Актуальные проблемы теории государства и права (шпаргалки по билетам). В свою очередь, с учетом юридической составляющей государства, в отечественной теории государства и права вырабатывается понятие государства, государственного аппарата, государственной

Исследуются проблемы предмета и методов теории государства и права, новые теоретические аспекты происхождения права и государства, проблемы государственной власти в условиях глобализации, признаки, типология, строение и функции современного государства. Рассматриваются сущность и парадигмы права, новые подходы к формам, правотворчеству и систематизации нормативно-правовых актов, а также вопросы теории правоотношений, реализации, толкования норм права и ответственности в демократическом обществе.
Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, всех интересующихся проблемами развития государства и права.

Теоретические подходы
к проблеме происхождения
государства и права
Происхождение государства и права - одно из сложнейших проблем современной юридической науки. На протяжении всего существования советской власти в России и в других советских республиках доминировала одна концепция «происхождения», которая была изложена в работе Ф. Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства». Сегодня, после ухода с мировой политической сцены СССР, а с ним и советской формы государства, ученые-юристы заговорили о самых разных теоретических подходах к проблеме происхождения государства и права: от субстанционального, генезисного и до так называемого факторного. При этом одни напрочь отрицают старое, не предлагая ничего взамен, другие настолько свыклись с марксистским подходом, что и не собираются от него отказываться. А кое-кто просто рассматривает существующие теории происхождения государства и права либо пути их формирования.

Оглавление
Предисловие
РАЗДЕЛ I. ПРОБЛЕМЫ ПРЕДМЕТА И МЕТОДОВ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ГЛАВА 1. Проблемы предмета и методологии теории государства и права
РАЗДЕЛ II. ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА
ГЛАВА 2. Теоретические подходы к проблеме происхождения государства и права
ГЛАВА 3. Проблемы соотношения государственной власти и государства
ГЛАВА 4. Проблема типологии государства
ГЛАВА 5. Проблемы формы государства
ГЛАВА 6. Проблема функций современного государства
ГЛАВА 7. Механизм государства в свете классового подхода
РАЗДЕЛ III. ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА
ГЛАВА 8. Проблемы соотношения и взаимосвязи права с иными видами социальных норм
ГЛАВА 9. Проблемы понятия и сущности права
ГЛАВА 10. Проблемы источников права
ГЛАВА 11. Системный анализ норм права
ГЛАВА 12. Проблемы правотворчества и систематизации нормативных правовых актов
ГЛАВА 13. Система права и система законодательства: понятие, структура и соотношение. Правовые системы и их типологии.
ГЛАВА 14. Проблемы теории правоотношения
ГЛАВА 15. Проблема разнообразия юридических фактов
как предпосылок правоотношений
ГЛАВА 16. Проблемы реализации нрава и толкования
нормативных правовых актов
ГЛАВА 17. Проблемы теории правового регулирования
ГЛАВА 18. Юридическая процедура: некоторые проблемы теории
ГЛАВА 19. Проблемы законности, правопорядка и общественного порядка
ГЛАВА 20. Проблемы формирования и реализации
правомерного поведения личности
ГЛАВА 21. Методологические проблемы правонарушения
и юридической ответственности
ГЛАВА 22. Правосознание и правовая культура. Проблема
индивидуального правосознания
РАЗДЕЛ IV. ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА
ГЛАВА 23. Проблемы теории правового государства и гражданского общества
ГЛАВА 24. Проблемы теории социального государства.
Права человека
РАЗДЕЛ V. ПОЛИТИЧЕСКАЯ СИСТЕМА, ГОСУДАРСТВО И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ПОЛИТИЧЕСКИХ ПАРТИЯХ
ГЛАВА 25. Понятие и характеристика политической системы
ГЛАВА 26. Государство и законодательство о политических партиях
Библиографический список

Бесплатно скачать электронную книгу в удобном формате, смотреть и читать:
- fileskachat.com, быстрое и бесплатное скачивание.

Скачать pdf
Ниже можно купить эту книгу по лучшей цене со скидкой с доставкой по всей России. Купить эту книгу


Скачать книгу Актуальные проблемы теории государства и права, учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция», Рассолов М.М., Малахов В.П., Иванов А.А., 2011 - pdf - Яндекс.Диск

(ст. 1), во всей этой книге, так или иначе, мы ведем речь и о правовом государстве. В то же время, учитывая то, что правовое государство у нас только формируется, видимо, необходимо специально вести речь о правовом государстве, и прежде всего в плане его понятия.

В государствоведческой и общественно-политической литературе можно встретить различные представления о правовом государстве. Конечно, проблемы, связанные с правовым государством, в большей мере освещены в зарубежной литературе, где в отличие от нас, исследования параметров правового государства ведутся уже давно. Сегодня и у нас проблемы правового государства становятся предметом заинтересованных исследований. Все это в первую очередь обусловливает необходимость всестороннего осмысления имеющихся подходов к освещению проблем, связанных с понятием правового государства.

Следует заметить, что до сих пор о правовом государстве нередко говорили и говорят в духе трактовки Канта. Известно, что государство И. Кант определял как множество людей, объединенных правовыми законами. И. Кант, как выдающийся философ своего времени, определяя понятие государства, также исходил из потребности своего времени. В своем определении государства И. Кант хотел заложить актуальнейшую для того времени мысль о первичности общества людей перед государством, что государство представляет собой не богоданное явление, а объединение самих людей. Объединение же людей происходит, по мысли И. Канта, правовыми законами, созданными самими людьми.

Отдавая должную дань И. Канту и восхищаясь его философской прозорливостью, однако, мы не всегда замечаем, что определение государства, данное И. Кантом, сегодня существенно отличается от определения государства, которое можно прочитать в любом, не политизированном, не идеологизированных учебнике по теории государства, используемом в юридических вузах США, Франции, Германии, России и т.д.

