Обязан ли заказчик устанавливать параметры эквивалентности. Товарный знак «или эквивалент»? Размещение проектно-сметной документации не в полном объеме

Путеводитель по контрактной системе:

Путеводитель по спорам в сфере закупок:

1. Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

(см. текст в предыдущей редакции)

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии;

(см. текст в предыдущей редакции)

4) документация о закупке должна содержать изображение поставляемого товара, позволяющее его идентифицировать и подготовить заявку, окончательное предложение, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара изображению товара, на поставку которого заключается контракт;

5) документация о закупке должна содержать информацию о месте, датах начала и окончания, порядке и графике осмотра участниками закупки образца или макета товара, на поставку которого заключается контракт, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара образцу или макету товара, на поставку которого заключается контракт;

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 , пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение , установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона;

(см. текст в предыдущей редакции)

7) поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

2. Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

4. Требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости. В случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар. В случае определения поставщика новых машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. Предоставление такой гарантии осуществляется вместе с данным товаром.

5. Особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

6. Особенности описания объектов закупок по государственному оборонному заказу могут устанавливаться Федеральным законом от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Как описать объект закупки

Минэкономразвития России

Заказчик подробно описывает товары, работы, услуги, когда составляет закупочную документацию, и кратко - когда готовит план-график, извещение и проект контракта. Когда описываете объект закупки, руководствуйтесь статьей 33 Закона № 44-ФЗ.

Чтобы описать объект закупки максимально подробно, включите в техзадание:

 функции и свойства товаров, работ, услуг;

 количество, периодичность, срок и место поставки;

 комплектацию;

 требования к обслуживанию товара;

 эксплуатационные характеристики;

 качество;

 требования к шефмонтажу;

 требования к обучению персонала;

 документацию и расходные материалы, которые поставщик передает вместе с товаром;

 остаточный срок годности, срок хранения;

 гарантийный срок товара, работы, услуги, гарантийное обслуживание.

Внимание: нельзя устанавливать требования к товарам, информации, работам, услугам, которые ограничивают конкуренцию (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Когда описываете объект закупки, не указывайте его товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, место происхождения товара, наименование производителя. Такое правило установлено в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик вправе указать товарный знак только со словами «или эквивалент». При этом установите параметры эквивалентности - максимальные и минимальные значения, а также какие показатели менять нельзя.

Участник предлагает эквивалентный товар? Проверьте заявку. Какие конкретные показатели товара указаны - отвечают ли значениям эквивалентности из документации (подп. «а» п. 1 ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Контрактный управляющий описал товар в техническом задании в виде таблицы.

Указать в документации производителя товара без слов «или эквивалент» разрешено в двух ситуациях.

Ситуация 1. Заказчик закупает запасные части, расходные материалы к машинам и оборудованию, которые уже использует.

Ситуация 2. Товары с другими товарными знаками невозможно совместить с продукцией, которую заказчик уже использует.

В перечисленных выше обстоятельствах перечислять функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики объекта закупки не обязательно. Это подтвердило Минэкономразвития России в письмах от 21 августа 2015 г. № Д28и-2516, от 17 марта 2015 г. № Д28и-730.

Допустим, предмет контракта - выполнение работ или оказание услуг. При этом в рамках такого контракта подрядчик или исполнитель поставит вам товары. Тогда вы вправе включить товарные знаки со словами «или эквивалент» в документацию о закупке. Исключения - ситуации 1 и 2 выше. Например, заказчик закупает строительные работы, и смета содержит товарные знаки стройматериалов. В проектно-сметной документации заказчик пропишет: «клей Henkel или эквивалент с характеристиками…».

Пример: заказчик закупал строительные работы

В проектно-сметной документации заказчик указал товарные знаки без слов «или эквивалент». ФАС России посчитала, что заказчик нарушил требование статьи 33 Закона № 44-ФЗ (решение от 13 мая 2014 г. по делу № К-759/14).

Внимание: нельзя включать в документацию о закупке требования к квалификации, опыту и деловой репутации участника закупки

Нельзя требовать от участника наличия производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов. Об этом сказано в части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Исключение - когда Закон № 44-ФЗ предусматривает такие требования. Например, если заказчик закупает товары, работы, услуги из постановления Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99.

