этап производства, направленный на изучение данных, свидетельствующих о событии административного правонарушения, но еще недостаточных для составления протокола об административном правонарушении.

Порядку и срокам проведения административного расследования посвящена настоящая статья.

Понятие административного расследования в законодательстве не закреплено. Однако для понимания сущности АР следует руководствоваться Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», согласно которому административное расследование (далее также — АР) представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий уполномоченных на то должностных лиц, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление.

Необходимо понимать, что между АР, проводимым в рамках КоАП РФ, и / , проводимыми в соответствии с Федеральным законом от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее — Федеральный закон № 294-ФЗ)", имеются существенные отличия, хотя на первый взгляд они похожи.

Вместе с тем, отсутствие основания для проведения внеплановой проверки, предусмотренного Федеральным законом № 294-ФЗ, не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Должностное лицо органа надзора может принять решение о проведении административного расследования , которое принимается одновременно с решением о возбуждении дела об административном правонарушении. Особенности принятия такого решения и процедура АР будет подробно описана в следующих разделах настоящей статьи.

Согласно части 1 статьи 28.7 КоАП РФ АР проводится в случае выявления в областях законодательства, перечисленных в ч.1 статьи 28.7 КоАП РФ (в том числе законодательства об охране здоровья граждан; о противопожарной безопасности; о защите прав потребителей; о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах), и при необходимости :

• Проведения экспертизы;
  или
• Проведения иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат.

Решение о проведении АР принимается одновременно с решением о возбуждении дела об административном правонарушении (п. 4 ч. 4 ст. 28.1 и ч. 2 ст. 28.7 КоАП), которое оформляется соответствующим определением, отвечающим требованиям ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ.

Поводы к возбуждению дела об административном правонарушении указаны в статье 28.1 КоАП РФ и могут быть в частности :

• Непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;
• Поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;
• Сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 настоящего Кодекса);

Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается :

• Должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения;
• Прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Административное расследование по делу об административном правонарушении, возбужденному должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, проводится указанным должностным лицом, а по решению руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя — другим должностным лицом этого органа, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях .

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются :

• Дата и место составления определения,
• Должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение,
• Повод для возбуждения дела об административном правонарушении,
• Данные, указывающие на наличие события административного правонарушения,
• Статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

При вынесении данного процессуального документа физическому лицу или , в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности , о чем делается запись в определении.

Копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено.

Срок проведения АР установлен частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ и не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

КоАП РФ предусмотрена возможность продления срока проведения АР. Указанный выше срок проведения АР продлевается только в исключительных случаях по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело.

КоАП РФ предусмотрены различные варианты продления срока проведения АР, которые зависят от того, какое административное правонарушение (в какой сфере законодательства) совершено. В сфере здравоохранения продление срока проведения АР возможно на срок не более одного месяца и такое продление осуществляется на основании решения руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя.

Решение о продлении срока проведения АР принимается в виде определения, копия которого в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых проводится административное расследование.

Процедура проведения административного расследования КоАП РФ не регламентирована. Кодексом лишь указано то, что административное расследование проводится либо по месту совершения , либо по месту выявления административного правонарушения.

Представляется, что действия лица, проводящего АР, зависят от конкретного административного правонарушения и могут предусматривать осуществление следующих мероприятий :

• Получение , показаний потерпевшего и свидетелей (ст. 26.3 КоАП РФ), если получить данные объяснения или показания при составлении протокола невозможно;
• Назначение экспертизы (ст. 26.4 КоАП РФ);
• Отбор проб и образцов, необходимых для проведения экспертизы (ст. 26.5 КоАП РФ);
• Получение показаний специальных технических средств (ст. 26.8 КоАП РФ);
• Направление различных запросов и поручений (ст. 26.9 КоАП РФ);
• Истребование сведений (ст. 26.10 КоАП РФ);
• Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (в присутствии двух понятых!) (ст.27.8 КоАП РФ).

По окончании АР:

• Составляется протокол об административном правонарушении (что означает, что факт совершения административного правонарушения установлен, и производство по делу продолжается);
  либо
• Выносится .

Исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, установлен частью 1 ст. 24.5 КоАП , в соответствии с которой производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

Важно также помнить, что дела об административных правонарушениях, производство по которым осуществляется в форме административного расследования, рассматриваются судом.

Инвестиционная привлекательность Липецкой области неразрывно связана с активной позицией органов прокуратуры области по защите прав субъектов малого и среднего бизнеса.

Наиболее ярким примером защиты прав субъектов малого и среднего бизнеса явилось пресечение незаконных попыток проведения контролирующими органами внеплановых проверок субъектов предпринимательства под видом административного расследования.

К примеру, в феврале текущего года главный специалист - эксперт ТОУ Роспотребнадзора по Липецкой области в г.Ельце, Долгоруковском, Елецком, Измалковском районах при отсутствии данных, свидетельствующих о нарушении административного законодательства, возбудил в отношении генерального директора малого предприятия, ООО "Самеба", дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.34 КоАП РФ (нарушение правил организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках) и проведении административного расследования.

При этом на имя руководителя общества был направлен запрос о предоставлении документов о хозяйственной деятельности предприятия, не имеющих отношения к административному правонарушению.

Более того, на основании поручения ТОУ Роспотребнадзора филиалом ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Липецкой области" в г.Ельце в были произведены отборы проб продукции предприятия. Протокол отбора образцов был подписан должностным лицом, производящим административное расследование, несмотря на то, что участие в указанном мероприятии он не принимал.

Впоследствии производство по делу об административном правонарушении было прекращено без указания правового основания для принятого процессуального решения.

Таким образом, вопреки требований Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с нарушением установленной процедуры без распоряжения руководителя органа государственного контроля (надзора) и согласования с органами прокуратуры фактически была проведена внеплановая проверка деятельности коммерческой организации.

Решением мирового суда от 07.05.2013г. по результатам прокурорской проверки виновное должностное лицо привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.19.6.1. КоАП РФ(несоблюдение должностными лицами органов государственного контроля (надзора) требований законодательства о государственном контроле (надзоре) в виде штрафа в размере 5 тыс. руб.

Судебное решение стало прецедентом, позволяющим в случае повторного аналогичного правонарушения применить к виновному более жесткие санкции, в т.ч.дисквалификацию.

Одновременно с этим на основании представления, внесенного в адрес руководителя Управления Роспотребнадзора по Липецкой области в отношении должностного лица проведена служебная проверка, по результатам которой он наказан в дисциплинарном порядке.

Работа на данном направлении находится на постоянном контроле прокуратуры области.

Прокуратура Долгоруковского района

Морозова Наталья Александровна, судья Третьего арбитражного апелляционного суда, доцент кафедры конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.

Статья посвящена возможности использования в производстве по делам об административных правонарушениях доказательств, полученных с соблюдением процессуальных правил, отличных от установленных КоАП РФ.

Ключевые слова: доказательства, контроль, надзор, проверка, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, административная ответственность.

Use in proceedings on administrative cases evidences obtained as a result of inspections by the rules of the Federal law "On protection the rights of legal entities and individual entrepreneurs during the state control (supervision) and the municipal control"

This article is devoted to the (problem) possibility of use in the manufacture on Affairs about administrative offences of evidence obtained with the observance of the procedural rules different from those established by the Administrative code of the Russian Federation.

Key words: evidence, control, check of activity of, Administrative code of the Russian Federation, administrative responsibility.

Нередки случаи, когда органы исполнительной власти, проведя проверку в рамках осуществления функции по государственному контролю и надзору, затем используют данные, собранные в ходе такой проверки, как доказательства по делам об административных правонарушениях. Лица же, привлекаемые к административной ответственности с использованием в качестве доказательств данных, полученных в результате ранее проведенной проверки, настаивают на том, что такие доказательства недопустимы, поскольку, например, получены до возбуждения дела об административном правонарушении, либо получены без соблюдения норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). В разных судебных актах эти доводы сторон оцениваются по-разному - в некоторых случаях суды признают такие доказательства надлежащими, в некоторых - нет.