Думается, что эта проблема разрешается довольно просто: определение государства, сформулированное И. Кантом не отражает понятие государства, используемое в современном мире.

Несмотря на обилие определений правового государства, более или менее соответствующих современным представлениям государства, проблему понятия правового государства рано еще объявлять разрешенной. При внимательном рассмотрении имеющихся представлений о правовом государстве, выработанных в различных странах можно обнаружить довольно существенные различия.

Так, немецкие государство веды в понимании правового государства больше акцентируют внимание на социальную деятельность государства. Правовое государство, по их мнению, это, прежде всего социальное государство.

Понять этот акцент у немцев можно. После уроков фашистского государства, нацеленного главным образом на интересы нацистов, конечно, немцам хочется иметь государство, обеспечивающее здоровые интересы всего общества.

В постсоветской России правовое государство у российских государствоведов ассоциируется как государство, связанное с правом. Акцент на выпячивание связанности государства с правом для российских государствоведов также понятен. После тоталитарного государства, распространенного правового нигилизма в России основная проблема в государственно-правовой сфере, конечно же, видится в обеспечении верховенства закона, осуществлении государственной деятельности строго в рамках законов. Короче говоря, сегодня и в понимании идеи правового государства происходит качественный скачок. Этот скачок происходит на фоне крушения некогда широко распространенного в мире марксистско-ленинского представления государства, влияния на общественно-политическую мысль происходящих значительных межгосударственных, межнациональных конфликтов конца XX века. Для современного понимания потребностей устойчивого развития общественной жизни важно понять не только рукотворность государства, но и то: как, с помощью каких общественных рычагов реально можно формировать подлинно справедливое государство и обеспечивать успешное его функционирование. Думается, что эта проблема актуальна для всех стран. Вряд ли сегодня какое-либо реальное государство уже может «похвастаться» тем, что оно достигло всех параметров справедливого государства. Более того, у тех, кто все же ушел вперед в этом направлении (Германия, США, Англия, Франция) наблюдается какая-то успокоенность за судьбу своего государства, а у тех, кто находится на этапе теоретического осмысления параметров правового государства - неверие в возможность формирования справедливого государства.

Нам видится даже такое положение, когда ООН выработала бы общечеловеческую концепцию справедливого государства, меры стимулирования развития государств в этом направлении. Следовало бы всесторонне обобщить теорию и практику современного государственно-правового строительства в мире и обнародовать эти обобщения для всеобщего обозрения.

В то же время юридической науке необходимо выработать приемлемые для всех стран мира определения понятия «правовое государство», раскрыть те объективные подходы, которые неминуемо приведут к правильному представлению о правовом государстве.

Осмысливая подходы, связанные с понятием правового государства :

Во-первых, необходимо твердо отметить, что правовое государство - это не только идея, реализовать которую на практике вряд ли удастся. Правовое государство (как, впрочем, и любое другое общественное явление), в первую очередь, конечно же, представляет собой идею, причем идею об оптимальной организации государственной власти. Именно, как идея о наилучшей форме организации государственно-правовой власти, правовое государство привлекает внимание государств образующие народы. Сегодня в мире немало государств, которые считают себя правовыми, закрепляя ряд параметров правового государства в своих основных законах. Конечно, можно полемизировать относительно того, реализована ли в этих государствах идея правового государства с абсолютной точностью; но, и то, что они встали на этот путь и обязались жить принципами правового государства, заслуживает всяческого одобрения.

Как показывает опыт государств, вышедших к параметрам правового государства, правовое государство не насаждается, не внедряется по чьей-то воле, а являет собой естественно-демократическое развитие общества. При оптимальном демократическом развитии общества оно само, естественно, выходит на идеи и принципы правового государства. Главное, чтобы на пути подлинно-демократического развития общества не были искусственно, по чьей-то узко заинтересованной воле, внесены разветвления от этой генеральной линии. Активная, якобы созидательная деятельность кого бы то ни было, в каком бы то ни было направлении государственно-правового развития в большинстве случаев не согласовывается с естественно-демократической линией развития общества. Правовое государство, в отличие от многих других государств, формируется не силой, не в результате каких-то революций, а естественно-историческим путем, эволюционно, через осознание и осмысление его преимуществ по сравнению с другими, исторически уже известными типами государств;

Во-вторых, правовое государство, как понятие, не является копией какого-то конкретного государства. Оно как общечеловеческое понятие, в большей мере является критерием для оценки конкретных государств. В то же время, правовое государство - это результат всестороннего осмысления практики организации и деятельности многих реальных государств, особенно тех, которые уже встали на путь строительства правового государства. Поэтому представления о правовом государстве одновременно являются и общечеловеческими и конкретно государственными. Не зная об общечеловеческих представлениях, о правовом государстве, невозможно оценить и конкретное государство с точки зрения соответствия его параметрам правового государства. Следовательно, осмысливая проблемы формирования конкретно-реального правового государства всегда нужно иметь в виду общечеловеческое понятие правового государства, которое основывается на общечеловеческих ценностях и представлениях о правах человека, законности, правопорядке о легитимной власти и т.д.;

В-третьих, правовое государство это не только то государство, где есть право. Без права нет ни одного государства, право является важнейшим признаком государства вообще. Правовое государство - это такое государство, где государственная власть и право опираются на общечеловеческую идеологию. Что значит общечеловеческая идеология?