Ситуация: заказчик закупает картриджи. Можно ли включить в описание объекта закупки товарный знак

ФАС России считает такой подход нарушением, а судьи - нет. Пример - постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2015 г. № 05АП-6479/2015. Заказчик закупал картриджи и указал в аукционной документации товарный знак без слов «или эквивалент». УФАС России признало такие действия нарушением. Доводы контролеров: заказчик не указал в документации, что приобретает расходные материалы к оборудованию, которым пользуется. Также заказчик не доказал, что гарантийный срок на технику, для которой закупает картриджи, не истек. Однако судья пояснил, что статья 33 Закона № 44-ФЗ не обязывает заказчика прописывать в документации такую информацию. Подобное дело рассмотрел и Верховный суд РФ. Судья посчитал, что заказчик правомерно указал производителя картриджей в документации, поскольку закупал расходные материалы к оборудованию, которым пользуется (определение от 25 мая 2015 г. № 306-КГ15-5401 по делу № А65-14066/2014).

Когда описываете объект закупки, используйте стандартные показатели из ГОСТов, СНиПов, технических регламентов. Если товары с характеристиками из стандартов вам не подходят, будьте готовы это обосновать. Также придется обосновать показатели, которых нет в ГОСТе (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 мая 2015 г. № Ф08-2757/2015).

В техническом задании вы вправе указать ГОСТ либо использовать характеристики и значения, которые установлены таким стандартом. Однако будьте внимательны, когда просто ссылаетесь на ГОСТ. Воспользуйтесь тремя советами.

Совет 1. Откройте ГОСТ и посмотрите, что там написано. Часто заказчики просто указывают наименование товара и ссылку на ГОСТ. Но из этой информации участнику трудно понять, какой товар закупает заказчик. Пример - постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. по делу № А38-6610/2014. Заказчик включил в аукционную документацию требование, что материалы для ремонта дорог должны отвечать определенным ГОСТам. Конкретных показателей в техническом задании не было. Контролеры посчитали это нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, и суд их поддержал. Материалы по госстандартам из документации разнообразны: они подразделяются на виды, классы, марки, классификации. Поэтому участники закупки не могли понять, какой именно товар поставить.

Совет 2 . Проверьте, не отменили ли ГОСТ. Иначе участник вправе обратиться с жалобой в контрольный орган. Пример - решение ФАС России от 30 марта 2015 г. по делу № К-253/15. Заказчик указал в аукционной документации госстандарт, который устарел. На момент закупки актуальный ГОСТ по данному товару не существовал. Следовательно, заказчик установил неисполнимое требование.

Совет 3. Если указываете в документации и ГОСТ, и показатели товара, следите, чтобы они соответствовали друг другу. Пример - постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2015 г. № 15АП-1562/2015. Заказчик закупал краску. В описании он указал ГОСТ и характеристики: «Эмаль ПФ-115 высшего или первого сорта. Цвет - черный». Однако, если открыть ГОСТ, который указан в документации, видно, что эта краска черного цвета может быть исключительно первого сорта.

Ситуация: как описать объект закупки, когда нет ГОСТов, технических регламентов, технических условий

Используйте показатели, требования, условные обозначения и терминологию, которые установил производитель.

Заказчик не обязан во всех случаях закупок руководствоваться ГОСТами, стандартами или техническими регламентами. Если нужно провести закупку объекта с определенными качественными характеристиками, то используйте характеристики и показатели, которые установил официальный производитель. Обоснуйте, почему не применяете ГОСТы, стандарты, технические регламенты.

Такой вывод следует из положений пункта 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и подтверждается в письме Минэкономразвития России от 3 августа 2016 г. № ОГ-Д28-9745.

Ситуация: нужно ли в контрактах до 100 000 руб. отражать ГОСТы

Не обязательно. Заказчик вправе в спецификации указать товар с товарным знаком и конкретными характеристиками. Также вправе указать и на соответствие ГОСТ. Показатели, которые предусмотрены стандартами и техническими регламентами, указывают в извещении и документации о закупке. Однако при закупке до 100 тыс. руб. с едпоставщиком извещение и документацию о закупке не разрабатывают. А значит, если хотите сослаться на ГОСТы, то их необходимо вписать в проект контракта (ч. 1 ст. 33, п. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).

