Закон о понятых. Проблема производства осмотра без участия понятых

1. В случаях, предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181 — 184, частью пятой статьи 185, частью седьмой статьи 186, статьями 193 и 194 настоящего Кодекса, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение.

3. В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

4. Перед началом следственного действия следователь в соответствии с частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные статьей 60 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 170

1. Участие понятых обязательно при производстве следующих следственных действий: осмотр (ст. 177 УПК), осмотр трупа и эксгумация трупа (ст. 178), следственный эксперимент (ст. 181), обыск (ст. 182), выемка (ст. 183), осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185), осмотр и прослушивание фонограммы контроля и записи телефонных и иных переговоров (ч. 7 ст. 186), предъявление для опознания (ст. 193), проверка показаний на месте (ст. 194 УПК). Во всех остальных случаях присутствие понятых при производстве следственных действий определяется исходя из ходатайства сторон или собственной инициативы следователя на основании вынесенного им соответствующего постановления.

2. Так, при производстве освидетельствования коммент. статья не требует обязательного присутствия понятых. Однако в ситуации, когда подозреваемый освидетельствуется на предмет наличия на теле, например, следов красящего химического вещества («химловушка») и с этих мест берутся на ватный тампон смывы, то присутствие понятых в этом и аналогичных случаях целесообразно.

3. О том, кто может присутствовать в качестве понятых, об их правах и обязанностях, а также об ограничении на участие в качестве понятого см. коммент. к ст. 60.

4. В случаях, когда следственные действия производятся в труднодоступной местности (в горах, в таежной или заболоченной местности и т.д.) при отсутствии надлежащих средств сообщения (когда к месту его проведения возможно добраться только на вертолете, вездеходе или необходим длительный пеший переход) и если производство следственного действия связано с опасностью (например, в условиях проведения боевых операций, чрезвычайного положения и т.д.), дознаватель, следователь, прокурор вправе провести следственные действия, указанные в ч. 1 коммент. статьи, и без участия понятых. Об этом решении делается отметка в протоколе следственного действия. Вместе с тем представляется целесообразным вынести об этом решении отдельное мотивированное постановление.

5. Комментируемая статья содержит требование к минимальному количеству понятых, привлекаемых к участию в следственном действии, — не менее двух.

6. Перед началом следственного действия дознаватель, следователь, прокурор, судья должны удостовериться в их личности на основании документов (паспорт, права, удостоверение личности и т.д.). В протоколе следственного действия необходимо указать фамилию, имя, отчество и место жительства понятых, затем разъяснить им цель проводимого следственного действия, их права и обязанности, ответственность за разглашение данных предварительного следствия (см. коммент. к ст. 161), о чем сделать отметку в протоколе за подписями понятых.

7. Понятые обязаны удостоверить факт, ход и результаты действий, производившихся в их присутствии. Для реализации этого требования необходимо, чтобы все действия дознавателя, следователя, прокурора происходили при непосредственном визуальном наблюдении понятых. При обнаружении следов преступления, предметов и документов, имеющих отношение к находящемуся в производстве уголовному делу, следует обратить на это обстоятельство внимание понятых.

8. Понятые имеют право делать замечания по поводу произведенных действий, которые обязательно должны быть занесены в протокол соответствующего следственного действия.

Порядок возмещения расходов, понесенных в связи с участием понятого в уголовном судопроизводстве, регулируется Инструкцией о порядке и размерах возмещения расходов и выплат вознаграждения лицам в связи с их вызовами в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры или в суд (утв. Постановлением Совета Министров РСФСР от 14.07.1990 N 245) (в ред. от 04.03.2003) <*>).

———————————

<*> САПП РФ. 1993. N 10. Ст. 847; СЗ РФ. 2003. N 10. Ст. 905.