Анализируя содержание общественной жизни любого госу-дарствообразующего народа в историческом плане можно выделить (с различными вариациями) несколько организующих видов идеологии: социальная (социал-демократическая); национальная (национал-демократическая); либеральная (либерал-демократическая). Коммунистическая, для которой характерна социал-утопическая и социал-демократическая сущность, а также некоторые другие идеологии в общезначимом смысле присутствуют не во всех обществах. В правовом государстве имеют право на функционирование все виды идеологии. Однако само правовое государство в своей деятельности должно опираться на общечеловеческую идеологию, построенную на обобщениях позитивного из всех известных идеологий. Общечеловеческая идеология - это и не социальная, и не национальная, и даже не либеральная идеология.

Общечеловеческая идеология - это синтез позитивных, имеющих общечеловеческое признание идей. Если государство опирается хотя бы преимущественно только на одну идеологию (социальную, национальную и т.д.), то такое государство еще не правовое, а классовое или политическое. Вот почему трудно согласиться с утверждениями ряда советских авторов о том, что социализм порождает социалистическое правовое государство. Социалистического правового государства также как и буржуазного, феодального, рабовладельческого правовых государств быть не может. Социалистическое государство (впрочем, как и буржуазное, феодальное, рабовладельческое) - это классовое государство. Любое классовое государство опирается на классовые интересы, и быть правовым не может. В основе формирования и функционирования правового государства лежит общечеловеческая идеология, общечеловеческие ценности, которые конкретно не сводятся ни к социальной, ни к национальной, ни к иной групповой, адресной идеологии.

Различные эти идеологии в правовом обществе вполне могут существовать, вести политическое соперничество и т.д., но все это - в рамках легитимных правовых установлений. Только тогда можно говорить о правовом государстве;

В-четвертых, осмысливая параметры правового государства, необходимо сосредоточить внимание на сходстве и различия правового и политического государства. В историческом плане (когда все идет естественным путем) правовое государство как бы вырастает из политического государства.

В самом широком плане политика, так же, как и право присутствует при любом типе государства. Любое государство представляет собой, прежде всего организацию политической власти. Однако понятия «политическая власть» и «политическое государство» не одно и то же. Политическая власть в любом обществе, в том числе и в правовом формируется в результате определенной политической борьбы между различными партиями, объединяющими людей с различными интересами и убеждениями. Между тем в политическом государстве государственная власть не только формируется в результате политической борьбы, но и является, главным образом, инструментом реализации политических интересов победившей и ставшей правящей партии.

Здесь на первый план выдвигается не проблема организации деятельности государства соответственно условиям власти легитимного права, а в интересах правящей партии, которая стремится создать такую систему права, которая бы исходила и олицетворяла интересы этой партии. Межпартийная борьба за государственную власть ведется как в классовом, политическом, так и в правовом государстве. Однако суть партийных движений в классовом государстве направлена на обеспечение классовых интересов в политическом - интересов сторонников этой партии независимо от классовой принадлежности членов этой партии. В правовом же государстве суть партийных движений направляется на более оптимальное установление власти права в обществе.

Таким образом, когда мы говорим о классовом, политическом, правовом типах государства, то речь идет о сущностной стороне государств, то есть о том, кому то или иное государство служит, чьи интересы выдвигает на первый план. Если интересы определенного класса, то это классовое, если интересы, сформулированные в программе определенной партии, то это политическое государство. Если же государство опирается на общечеловеческие ценности, стремится решить всевозможные возникающие конфликты и противоречия исключительно из общечеловеческих представлений о праве и справедливости, то есть стремится создать бесстрастный, независимый суд для разрешения различных эксцессов в обществе, то это уже в определенном смысле правовое государство. Правовое государство отличается от политического государства именно тем, что политическую власть оно в первую очередь использует не для обеспечения каких-либо интересов, а для достижения в обществе власти права. Правовое государство подчиняет и свою деятельность власти права, законность в таком государстве устанавливается не в угоду каким бы то ни было групповым интересам, а ради торжества справедливости, прав и свобод человека;

В-пятых, чтобы яснее представить параметры правового государства, необходимо сравнить механизмы его деятельности с другими, вполне реальными, механизмами государственного руководства общественной жизни. Ведь реальные государства совершенно по-разному могут организовать общественную жизнь, управлять общественными процессами, применяя различные методы. Особенно это было видно на примере, так называемого, социалистического государства. История знает, когда общественная жизнь в нашей стране организовывалась фактической деятельностью органов государства, волевыми распоряжениями должностных лиц, партийных лидеров. При этом такая деятельность не опиралась на заранее определенные законы, а порой осуществлялась даже в условиях отсутствия законов. Так, например, действовали органы государства в эпоху так называемой диктатуры пролетариата, когда штыками, пулеметами отбирали хлеб, устанавливали порядок вступления в колхозы и т.д.

В определенных случаях государство формально принимает законы и другие правовые акты, но общественную жизнь все же организует без учета этих законов, рассматривая их только как ширму. Так было в период культа личности Сталина и в застойные времена.

И наконец, общественная жизнь может быть организована государством в строгом соответствии с заранее определенным в законах порядке. Такое положение является первым условием на пути к правовому государству. В таких условиях мы, к сожалению, в своей стране пока еще не жили, иногда лишь выражали желание жить, а теперь вроде бы серьезно собираемся жить.

Следовательно, первым условием правового государства является то, что здесь органы государства, должностные лица свои действия строго сверяют, связывают с требованиями заранее принятого закона.

Связанность государства, его органов, должностных лиц с законами - первое, но неполное условие правового государства. В правовом государстве самое, пожалуй, главное заключается в том, что само государство, как организация политической власти, должно быть сформировано обществом на подлинно демократической основе. Если государственная власть не подотчетна обществу, не формируется им, то она и создает или может создавать не всегда правовые законы. Только подлинно легитимная власть может породить подлинно легитимные законы, отвечающие требованиям правового государства. Ведь в истории было немало деятелей, которые любили козырять, что создали правовое государство.