Когда описываете характеристики объекта закупки, используйте максимальные и минимальные значения, а также данные, которые не могут меняться. Старайтесь не применять точные значения показателей. Например, если закупаете системный блок, правильнее указать в техническом задании «Объем жесткого диска - не менее 500 Гб» вместо «Объем жесткого диска - 500 Гб». Если ФАС России проверит вашу закупку, придется доказать, что вам нужны именно такие габариты и размеры. Такие правила установлены в пункте 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и разъяснены в письме Минэкономразвития России от 10 декабря 2014 г. № Д28и-2796.

Внимание: опишите объект закупки подробно

Данные об объекте закупки, которые вы не отразили в техническом задании, участник вправе не учитывать и не выполнять. Допустим, победитель предложил товар, работу, услугу, которые не устраивают вас, но отвечают техническому заданию. Отказаться заключать контракт с участником нельзя.

Совет: когда описываете характеристики объекта закупки, используйте исполненные контракты, каталоги, прайсы, рекламные буклеты, коммерческие предложения, информацию из Интернета. Это поможет отразить в техническом задании именно те характеристики, которые вам необходимы.

Ситуация: какой класс энергоэффективности прописать в техзадании: не ниже «А+» или не ниже «А», если заказчик закупает компьютерные мониторы

Установите требование: энергоэффективность не ниже класса «А».

Если закупаете продукцию из перечня категорий товаров, которые должны содержать информацию о классе их энергоэффективности в техдокументации, маркировке и на этикетке, то установите требование к классу энергоэффективности не ниже класса «A». Такое правило установлено в приказе Минэкономразвития России от 9 марта 2011 г. № 88 и действует с 1 января 2012 года.

Ситуация: вправе ли заказчик при закупке лекарств устанавливать в техническом задании требования к дозировке, показаниям и противопоказаниям к применению

Да, заказчик вправе в техническом задании устанавливать требования к дозировке, показаниям и противопоказаниям к применению, при условии что такие требования не ограничивают количество участников закупки. Вывод следует из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Позиция подтверждена решением Архангельского УФАС России от 17 марта 2017 г. № 45оз-17, решением Вологодского УФАС России от 4 октября 2016 г. № 5-2/220-16.

Ситуация: нужно ли при закупке принтера и кондиционера устанавливать требование к классу энергетической эффективности не ниже класса «А»

Да, нужно. Заказчик должен устанавливать требование к классу энергетической эффективности не ниже класса «A», если закупает товары, которые включены в приложение 1 к приказу Минпромторга России от 7 сентября 2010 г. № 769.

С 2012 года поставляемые для государственных и муниципальных нужд товары, в отношении которых утверждены классы энергетической эффективности, должны иметь класс энергетической эффективности не ниже класса «A». Минпромторг утвердил перечень категорий товаров, которые должны содержать информацию о классе их энергетической эффективности в технической документации, прилагаемой к этим товарам, маркировке и на этикетках. Кондиционеры и принтеры включены в указанный перечень (приказ Минэкономразвития России от 9 марта 2011 г. № 88, приложение 1 к приказу Минпромторга России от 7 сентября 2010 г. № 769).

В техзадании установите требование к упаковке. Например, пропишите: «Упаковка товара должна обеспечивать сохранность товара при его транспортировке и хранении». Тогда вероятность того, что товар испортят во время транспортировки, сократится.

В документации о закупке сообщите место поставки товара, выполнения работы, оказания услуги. При этом можно указать:

 конкретный адрес доставки;

 несколько мест поставки, куда возможно поставить объект закупки. Тогда участник в заявке должен указать конкретный адрес в рамках диапазона, который установил заказчик.

Это поможет участникам понять, куда нужно поставить товар. Кроме того, адрес доставки может отразиться на цене.

Укажите, что товар должен быть новым и свободным от прав третьих лиц. То есть никто не использовал и не ремонтировал товар ранее. Иначе вы рискуете получить товар, бывший в употреблении. Об этом сказано в пункте 7 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Когда описываете объект закупки, укажите информацию о гарантийном сроке и гарантийном обслуживании. Гарантийный срок установите в днях, месяцах и годах. Затем пропишите условия гарантийного обслуживания. Например, если закупаете кондиционеры, установите срок гарантии не менее двух лет. Поставщик обязан бесплатно осматривать и ремонтировать оборудование в течение трех дней с момента, когда заказчик выявил поломку.