В рамках настоящей работы предлагается проанализировать высказываемые судами позиции и мотивы в пользу каждой из них, а также нормы законодательства для того, чтобы ответить на вопрос: возможно ли использование в производстве по делам об административных правонарушениях доказательств, полученных в результате проведения проверок на основании норм Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"?

Осуществляя производство по делам об административных правонарушениях, а также проводя проверки, органы действуют в пределах полномочий, предоставленных им для осуществления государственной функции по контролю и надзору. Содержание и соотношение понятий "контроль" и "надзор" является спорным в научной литературе, однако данный вопрос, при всей его значимости, не является предметом настоящего исследования, в настоящей статье названные термины будут использованы как синонимы.

Всякая деятельность органов исполнительной власти осуществляется в установленном законом порядке. Административное расследование (и в целом сбор доказательств в рамках дела об административном правонарушении) регулируется нормами КоАП РФ. Порядок осуществления контроля и надзора органами исполнительной власти, проведения ими проверок регулируется соответствующим регламентом осуществления государственной функции и в целом подчиняется правилам, установленным Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Правила, установленные КоАП РФ, и правила, установленные Законом N 294-ФЗ, существенно отличаются. Наиболее заметны различия:

• в регулировании порядка отбора проб и образцов - согласно ст. 26.5 КоАП РФ, при отборе проб и образцов обязательно составление протокола, предусмотренного ст. 27.10 КоАП РФ, в то время как Закон N 294-ФЗ и административные регламенты таких требований не содержат - достаточно составления акта лицом, проводящим проверку <1>;

• Закон 294-ФЗ в ч. 6 ст. 12 указывает дополнительные, по сравнению с КоАП РФ, требования к экспертам и экспертным организациям - в этом качестве могут быть привлечены те, кто не состоит в гражданско-правовых и трудовых отношениях с лицом, в отношении которого проводится проверка, и не являются аффилированными лицами проверяемого лица <2>;

• Порядок осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, регламентированный ст. 27.8 КоАП РФ, предполагает обязательное участие двух понятых. Закон 294-ФЗ и принятые в соответствии с ним подзаконные акты такого требования не содержат <3>.

Существуют и иные различия в регулировании порядка совершения различных процессуальных действий.

Безусловно, при существующем отличии процедуры получения возникает вопрос о возможности использования доказательств, полученных с соблюдением требований Закона N 294-ФЗ при производстве по делу об административном правонарушении и наоборот.

Часть 2 ст. 50 Конституции РФ закрепляет недопустимость использования в деятельности органов государственной власти доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 1 Закона N 294-ФЗ, его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются, в том числе при осуществлении прокурорского надзора (за исключением случаев проведения органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок по требованию прокурора), правосудия и проведении административного расследования.

Таким образом, можно сделать вывод, что требования КоАП РФ не являются обязательными для лица, проводящего проверку по правилам, предусмотренным Законом N 294-ФЗ, и не осуществляющего административное расследование. Данный вывод содержится в подзаконных актах <4>, а также подтвержден судебной практикой. Обратное утверждение также верно <5>, что нашло отражение в судебных актах <6>. Анализ судебной практики позволяет сделать дополнительный вывод - если проверка проводится в рамках специального законодательства (не КоАП РФ и не Закон N 294-ФЗ) либо на основании задания прокурора, то к порядку осуществления процессуальных действий требования КоАП РФ не должны применяться <7>.

<4> См., напр.: письмо Роспотребнадзора от 30 марта 2010 г. N 01/4556-0-32 "О применении норм КоАП при проведении административного расследования в связи со вступлением в силу Федерального закона N 380-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс".
<5> См.: п. 2.5, 10.6 Приказа Роспотребнадзора от 24.03.2010 N 103.
<6> Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. по делу N А65-5463/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2011 г. по делу N А65-5463/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
<7> Постановление ФАС Центрального округа от 7 ноября 2011 г. по делу N А68-10170/10 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Поволжского округа от 31 августа 2010 г. по делу N А57-4637/2010 - Определением ВАС РФ от 10 ноября 2010 г. N ВАС-14714/10 отказано в передаче дела N А57-4637/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления // СПС "КонсультантПлюс". Данный вывод представляется спорным.