Так, Бисмарк свое полицейское государство объявлял правовым. Правовым объявлялось даже государство Гитлера. Между тем известно, что государство Гитлера было, по существу, антинародным, оно подавляло силой инакомыслие, несоответствующее идеям нацистской партии. В правовом государстве важна не только деятельность органов государства, должностных лиц в соответствии с законами, но и демократичность самой государственной власти, цели деятельности государства, легитимность права и законов.

Таким образом, самое главное в правовом государстве - это демократичность, то есть подлинная народность государственной власти, и порядков, устанавливаемых ею через законы. Другими словами, в правовом государстве главное не столько в том, что государство, его органы и должностные лица действуют в рамках законов, а в том, что цели, преследуемые ими при этом, полностью соответствуют интересам государств образующего народа. Цели и границы полномочий государства приобретают важнейшее значение для оценки его на степень правового. Это означает на практике то, что в демократическом правовом государстве законом становится любая разумная деятельность людей, а в недемократическом - любая деятельность людей определяется законом и им создается своеобразная модель поведения людей.

Следовательно, сущность правового государства сводится к его подлинной демократичности, народности. Отсюда степень правового государство получает благодаря демократичности своего взаимопонимания с обществом, с его членами. Это главный, сущностный показатель правового государства. Поэтому мы не можем согласиться с широко встречающимися в литературе и в устных выступлениях утверждениями о том, что основным признаком правового государства является верховенство закона. Верховенство закона - это не сущностная характеристика правового государства, а внешняя, второстепенная. Главное ведь не в том, что есть законы и они обеспечиваются, а в том, какие они законы, чьи интересы они защищают.

Высказав в данном параграфе свои мысли, мы, кажется, подошли к тому, чтобы сформулировать хотя бы общее определение правового государства. Однако не хватает еще одного, но очень важного положения для полной и всесторонней характеристики правового государства. Это положение сводится к тому, что правовое государство, впрочем, как любое иное государство - это детище общества. Право тоже его продукт. Государство и право не могут быть выше самого уровня реального общества или его значительной части. Во всяком случае, параметры государства и права должны соответствовать насущным и несколько отдаленным потребностям общества. Поэтому, для того, чтобы государство было правовым, должно быть само общество правовым, сформированным так, чтобы принцип справедливости в нем явно преобладал над другими стремлениями.

Степень организации общественных отношений, уровень культуры общества должны быть достаточными, чтобы формировать правовое государство. Невозможность самого общества жить без цивилизованного легитимного права - важный критерий формирования правового государства. Поэтому к понятию правового государства необходимо подойти с точки зрения цивилизованности, зрелости самого общества.

Такие рассуждения как будто привели нас к заколдованному кругу. С одной стороны, уровень правового государства всецело зависит от уровня развития общества. В то же время и уровень развития общества в немалой степени зависит от деятельности государства. Каким бы заколдованным не показался этот круг, истина такова, что правовое государство и общество неразрывно взаимо связанны. Если мы хотим получить правовое государство, то мы должны сам совершенствоваться, дать возможность людям заниматься любой разумной деятельностью.

Уровень нашего видения организации общественной жизни, аккумулируясь в соответствующих органах государственной власти, обратно возвращается к нам в виде законов и других велений государственных структур. должно чувствовать себя хозяином и умело использовать государственную власть для организации общественной жизни. Если общество допускает отрыв государственной власти от себя и возвышения ее над собой, то в этом повинно само же гражданское общество. Иначе говоря, каково гражданское общество таково и государство, которое является его продуктом.

Вот теперь можно дать и общее определение правового государства. Правовое государство - это правовая (справедливая) организация государственной власти в высоко цивилизованном, культурном обществе, нацеленном на идеальное использование государственно-правовых институтов для организации общественной жизни в подлинно народных интересах.

Конечно, такое определение самое общее и, естественно, нуждается еще в дополнительном раскрытии ряда положений :

1. Правовое государство также как и любое другое государство, имеет те же, отмеченные уже нами, пять признаков. Но функционирует на основе иных принципов, иных жизненных условий. Главное из них - это то, что правовое государство является продуктом цивилизованного общества.

Говоря о человеческой цивилизации, следует различать техническую и социально-политическую цивилизацию. Техническая цивилизация предполагает развитие в области техники, технологии. Социально-политическая цивилизация - это главным образом достижения в области защиты прав, свобод человека, развитие духовной и политической сферы общества. Техническую цивилизацию, в принципе, можно достичь и сохраняя жесткость в области прав, свобод человека и , а также в духовной сфере в целом. Об этом свидетельствует опыт фашистской Германии, империалистической Японии, а также в определенной мере и опыт СССР. Поэтому, говоря о цивилизации и стремлении к ней, в первую очередь, следует иметь социально-политическую цивилизацию, поскольку только при ней интересы государства и человека в значительной степени совпадают. Социально-политическая цивилизация открывает возможность развития и технической цивилизации;

2. Правовое государство формируется и может формироваться лишь на базе опыта и обобщения государственно-правового наследия и действительности всего мирового сообщества. Сегодня мировая юридическая наука уже проникает в существо этих идей и взглядов, выявляет характерные для правового государства политико-правовые принципы;

3. Правовое государство отличается от неправовых государств не признаками (как уже отмечалось, признаки государства едины для любого типа государства), а своими принципами, то есть основными идеями, характерными чертами, определяющими сущность его деятельности. Среди них: верховенство в обществе легитимного закона; ; взаимопроникновение прав человека и гражданина; взаимоответственность государства и гражданина; справедливая и эффективная правозащитная деятельность и т.д.