Совет: всегда устанавливайте гарантию качества товара и гарантийный срок

Если продавец предоставляет гарантию качества, он отвечает за недостатки товара. Такое правило не работает, только если продавец докажет, что товар испортил покупатель или третьи лица. Например, заказчик неправильно использовал товар или нарушил правила хранения (ст. 476 ГК РФ).

Внимание: когда закупаете новые машины и оборудование, установите в документации о закупке, что участник обязан предоставить гарантию производителя или поставщика товара и указать срок действия такой гарантии. Участник предоставляет гарантию вместе с товаром.
Об этом сказано в части 4 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик вправе включить в описание объекта закупки спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии. Допустим, вы хотите, чтобы товар соответствовал образцу или макету. Тогда в техзадании установите место, где участники вправе осмотреть образец или макет. Также уточните дату, время, порядок и график осмотра.

Пример: об описании объекта закупки

Заказчик закупает бумагу для офисной техники.

Контрактный управляющий описал товар в техническом задании:

«3. Описание объекта закупки.

3.1. Предлагаемый к поставке товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, ремонте, в т. ч. который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства).

3.2. Место поставки товара: г. Москва, ул. Бердяева, д. 3.

3.3. Сроки поставки товара: единой партией в течение двух недель с момента заключения контракта.

3.4. Товар должен отвечать требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т. п.), лицензирования, если такие требования предъявляются действующим законодательством России или контрактом».

Ситуация: вправе ли заказчик указать в техническом задании цвет товара

Закон не запрещает прописать требование к цвету товара. Однако вы рискуете, что участник пожалуется в ФАС России.

Если цвет товара - принципиальная характеристика, контролеры примут вашу сторону. Пример - решение Новосибирского УФАС России от 12 мая 2015 г. по делу № 08-01-171. Заказчик в описании объекта закупки указал, что ему нужны хирургические нити синего цвета. Один из претендентов подал в контрольный орган жалобу. ФАС России признала жалобу необоснованной, а потребность учреждения - объективной. Синий цвет - наиболее контрастный по отношению к внутренним органам, тканям, крови и другим естественным цветам организма. Поэтому именно синие нити удобно использовать, когда врачи проводят операции.

Кроме того, в подобных ситуациях судьи также поддерживают заказчиков. Пример - постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 мая 2015 г. № Ф04-18610/2015. Исполнительный орган власти закупил кресла-коляски с цветом рамы «серебристый металлик». Судьи решили, что такие действия не ограничивают конкуренцию. Судья пояснил, что заказчик вправе самостоятельно определить параметры и характеристики товара, которые отвечают его потребностям.

Ситуация: заказчик описал объект закупки так, что под него подошел только один товар. Нарушил ли он требования Закона № 44-ФЗ

Описывая объект закупки, вы вправе указать характеристики, которые отвечают товару одного производителя, только если это не ограничивает конкуренцию. Такое мнение выразило Минэкономразвития России в письме от 31 августа 2015 г. № Д28и-2467.

Контролеры также не видят в этом нарушения, если предмет закупки - поставка товара, а не изготовление. Пример - решение Курганского УФАС России от 2 сентября 2015 г. по жалобе № 05-02/158-15. Участник был недоволен, что заказчик в аукционной документации описал характеристики конкретного прибора американского производства. Однако контролеры посчитали, что заказчик не ограничил конкуренцию. Ведь участвовать в закупке могло любое физическое или юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе компании, которые не производят товар, а просто его поставляют. Более того, контролеры установили, что один из участников в своей заявке предложил пульсоксиметр российского производства и заказчик допустил его к торгам.

Похожую жалобу рассмотрело и Иркутское УФАС России. Заказчик представил антимонопольной службе письмо от производителя товара, где говорилось, что у компании нет эксклюзивных дистрибьюторов, которые распространяют продукцию на территории России. Товар продают любым лицам. Комиссия сделала вывод, что заказчик не ограничил конкуренцию (решение Иркутского УФАС России от 4 сентября 2015 г. № 468).