При решении вопроса о возможности использования доказательств, полученных с соблюдением требований Закона N 294-ФЗ при производстве по делу об административном правонарушении, следует учитывать следующее. Результаты проверки отражаются в акте проверки, к которому прилагаются результаты исследований <8>.

<8> См., напр.: п. 58 и 60 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 9 и 49 Приказа Минфина РФ от 11 октября 2011 г. N 128н.

В ч. 1 ст. 20 Закона N 294-ФЗ указано, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Следовательно, в случае, если доказательства при проведении проверки были получены с нарушением норм Закона N 294-ФЗ, то такие доказательства не могут быть использованы и в рамках производства по делу об административном правонарушении. Указанный вывод также подтвержден судебной практикой <9>.

<9> Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2010 г. по делу N А28-6958/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. по делу N А75-9958/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Из сказанного следует и обратное: если доказательства при проведении проверки были получены в соответствии с требованиями Закона N 294-ФЗ, то такие доказательства являются надлежащими и могут быть использованы в рамках производства по делу об административном правонарушении <10> - поскольку ст. 26.2 КоАП РФ дан неисчерпывающий перечень доказательств <11>. Пункт 3 ст. 26.2 КоАП РФ прямо закрепляет, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля. Указанную норму следует понимать не как устанавливающую недопустимость в принципе использования таких доказательств, а как констатирующую невозможность их использования, если они получены в нарушение правил осуществления контроля (надзора).

<10>
<11> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 декабря 2011 г. N 8198/11 по делу N А73-12842/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. по делу N А82-6169/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2011 г. N 07АП-6906/11 по делу N А03-6901/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г. по делу N А81-5616/2010 - Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июня 2011 г. по делу N А81-5616/2010 данное Постановление оставлено без изменения // СПС "КонсультантПлюс". В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14 июня 2011 г. по делу N А81-5616/2010 сделан вывод: "Доказательства, полученные в рамках проверок, проводимых в соответствии с Законом N 294-ФЗ, являются иными доказательствами, которые могут быть использованы в рамках дела об административном правонарушении".

Проверки, проводимые на основании норм Закона N 294-ФЗ, могут быть плановые и внеплановые. Основания проведения и тех и других исчерпывающе описаны в самом законе (ч. 3 ст. 9, ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ). При отсутствии оснований проведение проверок не должно осуществляться. Однако отсутствие основания для проведения проверки, предусмотренного Федеральным законом N 294-ФЗ, не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. В таком случае, получив сведения о совершении административного правонарушения, но при отсутствии оснований для проведения внеплановой проверки, орган не вправе начать проверку, а должен совершать процессуальные действия в рамках КоАП РФ <12>.

<12> См.: письмо Роспотребнадзора от 30 марта 2010 г. N 01/4556-0-32 "О применении норм КоАП при проведении административного расследования в связи с вступлением в силу Федерального закона N 380-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс"; п. 4.5 и п. 5.5 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103. В судебной практике такая ситуация рассмотрена в Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2011 г. по делу N А65-5463/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

В подзаконных актах также содержится указание на то, что не может служить поводом для прекращения внеплановой проверки, основанием для которой послужила жалоба потребителя, факт устранения продавцом (изготовителем, исполнителем) последствий допущенного им нарушения прав потребителя (данный факт может быть учтен при назначении административного наказания как обстоятельство, смягчающее административную ответственность) <13> - представляется, что данное правило должно носить общий характер, независимо от его закрепления ведомственными актами.

В том случае, если орган, проводящий проверку, не вправе осуществлять производство по делу об административном правонарушении, такой орган должен сообщить компетентному органу о выявленных им нарушениях - представляется, что такая ситуация вполне соответствует п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ.

В том же случае, если орган, проводящий проверку, выявил признаки, указывающие на совершение административного правонарушения, и при этом он вправе осуществлять производство по таким делам, то у него имеется два варианта действий:

1. довести проверку до конца, после чего на основании результатов составить протокол об административных правонарушениях, перенеся в него выводы, зафиксированные в акте проверки <14>;

1. возбудить производство по делу об административном правонарушении и начать административное расследование <15>.