Назад | |

§ 3. НЕКОТОРЫЕ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ СООТНОШЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Является ли отношение между государством и правом сущностным? Позволяет ли положительно ответить на этот вопрос очевидный факт их единства как с внешней стороны (единая социально-экономическая ос­нова, общность задач и целей, общий объект воздействия), так и с внут­ренней (невозможность функционирования друг без друга, взаимо­оформление, взаимоупорядочение, неспособность существовать в каче­стве системы вне взаимодействия друг с другом)? Если не понимать сущностные отношения в формально-логическом плане (как количест­венно преобладающие отношения), то позволяет. Непосредственно в данном сущностном отношении каждый раз резюмируется сложный процесс развития, проявления сущности, назначения взаимодействую­щих, сосуществующих явлений. Сущностное отношение определяет со­держание и характер всех других отношений, в которые соотносящиеся явления вступают вообще. Во взаимодействии государства и права, в любом его проявлении (правотворчество, законность, деятельность пра­воохранительных органов, реализация прав, свобод и обязанностей лич­ности и др.) их сущность раскрывается наиболее ярко. Как самостоя­тельные явления государство и право могут вступать и вступают в са­мые разнообразные отношения с другими явлениями социальной, духов­ной, материальной, политической сфер жизни общества и человека, но в высшей степени характерными для них являются их собственные свя­зи. Они во многом определяют движение государства и права, систему их связей. Отношение между государством и правом - это отношение не между идеями, понятиями государства и права, а категория связи, соответствующей реальному миру, и, таким образом, оно имеет онтоло­гический характер.

Анализ соотношения вещей имеет самые различные аспекты. Мож­но, например, попытаться установить, являются ли они друг для друга целью. Думается, право и государство не являются друг для друга це­лью. Государство возникает не для того, чтобы создавать правовые нор­мы, а право - чтобы регламентировать деятельность государственного аппарата. В праве государство находит для себя наиболее рациональную и эффективную форму осуществления своих функций, установления контактов с обществом, регулирования работы своего механизма. Для права же государство является непосредственно "производящим" право и обеспечивающим его реализацию органом. В юридической литературе справедливо не выделяют в самостоятельную функцию у государства его нормотворческую деятельность, а у права - его регулирование деятель­ности государственных органов.

Правоведы и философы иногда высказывают тезис, согласно которо­му право (законодательство) есть признак или свойство (атрибут) государства (государственной власти); право - существенная сторона, черта, принцип государственности; право (правовая организация) входит в по­литическую организацию общества. Если оставить в стороне проблемы государственности, государственной власти, политической организации (это, на наш взгляд, самостоятельные и отдельные научные проблемы), то понимание права как признака, свойства (атрибута) государства яв­ляется спорным.

Соотношение государства и права - это не соотношение вещи и ее признака, свойства, а соотношение двух самостоятельных, взаимодейст­вующих явлений, каждое из которых обладает присущими только ему признаками, свойствами. Вообще свойство характеризует предмет со стороны качества. Оно всегда относительно. Свойства, признаки не спо­собны существовать сами по себе. Нельзя противопоставить вещь как конкретное признаку, свойству как рядоположенному. Саму правотвор­ческую деятельность, а не ее результат можно понимать как свойство (атрибут) государства, без которого оно не может ни существовать, ни мыслиться. В обществе существует не одно явление - государство, ко­торое с помощью своего признака или свойства - права организует об­щественные отношения, а две взаимодействующие, сорегулируюшие в определенных сферах общественную жизнь системы.

Еще один аспект взаимодействия государства и права представляет, по крайней мере, теоретический интерес. Речь идет о так называемом примате государства над правом или права над государством. Вступить во взаимоотношение могут совместные, соизмеримые вещи, имеющие что-то тождественное, что объединяет их. Различные во всех отношени­ях вещи не могут вступить во взаимосвязь, которая, однако, возможна лишь при известном различии между вещами. Государство и право рт-вечают этим требованиям. Они имеют нечто общее, но в то же время являются различными социально-политическими факторами и в этом смысле неравны. Это различие не относится к типу различий между "деревом" и "Марсом", которые Гегель называл "неистинными" разли­чиями. Данное различие таково, что оно позволяет государству и праву взаимодействовать друг с другом. Мысль о ведущем положении госу­дарства в его отношениях с правом чаще всего подкрепляют аргумента­ми: государство творит правовые нормы; государство своей принуди­тельной силой обеспечивает исполнение права, стабильность правопо­рядка. Все это верно. Однако столь же очевидно и значительное воздей­ствие права на государство. Способность творить право не распределена равномерно по всему государственному аппарату: одни органы прини­мают только законы, другие - подзаконные нормативные акты. Право же воздействует на государственный механизм в целом. Оно закрепляет форму государства, структуру государственного аппарата, что, конечно, в буквальном смысле не связывает государство "по рукам и ногам", но
позволяет государственному механизму быть организованным, целеуст­ремленным и действовать с большей эффективностью. Право вносит меру в осуществление государственной власти и управления. Велика роль законности в реализации государством своих функций. Желание уложить деятельность государства в правовые рамки - это не прихоть, не стремление общества получить страховой полис на случай возмож­ного произвола со стороны государства. Это объективно необходимое условие, ведущее к организованности, упорядоченности, согласованно­сти действий общества, государства, человека во всех сферах, в том числе и в сфере политико-правовой.