Обратите внимание: в обеих ситуациях, которые рассмотрели контролеры УФАС России, заказчик объяснил, что конкретный товар необходим из-за специфики деятельности организации. А вот если, например, учреждение захочет закупить автомобили конкретной марки, под которую и составит техническое задание, его накажут. Так было с одним из заказчиков Воронежской области. Под описание объекта его закупки подходил только автомобиль товарного знака Volkswagen. А когда заказчик обосновывал НМЦК, он использовал только сведения о цене автомобиля Volkswagen Touareg (решение Воронежского УФАС России от 30 октября 2014 г. по делу № 501-з). Претензии у контролеров возникают не только тогда, когда объект закупки - автомобиль (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 мая 2015 г. № Ф05-5141/2015).

Ситуация: можно ли в техническом задании указывать наименование издательства и подписной индекс

Нет, нельзя. Подписной индекс изданию присваивает конкретный распространитель или издатель подписных каталогов, например Почта России или Роспечать. Если вы укажете в техническом задании наименование издательства и подписной индекс, то создадите преимущества конкретным участникам и ограничите конкуренцию другим (ч. 1 ст. 17 Закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ).

Ситуация: вправе ли заказчик в документации о закупке установить требование к товару - год выпуска не ранее 2016 года

Вправе, если закупка отвечает целям из статьи 13 Закона № 44-ФЗ. Вывод следует из части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Позицию подтверждает и Минэкономразвития России в письме от 10 августа 2015 года № Д28и-2287.

Ситуация: правомерно ли требование: исполнитель предоставляет контейнеры для сбора ТБО. Заказчик закупает услуги по вывозу и захоронению ТБО

Требование правомерно и не ограничивает конкуренцию. Если у заказчика нет контейнеров для сбора ТБО, то он вправе установить требование о том, что контейнеры предоставляет исполнитель. Учреждения по эксплуатации зданий, жилищные отделы предприятий и учреждений, коменданты и управляющие домами предоставляют сборники и инвентарь для сбора пищевых отходов, уличного и дворового смета. Об этом сказано в пункте 6.3 СанПиН 42-128-4690-88.

Ситуация: можно ли в описании объекта закупки включить требования к сроку поставки товара, выполнения работ, оказания услуг

Можно, запрета нет. Ведь заказчик самостоятельно устанавливает требования к объекту закупки. При этом описать объект закупки нужно объективно без требований к товарам, информации, работам, услугам, которые ограничивают количество участников закупки. Об этом сказано в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Да, параметры эквивалентности нужны, даже если имеется проект. Исключение составляют случаи несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

При размещении муниципального заказа путем открытого аукциона в электронной форме на укладку тротуарной плитки в аукционной документации (в ведомости объемов работ) указаны конкретное название коллекции плитки и требование о соответствии плитки конкретному ГОСТу. Название коллекции не сопровождается словами "или эквивалент".
Является ли это нарушением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ? Как заказчику определять параметры эквивалентности товара?

Ответ на этот вопрос знают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Надежда Верхова и Аркадий Серков.