При выборе варианта следует принимать во внимание позицию, высказанную ВАС РФ <16>: оценивая доказательства, полученные в ходе проверки с соблюдением Закона N 294-ФЗ, как допустимые в деле о привлечении к административной ответственности, ВАС РФ указал также, что выявленное правонарушение являлось длящимся, для которого срок давности начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения - днем обнаружения правонарушения, по мнению ВАС РФ, являлась дата окончания проверки и оформления акта, содержащего вывод о несоответствии товара требованиям законодательства.

<16> Постановление Президиума ВАС РФ от 20 декабря 2011 г. N 8198/11 по делу N А73-12842/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Из анализа судебной практики следует вывод, что требования КоАП РФ становятся обязательными при получении доказательств только после возбуждения дела об административном правонарушении и начале административного расследования, до этого момента эти требования не обязательны <17>.

<17> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2011 г. N 15АП-9262/2011 по делу N А32-33606/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2010 г. по делу N А29-2713/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Следует указать на проблему, которая может возникнуть при одновременном ведении проверки в соответствии с Законом N 294-ФЗ и административного расследования.

В ст. 11 Закона N 294-ФЗ закреплена обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по запросу проверяющего органа представлять документы; нарушение данной обязанности расценивается как совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 19.4, ч. 1 ст. 19.5, ст. 19.7 КоАП РФ <18>. Однако КоАП РФ не закрепляет такой обязанности у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Более того, лицо, в отношении которого ставится вопрос о его возможном привлечении к административной ответственности, вправе не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), и на данное лицо распространяется презумпция невиновности и вытекающие из нее правила распределения бремени доказывания (ст. 1.5 КоАП РФ).

<18> В практике имеются случаи квалификации данного нарушения по каждой из указанных статей.

Следовательно, возможно предположить ситуацию, когда орган, проводя проверку и одновременно осуществляя административное расследование, может истребовать у лица документы, в представлении которых лицо не вправе отказать, но обязательность представления которых нарушает гарантии, данные ему как лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Также следует учитывать, что применение некоторых мер возможно только в рамках КоАП РФ либо, напротив, только по результатам проверки, проводимой в рамках Закона N 294-ФЗ.

Так, применение такого наказания, как административное приостановление деятельности, и соответствующей ему меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении - временного запрета деятельности возможно только в рамках производства по делу об административном правонарушении. Соответственно, если в ходе проверки орган выяснит, что деятельность проверяемого лица представляет непосредственную угрозу причинения вреда жизни, здоровью граждан, возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и т.д., лицо, проводящее проверку, должно принять меры по недопущению причинения вреда или прекращению его причинения вплоть до временного запрета деятельности проверяемого лица в порядке, предусмотренном КоАП РФ <19>.

<19> П. 72 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 86 Приказа Минприроды РФ от 26 июля 2010 г. N 282; п. 10.7 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103.

КоАП РФ в ст. 29.13 содержит указание на возможность применения такой меры, как представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, - его выдача возможна только в рамках производства по делу об административном правонарушении. Данная мера отлична от предписания об устранении нарушений законодательства <20>. Применение же восстановительной меры, направленной на устранение последствий нарушения, возможно в виде выдачи соответствующего предписания органом, проводившим проверку по Закону N 294-ФЗ <21>.

<20> См.: п. 20.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"; письмо Роспотребнадзора от 30 марта 2010 г. N 01/4556-0-32 "О применении норм КоАП при проведении административного расследования в связи с вступлением в силу Федерального закона N 380-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс"; кроме того, см., например: п. 71 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 10.4 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103; п. 67 Приказа Минфина РФ от 11 октября 2011 г. N 128н.
<21> См., напр.: п. 7, 9, 78, 110 Приказа Минприроды РФ от 26 июля 2010 г. N 282; п. 68 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 18 ноября 2011 г. N 1372н; п. 10.1 Приказа Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. N 103; п. 64 Приказа Минфина РФ от 11 октября 2011 г. N 128н.