В обществе не существует никакого, так сказать, нелегального пра­вотворчества, осуществляемого без ведома государства. Право не может находиться в "подвешенном" состоянии (в подобном случае это не пра­во), оно нуждается в обеспечении со стороны государства, которое в данном случае является не дополнительной, а первой, главной силой. Не существует наиболее или наименее защищенной отрасли права. Но, с другой стороны, право оформляет государство, упорядочивает его дея­тельность, без него государство в известном смысле бессильно и не мо­жет существовать. Право, приобретая самостоятельное бытие, фиксиру­ется в своей действительной природе по отношению к государству как нечто внешнее, но не отчужденное, мистифицированное. Имея в лице государства свой непосредственный источник, право, однако, не являет­ся его продолжением в иной форме. Отношения между ними при этом не костенеют, не погашаются, не стираются. Государство и право не становятся индифферентными друг другу. Нет между ними и какой-то конвенции или сепаратизма, что лишало бы объективного характера их взаимодействие.

Укладывая свою деятельность в большей ее части в нормы права, го­сударство не оказывается в абсолютно связанном положении, не лиша­ется возможности изменяться. При этом, однако, оно не может по сво­ему субъективному усмотрению "отложить" право в сторону, если не хочет быть разрушенным. Представляется, что правильнее будет гово­рить о взаимодействии государства и права как взаимодействии равных сторон. Вообще всякое резкое противопоставление соотносящихся мо­ментов, стремление определить абсолютно первичное и абсолютно вто­ричное всегда и познавательно и практически малоэффективно, если речь идет не о ситуативном подходе, а об оценке конкретных историче­ских обстоятельств. Стремление отдать предпочтение государству или праву в их соотношении вовсе не означает стихийный или сознательный выбор позиции этатизма, правового государства или господства права. Хотя такое вполне, естественно, возможно. Как представляется, здесь мы имеем дело с чисто визуальным способом доказывания, когда берет­ся лишь внешнее сцепление обстоятельств, которое с этой своей сторо­ны может произвести именно такое впечатление.

§ 4. КОНКРЕТНОЕ ПОНИМАНИЕ СООТНОШЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Здесь была предложена предельно общая и абстрактная схема (односторонняя, неполная) теоретической реконструкции проблемы. Если же необходимо получить конкретное, т.е. полное, развернутое, целостное научное представление по данной проблеме, то она (схема) с неизбежностью должна дополняться суммой знаний и понятий, напри­мер: об исторически реальных типах государства, права, общества (в частности, от так называемого азиатского способа производства, обще­ства с элементами кастовой структуры, традиционного общества, инду­стриального общества и др.); временных и содержательно-сущностных стадиях движения общества, государства, права (становление, развитие, кризис, деградация, переходный период, принципиальная смена истори­ческих моделей их существования и функционирования и т.д.); идеоло­гических и мировоззренческих ориентациях и ценностях общества, его социальных и политических структурах (религиозные системы, те или иные профили идеологических систем, набор политических институтов и принципов и т.д.).

В настоящее время очевидно усиление интеграционных процессов (континентального и межконтинентального масштаба) различного свой­ства - политического, институционального, экономического, финансо­вого, правового, военного и др. Без учета данного глобального характе­ра факта (ясно, что он может усиливаться или ослабляться, тормозиться или прекращаться) тоже нельзя составить конкретное теоретическое понимание проблемы соотношения государства и права. Во всяком слу­чае, значение прежде всего практического свойства таких вещей, как международные правовые стандарты (права человека, определенные класс нормативных актов, набор правовых установок в различных сфе­рах жизни общества и человека), своего рода международные государ­ственные стандарты (принцип разделения властей, набор демократиче­ских институтов, процедур и технологий), весьма велико для построе­ния и оценки соотношения исторически и социально-конкретного госу­дарства и права.

Последние упомянутые обстоятельства - интеграционные процессы, международные правовые и государственные стандарты, складывающие­ся и действующие явно или неявно уже достаточно долгое время, - за­ставляют учесть в рамках интересующей нас темы и роль преемствен­ности. При этом преемственность как некий практический и идеологи­ческий процесс воспроизводства тех или иных государственно-правовых институтов, процедур, технологий, форм, идей объективно свойственна как для внутреннего исторического движения общества, так и для меж­национальных, межгосударственных взаимосвязей. Теоретически опи­санная и "сконструированная" модель социалистического государства и права и их соотношения, рожденная в XIX в. в странах Западной Евро­пы, нашла, например, свое предметное воплощение уже в XX в. в Рос­сии, ряде стран Восточной Европы и Азии. Дальнейшие судьбы этих государственно-правовых систем, их влияние на современное государст­венно-правовое развитие в названных регионах, в том числе на соотно­шение государства и права нельзя понять без учета фактора преемст­венности. Заметим, что это имеет место не только в современных нам исторических условиях. Подобного рода факторы характерны и для прошлых времен. Многократно описано и показано влияние, например, политических идей Т. Гоббса (XVII в.) на государственно-правовые процессы стран Европы последующих десятилетий.

Отметим еще одно обстоятельство, необходимое для конкретного осмысления соотношения государства и права. Речь идет о характерной в определенной степени для современной историософии идеи столкно­вения цивилизации (по А. Тойнби, в основе истории лежит вызов). Можно по-разному относиться к этой идее, но отрицать данный факт и его влияние на взаимодействие государства и права нельзя. Реакция ми­ра на исторический вызов Запада (будь то в форме открытости, изоли­рованности, дозированного заимствования) в конечном итоге заканчива­ется модернизацией мира или, по мысли А. Тойнби, его вестернизацией. Еще раз заметим, что отношение к данной идее неоднозначно, но за­крывать глаза на такого рода практические исторические глобальные процессы (они, конечно, могут не состояться до конца) нельзя, если мы хотим составить адекватное представление о соотношении государства и права в конкретной стране.