Документация об открытом аукционе в электронной форме (далее - Аукцион) должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч.ч. 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). В соответствии с ч. 1 ст. 41.6, ч. 2 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме, в числе прочего, должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности при выполнении работ максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, значения которых не могут изменяться.
Таким образом, заказчик сам устанавливает требования к закупаемому товару, соответственно, он может предъявить и требования, предусмотренные ГОСТом, техническими условиями, техническим регламентом (см. решение УФАС по Тамбовской области от 29.03.2011 N 58-2-09/1010, решение УФАС по Новосибирской области от 02.09.2009 N 08-01-270, постановления ФАС Северо-Западного округа от 14.04.2011 N Ф07-1513/11, ФАС Центрального округа от 28.10.2010 N А08-766/2010-26). Неправомерным требование заказчика о соответствии закупаемого товара (работ, услуг) ГОСТу может быть признано только в том случае, если такой ГОСТ фактически не существует (решение комиссии УФАС по Челябинской области от 14.02.2011 N 54-ж/2011).
Согласно ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об Аукционе может содержать указание на товарные знаки. Однако при указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент". Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 данной статьи. В связи с этим отметим, что "эквивалент" - латинское слово, которое означает "равнозначный", "равноценный". Отсюда следует, что эквивалентность товара определяется его равноценностью для удовлетворения потребностей заказчика товара, указанного в документации об Аукционе, соответствием указанными там же показателям. Можно сказать, что фактически в указании ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ обороты "соответствие потребностям заказчика" и "эквивалентность" используются как синонимы: "для определения соответствия потребностям заказчика или (что то же самое) эквивалентности".
Иными словами, Закон N 94-ФЗ фактически запрещает заказчику по общему правилу размещать путем проведения Аукциона заказ на конкретный, обозначаемый конкретным товарным знаком товар. Заказчик может указать в документации об Аукционе лишь диапазон показателей или отклонения от приведенных твердых показателей. Конкретный товарный знак может быть указан только для обозначения примера товара, соответствующего показателям, указанным в документации об Аукционе, а значит, потребностям заказчика. Однако любой товар, характеристики которого лежат в определенном документацией об Аукционе диапазоне, признается эквивалентным, то есть равноценным тому, товарный знак которого указан в документации об Аукционе как пример.
Указание в документации об аукционе показателей, которым может соответствовать только один товар, товар, обозначаемый одним товарным знаком, может быть расценено как нарушение закона (смотрите, например, решение УФАС по Хабаровскому краю от 29.08.2011 N 164, постановление УФАС по Республике Татарстан от 27.07.2011 N А04-668/2011, решение Федеральной антимонопольной службы от 27.04.2012 N К-724/12; постановление Семнадцатого ААС от 30.08.2012 N 17АП-8066/12, тему 3 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, январь 2013), тема 1 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при размещении заказов на оказание услуг в сфере строительства (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2012)).
Исключения указаны в той же ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ: случаи необходимости обеспечения совместимости приобретаемых товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаи размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком (что, на наш взгляд, является частным случаем предыдущего).
Таким образом, в документации об Аукционе необходимо указать диапазон показателей или отклонения от приведенных твердых показателей и привести указание на товарный знак товара, соответствующего этим показателям, в качестве примера. При этом любой товар, характеристики которого определяются показателями, лежащими в указанном диапазоне, признается эквивалентным приведенному в качестве примера.
В любом случае требования к эквивалентности товара устанавливает именно заказчик исходя из своих потребностей (тема 3 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, май 2011 г.)).
В рассматриваемой ситуации в документации об Аукционе указано название "коллекции". Такого термина в отношении товаров законодательство не содержит. На практике под "коллекцией" понимают ряд объединенных конструктивными и (или) дизайнерскими решениями товаров (видов, моделей товаров), обозначаемых определенным товарным знаком. То есть наименование коллекции, по сути, является следующей ступенью конкретизации определения товара, после указания товарного знака. Поэтому велика вероятность, что контролирующие органы сочтут указание названия коллекции тротуарной плитки без сопровождения словами "или эквивалент" неправомерным (смотрите, например, тему 2 Обзора административной практики (практики применения КоАП РФ) в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, июнь 2011), решение ФАС России от 11.01.2013 N К-30/13).

В документации об электронном аукционе, заключаемом в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», планируется помимо характеристик товара указать марку автомобиля («Toyota Camry»).

Можно ли в документации об электронном аукционе при описании объекта закупки указать товарный знак или марку автомобиля, сопровождая словами «или эквивалент» (например, «автомобиль «Toyota Camry» или эквивалент»)?

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Эти требования должны применяться в неразрывной связи с требованиями ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которой документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки, в случае если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Обратим внимание, что по контексту нормы требование включения слов «или эквивалент» относится ко всем случаям указания товарного знака — идет ли речь о поставке товара или о применении товара при выполнении работ, оказании услуг.

Данные требования применяются и при подготовке документации об электронном аукционе (п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ).

При толковании положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ о включении в документацию указаний на товарные знаки и другие идентифицирующие товар результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации объектов интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ) возникает вопрос о том, к чему именно относится оговорка «если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки»: к самому указанию идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности или к возможности ограничения при таком указании количества участников. По всей видимости, некоторые затруднения в толковании нормы имеются и у регулирующих и контролирующих органов. Так, в ответе на вопрос 15 приложения к письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28И-1889 говорится, что «заказчик вправе при поставке товара указывать в описании объекта закупки товарный знак с обязательным включением слов «или эквивалент» только в том случае, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание объекта закупки. При этом обоснование отсутствия другого способа должно содержаться в документации». А в п. 3 письма ФАС России от 29.12.2014 № АК/54357/14 указывается, что эти положения устанавливают запрет на включение перечисленных в ней объектов интеллектуальной собственности исключительно в случае если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

На наш взгляд, из системного анализа законодательства следует, что правильнее вторая точка зрения.