Статья 170. Участие понятых

Комментарий к статье 170

1. О понятии и процессуальном положении понятого см. ком. к ст. 60.
2. Участие понятых является важной гарантией удостоверения объективности получаемых доказательств. Поэтому понятые не участвуют в тех следственных действиях, которые основаны на субъективном методе расспроса (допрос, очная ставка, производство экспертизы). Понятые могут быть нужны в тех действиях, которые основаны на объективном методе наблюдения (например, осмотр, обыск, освидетельствование). Поэтому согласно ч. 2 ст. 170 УПК участие понятых целесообразно в освидетельствовании (ст. 179) и при получении образцов для сравнительного исследования (ст. 202). Кодекс признает обязательным присутствие понятых для удостоверения факта невозможности подписания протокола лицом, когда в следственном действии не участвуют его представители (ч. 3 ст. 167).
3. Часть 3 ком. статьи установила новое для отечественного законодательства исключение из правила об обязательности участия понятых. Любое следственное действие может проводиться без понятых по одному из двух оснований:
1) место производства следственного действия является труднодоступным и отсутствуют надлежащие средства сообщения. Практически труднодоступность означает невозможность доставить понятых на место производства следственного действия в силу объективных причин, в том числе отсутствия средств связи. Если следователь находится в труднодоступном высокогорном районе, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых (например, из числа случайно оказавшихся рядом альпинистов), то по смыслу комментируемой статьи это место не является труднодоступным, т.е. не дает права провести следственные действия без понятых;
2) производство следственного действия связано с конкретной опасностью для жизни и здоровья понятых. При этом опасность должна существовать уже до начала производства следственного действия, так как создание самим следователем опасности для здоровья прямо запрещено законом (ч. 4 ст. 164 УПК). Опасность должна быть не абстрактной (гололед на улице может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению дозы облучения, опасность взрыва при осмотре пиротехнического объекта). Наличие опасности исключает участие понятых даже при их добровольном желании и готовности на это (в отличие от первого основания).
Кроме наличия оснований для производства следственных действий без понятых необходимо соблюдение следующих условий:
а) неотложность ситуации, т.е. реальная угроза утраты следов, сокрытия разыскиваемых лиц и имущества при промедлении с производством следственных действий (о неотложной ситуации см. ком. к ст. ст. 157, 165). Например, ночью в отдаленном от жилого массива месте следователь не может обеспечить участие понятых при осмотре. Однако если ситуация позволяет провести его на следующий день (через неделю), то без понятых проводить осмотр нельзя. Например, обвиняемый назвал конкретное место в лесу, где он спрятал похищенное. Надо подготовиться к выезду для осмотра этого места, в том числе пригласить с собой понятых. Отсутствие неотложной ситуации может позволить сначала устранить опасность для жизни и здоровья понятых, а затем провести следственное действие;
б) применение дополнительных технических средств фиксации хода и результатов следственного действия (наряду с протоколом). Эти средства должны быть приспособлены для фиксации результатов наблюдения (видеозапись, кино-, фотосъемка). Данное условие может быть не выполнено при объективной невозможности применения технических средств (отсутствие технических средств в неотложной ситуации или неблагоприятные внешние условия: сильное электромагнитное излучение, проливной дождь и др.). В остальных случаях следователь должен заранее подготовить технические средства к фиксации следственного действия, проводимого без понятых. Поэтому отсутствие расходных материалов, аппаратуры не является уважительной причиной неприменения технических средств фиксации. Если следственное действие, указанное в ч. 1 ст. 170 УПК, проведено без понятых и без использования технических средств фиксации (когда объективно это было сделать вполне возможно), то его результаты должны быть признаны недопустимыми доказательствами (ч. 3 ст. 7).
4. Понятые приглашаются до начала производства следственного действия и присутствуют до его завершения составлением протокола. При этом главное, чтобы понятые воспринимали значимые для уголовного дела обстоятельства. Об этих обстоятельствах для решения вопроса о допустимости полученных доказательств понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей (ч. 8 ст. 234 УПК).