Содержание, характер, тенденции, формы соотношения государства и права, конечно, могут определяться свойствами, особенностями, спе­цификой социальной, экономической, духовной структур общества, сменой исторического типа жизни общества, поиском альтернатив ис­торического развития (например, капитализм или социализм). Однако не только этим. Истоки данного соотношения могут содержаться в са­мой государственной власти, в системе государственных механизмов и правотворчества, в природе правовых образований. Как показывает раз­новременная и разнонациональная историческая практика, государство, государственная власть могут настолько дистанцироваться от общества, человека, что становятся замкнутой системой. Иначе говоря, возможна реальная ситуация, когда государство, если пользоваться словами Т. Гоббса, "имеет право на все". Достаточно привести такие примеры, как Россия времен Петра I, СССР времен Сталина, Германия времен Гитлера, Камбоджа времен Пол Пота. И речь здесь идет не об относи­тельной или гипертрофированной самостоятельности государства, а скорее всего, о распаде системных связей государства, общества, чело­века. В таких ситуациях соотношение государства и права, конечно же, настолько своеобразно, что оно не подпадает даже под самую удачную теоретическую схему вопроса. Иначе говоря, сложившаяся государст­венная, политическая мапшнерия настолько искусственна и чужда, что она вместе с правовыми установлениями органически не совпадает со своими социальными, человеческими, духовными основами.

Другой вариант. По оценке многих западных социологов, политоло­гов, психологов, историков, современное капиталистическое общество, раскрепостив человека, предоставив ему широкий набор свобод, сдела­ло его придатком экономических, политических, информационных тех­нологий, лишив тем самым человека возможности реализовать свой ду­ховный потенциал. Современное западное потребительское общество, потеснив нравственные начала и ценности на периферию, переживая духовный кризис, оказалось в тупике, в то время как государственно-правовые механизмы, соотношение государственных и правовых инсти­тутов достаточно отлажены и формально стабильны. Однако и в данном варианте анализ соотношения государства и права необходимо должен дополняться анализом реальных социально-экономических и духовно-нравственных процессов в таком обществе.

Теоретический анализ соотношения государства и права (на уровне абстрактной схемы или на уровне взаимодействия реальных государст­венно-правовых структур) должен учитывать и такое обстоятельство. Когда мы имеем дело с государством и правом, то имеем дело пусть с противоречивыми, сложными, но органическими, живыми, меняющими­ся системами, явлениями, созданными социально-духовным творчеством (противоречивым, длительным, порой запутанным и ошибочным) людей. А это означает, что здесь не может быть однажды и навсегда четко за­фиксированных измерений, показателей, формул, параметров соотно­шения государства и права. Социально-экономическая динамика, кото­рая нередко может сопровождаться и успехом, и кризисом, и дезоргани­зацией, и деградацией (вплоть до полного распада), самым решающим образом оказывает влияние на соотношение государства и права. В свою очередь, особенности государственно-правовых структур могут быть таковыми, что они могут привести к кризису и даже гибели соци­ально-экономической системы.

Применительно к соотношению государства и права невозможно вы­строить систему предельно четких показателей, показывающих всю сложность и переменчивость данного соотношения. Ни более или менее определенность демократических институтов, процедур, систем, ни за­конодательный процесс, ни наличие или отсутствие конституции, ни принцип разделения властей, ни количество и их соотношение по юри­дической силе нормативно-правовых актов и т.д. не могут служить дос­таточными аргументами в пользу той или иной оценки соотношения государства и права. Именно в силу данного обстоятельства здесь нельзя определить максимальный или минимальный набор показателей. Еще сложнее в таких случаях осуществлять тот или иной прогноз.

И еще один момент. Широко обсуждаемые в отечественной юриди­ческой литературе идеи правового государства не могут исчерпать про­блему соотношения государства и права ни как теоретическая попытка описать реальное положение вещей, ни как стремление сформулировать цели и перспективы государственно-правового развития Российской Федерации. Набор признаков или черт (он различен и в научных иссле­дованиях, и в учебной литературе) правового государства нередко со­ставляется в зависимости от степени демократизма или практической значимости научных усилий автора. И верховенство закона, и закон­ность, и взаимная ответственность государства и личности, права и сво­боды человека и др., как чаще всего упоминаемые в литературе призна­ки правового государства дополненные условием построения "граж­данского общества", взятые вместе, напоминают некую программу по­литико-юридического и социального свойства, которую необходимо реализовать обществу, чтобы стать совершеннее. Иными словами, здесь мы имеем дело с определенными идеологического профиля пожелания­ми, нежели с теоретико-критическим осмыслением проблемы, которая, на наш взгляд, на разных стадиях развития общества, его противоречи­вого (а это не болезненное, не патологическое состояние) историческо­го движения может и пониматься и решаться нестандартно.

Глава IV. К ВОПРОСУ О ПРОИСХОЖДЕНИИ ПРАВА

§ 1. РЕГУЛЯТИВНАЯ СИСТЕМА ПЕРВОБЫТНОГО ОБЩЕСТВА: МОНОНОРМА ИЛИ АРХАИЧЕСКОЕ ПРАВО?

В большинстве отечественных учебников по теории государства и права проблема происхождения права рассматривается в главе, посвя­щенной проблеме происхождения государства. Сам этот факт позволяет судить о том, что в понимании авторов этих работ право и государство неразрывны в своем генезисе.

Речь идет о том, что "право в силу тех же причин, что и государст­во, появляется в мире и под воздействием тех же экономических, соци­альных и политических процессов изменяется"1; "условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государст­во"2; "право обеспечивается специально созданным аппаратом принуж­дения, организационной и экономической мощью всего государства"3. А.Б. Венгеров, один из немногих авторов, рассматривающий предметно проблему происхождения права, также не ушел от констатации связи права и государства: "существует органическая связь права и государст-ва"4.