В связи с этим отметим, что по общему правилу стороны договора могут согласовать покупку, например, автомобиля как какого-либо класса (категории), так и определенной марки и определенной модели (первое и (или) второе может являться товарным знаком, индивидуализирующим товар (п. 1 ст. 1477 ГК РФ), определенного цвета и определенного года выпуска и, наконец, конкретного автомобиля, индивидуально определенного номером шасси и (или) номером двигателя или государственным регистрационным номером. В том числе индивидуализировать товар путем указания товарных знаков «TOYOTA» и «CAMRY» или марки автомобиля — «Toyota Camry».

В отношении же контракта, заключаемого по итогам закупки по Закону № 44-ФЗ, установлены специальные правила, включая приведенные выше, из которых видно, что заказчик в документации о закупке не вправе указать конкретный товар и не вправе однозначно определить идентифицирующие товар характеристики и объекты интеллектуальной собственности. В то же время, например, заявка на участие в электронном аукционе, согласно п. 1, 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, может — и в первую очередь — содержать согласие участника закупки на поставку или применение при выполнении работ, оказании услуг товара, который описан в документации об аукционе указаниями на идентифицирующие его объекты интеллектуальной собственности, наименование страны происхождения товара. В ином случае заявка должна содержать идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности, наименование страны его происхождения и его характеристики. В случае несоответствия характеристик предлагаемого товара значениям, указанным в документации, заявка отклоняется (п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ). Сходные нормы можно увидеть и в разделах, касающихся иных способов закупки (п. 2 ч. 2 ст. 51 и ч. 3 ст. 53, п. 1 ч. 3 ст. 73 и ч. 7 ст. 78, ч. 10 ст. 83, п. 2 ч. 2 ст. 88 и ч. 4 ст. 89 Закона № 44-ФЗ).

Здесь прослеживается общий принцип, согласно которому заказчик обязан описать товар, подлежащий поставке, «широкими» родовыми показателями, а уточнение этих показателей, определение конкретного товара, подлежащего поставке, осуществляется участником закупки в заявке на участие в закупке. Соответственно, указания на идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности в любом случае могут приводиться в документации о закупке в качестве описания примера товара, удовлетворяющего требованиям заказчика. В случае если одновременно указано на возможность поставки эквивалента и приведен диапазон значений, определяющий возможность замены товара («значения эквивалентности», как указано в подп. «а» п. 1, подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ), это не является нарушением закона.

Соответственно, можно сделать вывод, что ограничение количества участников в силу самого факта указания товарного знака законодателем не предполагается. Представляется, что то же должно быть верно и в отношении других идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности.

Безусловно, указание идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности может ограничивать число участников закупки, если документация о закупке не допускает возможности поставки эквивалента или если значениям внутри формально установленного диапазона значений эквивалентности не может соответствовать никакой иной товар. Однако вопрос о таком фактически имеющем месте ограничении количества участников закупки, очевидно, может решиться только в зависимости от конкретных обстоятельств дела (то же мнение выражено в письме ФАС России от 31.10.2014 № АЦ/44495/14).

Так, суды и антимонопольные органы приходят к выводу о наличии ограничения количества участников закупки, предметом которой является приобретение автомобиля, если указанные в документации технические характеристики, в том числе в совокупности с товарным знаком (маркой автомобиля), приводят к невозможности поставщиком предложить товар с аналогичными характеристиками, но с товарным знаком (маркой) иным, чем указан в документации (см., например, решение ФАС от 21.01.2015 № П-28/15, решение УФАС по РТ от 05.06.2014 № 123-кз/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.09.2015 № Ф08-6639/15 по делу № А01-2121/2014).

Надежда Верхова, эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ и Артем Барсегян, рецензент службы правового консалтинга ГАРАНТ