Следователь вправе по собственной инициативе или по ходатайству сторон для участия при производстве любого следственного действия пригласить понятых. Вместе с тем ч. 1 ст. 170 содержит перечень следственных действий, при производстве которых участие понятых является обязательным. К ним относятся: 1) осмотры (ст. 177 УПК); 2) эксгумация и осмотр трупа (ст. 178 УПК РФ); 3) следственный эксперимент (ст. 181 УПК); 4) обыск (ст. 182 УПК); 5) выемка (ст. 183 УПК); 6) осмотр, выемка и снятие копий с почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185 УПК); 7) осмотр и прослушивание фонограммы переговоров, за которыми осуществлялся контроль (ч. 7 ст. 186); 8) предъявление для опознания (ст. 193); 9) проверка показаний на месте (ст. 194 УПК). В соответствии с ч. 3 ст. 170 УПК РФ без участия понятых эти следственные действия могут производиться только в двух случаях: - в труднодоступной местности при отсутствии надлежащих средств сообщения; - если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. О производстве следственного действия без участия понятых при наличии одного из указанных выше обстоятельств в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, следователь делает в протоколе соответствующую запись. Понятые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. Понятых должно быть не менее двух. В ст. 60 УПК РФ дано определение понятия «понятой», а также установлен перечень лиц, которые безусловно не могут быть понятыми вообще или выполнять функцию понятого при производстве конкретного следственного действия. Понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. Понятыми не могут быть: 1) несовершеннолетние; 2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; Согласно п. 4 ст. 5 УПК РФ близкие родственники - это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. А согласно п. 37 этой же статьи родственники - это все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве. Представляется, что данные ограничения чрезмерно суровы: во многих малонаселенных пунктах, где большинство жителей состоят друг с другом в родстве, следователю трудно будет найти понятых. С другой стороны, если ограничения на участие в качестве понятых распространяются на всех, даже самых отдаленных родственников, тогда уж тем более следовало бы их распространить и на близких лиц. Близкие лица - иные, за исключением близких родственников и родственников, лица, состоящие в свойстве с потерпевшим, свидетелем, а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений (п. 3 ст. 5 УПК РФ); 3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Таким образом, из смысла закона следует, что в качестве понятых могут приглашаться вольнонаемные работники органов внутренних дел и даже иные лица, служащие в МВД или других спецслужбах, но не наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, дознания, следствия, например сотрудники визово-паспортной службы. Значительно в этом плане облегчится и работа следователя в следственных изоляторах: по новому УПК в производстве следственных действий в качестве понятых могут участвовать вольнонаемные работники, служащие специальных частей и т. д. Понятой также отнесен к участникам уголовного судопроизводства, а соответственно он также наделен правами и несет обязанности. Понятой вправе: 1) участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол; 2) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал; 3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие его права. Понятой не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования понятой несет ответственность в соответствии со ст. 310 Уголовного кодекса Российской Федерации. Перед началом следственного действия следователь в соответствии с ч. 5 ст. 164 УПК РФ разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность. После ознакомления с протоколом следственного действия понятой вправе делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении.

Еще по теме 9.1. Участие понятых:

15. Участие прокурора в процессе рассмотрения гражданского дела: основания участия, формы участия.
4. Соотношение понятий "участие" и "право участия", "членство" и "право членства"
§ 5. Понятие и виды сделок совершаемых с участием кредитных организаций
2. Понятие, содержание и порядок осуществления права на участие в распределении прибыли хозяйственного общества
21.лица участ-ие в деле и др.участ-ки процесса как субъекты гр.проц-х правоотн-ий.
7.1. Общая характеристика участия прокурора в гражданском судопроизводстве (цели и функции; формы и основания участия; субъекты прокурорских правомочий)
§ 2. участие адвоката при окончании предварительного расследования по делам, которые по ходатайству обвиняемого могут быть направлены для рассмотрения в суд с участием присяжных заседателей
§ 2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА ПРИ ОКОНЧАНИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ ПО ДЕЛАМ, КОТОРЫЕ ПО ХОДАТАЙСТВУ ОБВИНЯЕМОГО МОГУТ БЫТЬ НАПРАВЛЕНЫ ДЛЯ РАССМОТРЕНИЯ В СУД С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ

Уголовно-процессуальный кодекс РФ

Часть первая. общие положения

Раздел I. Основные положения

Раздел II. Участники уголовного судопроизводства

Раздел III. Доказательства и доказывание

Раздел IV. Меры процессуального принуждения

Раздел V. Ходатайства и жалобы

Раздел VI. Иные положения

Часть вторая. досудебное производство

Раздел VII. Возбуждение уголовного дела

Часть третья. судебное производство

Раздел IX. Производство в суде первой инстанции

Раздел X. Особый порядок судебного разбирательства

Раздел XI. Особенности производства у мирового судьи

Раздел XII. Особенности производства в суде с участием присяжных заседателей

Раздел XIII. Производство в суде второй инстанции

Раздел XIV. Исполнение приговора

Раздел XV. Пересмотр вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда

Часть четвертая. особый порядок уголовного судопроизводства

Раздел XVI. Особенности производства по отдельным категориям уголовных дел

Раздел XVII. Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц

Часть пятая. международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства

Раздел XVIII. Порядок взаимодействия судов, прокуроров, следователей и органов дознания с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями

Часть шестая. бланки процессуальных документов

Раздел XIX. Применение бланков процессуальных документов