Представляется, что такого рода теоретическая позиция базируется прежде всего на осмыслении феномена взаимосвязи государства и права применительно к современной действительности многих стран мира. То, что мы наблюдаем сейчас, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства. Еще одной причиной является следование марксистской доктрине, согласно которой появление госу­дарства и права обусловлено дифференциацией общества на классы при переходе человеческих обществ от присваивающей экономики к эконо­мике производящей. Тем самым раскол общества на классы выступает общей причиной возникновения права и государства. Такой подход де­лает бессмысленным обсуждение первичности происхождения права по сравнению с государством. Следует указать и на влияние школы юриди­ческого позитивизма, зародившейся в первой трети XIX в., согласно положениям которой право является продуктом государства.

Таким образом, сторонники данного подхода считают, что право возникает лишь в обществах с производящей экономикой, где наблюда­ются деление на классы и государственная организация. Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь об обы­чаях или социальных нормах родового общества или о мононормах пер­вобытного общества. Понятие мононормы разрабатывалось историками первобытного общества и от них перекочевало в отечественную теорию государства и права. Под мононормой (от греч. тонок - один и лат. погта - правило) понимали синкретизм социальных норм, т.е. нерас­члененное единство религиозных, моральных, правовых и т.п. норм1. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, неправомерным является ис­пользование понятия обычного права применительно к первобытным обществам, а допустимо лишь использование понятия мононормы. Они считают: "Иногда обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или, еще шире и неопределеннее, социальные нормы в первобытном обществе вообще. Но это неточно, так как права в стро­гом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государст­ва". Идею мононормы можно обнаружить и у отечественных доре­волюционных правоведов. Приведем в качестве подтверждения этого положения слова Н.М. Коркунова, который писал: "Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воеди­но". Г.Ф. Шершеневич придерживался той же точки зрения: "Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступе­нях эти правила представляют однородную недифференцированную массу".

Итак, что является наиболее адекватной характеристикой регулятив­ной системы первобытных обществ: мононормы или обычное право? Представляется, что вполне допустимо использовать понятие обычного права. Причем обычное право не рассматривается как санкционирован­ные государственной властью мононормы или обычаи, о чем пишут В.П. Алексеев и А.И. Першиц. Под обычным правом можно предло­жить понимать самостоятельный исторический тип права наряду с та­кими выделяемыми в последнее время типами права, как сословное право, формальное право, социальное право6. Синонимом термина "обычное право" может служить термин "архаическое право", чем под­черкивается его отличие от современного права. Аналогом архаического права можно назвать примитивное право, но это название несет в себе отрицательный оценочный смысл и не является нейтральным научным понятием. В специальной этнологической литературе используется так­же понятие "традиционное право".

Исходным постулатом может служить следующий тезис: где общест­во, там и право. Тем самым исключается детерминирующее значение государства в процессе зарождения права. Причем о феномене права уместно говорить начиная с самых ранних стадий развития человеческо­го общества.

Такой подход к пониманию проблемы происхождения права исполь­зуется в западной литературе. Так, французские авторы Р. Пэнто и М. Гравитц признают: "Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кла­нах и племенах процесс разработки норм приобретал мистический ха­рактер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил" . Другой автор, шведский исследователь Э. Аннерс, в своей книге "История европейского права" использует понятие "примирительное право родового строя" , распространяя тем самым феномен права на родовой строй общества.

Что же такое архаическое право и как его реконструировать, ведь многие человеческие общества давно прошли эту стадию развития? Э. Аннерс предлагает обратиться к анализу законов северогерманских народов времен средневековья, в которых содержатся институты родо­вого права, т.е. к анализу древних исторических памятников права. Другой способ, предлагаемый этим автором, заключается в исследова­нии правовой культуры современных обществ, находящихся в социаль­ном времени родового строя, - именно этот подход менее всего пред­ставлен в отечественной правовой литературе. Это сфера интереса не­скольких социологических дисциплин - юридической антропологии и юридической этнологии. Какие же признаки архаического права выде­ляют юридические этнолога и антропологи?

§ 2. АРХАИЧЕСКОЕ ПРАВО С ПОЗИЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЭТНОЛОГИИ И ЮРИДИЧЕСКОЙ АНТРОПОЛОГИИ

Юридическая этнология изучает архаическое право - такую стадию развития права, которую многие современные общества уже прошли. Однако этим не исчерпывается интерес юристов-этнологов. По признанию известного французского исследователя Ж. Карбонье, предметом изучения также "может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на на­шей планете"1. Изучение этого "живого прошлого" имеет большое зна­чение для юристов-этнологов, так как исследование архаического права проводится с использованием современных социологических методов, таких, как включенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значе­ние этнологи придают такому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальный авторитет. Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: "В традиционной культуре, не опирающей­ся на письменные предписания, познание прав и обязанностей возможно лишь с помощью расспросов, подкрепленных непосредственным наблю­дением"2. Все это увеличивает наши шансы на лучшее понимание про­исхождения права.

Какие же характеристики архаического права выделяются в юриди­ческой этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндустри-альным обществам, с рядом оговорок указывают на его устную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письменным па­мятникам права, например законам Хаммурапи); связывают существо­вание этого права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что "свойственные дологической мен-тальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил дей­ствие, и на его родителей и соседей"3. Об анимистических представле­ниях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе "Чистое учение о праве" Г. Кельзен. Приведем цитату из его работы: "В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо дру­гого предмета, которым - как считалось, неумышленно - был убит че­ловек. И даже в средние века еще можно было подать в суд на живот­ное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничто­жившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей -точно так же, как человека"4. Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: "В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уваже

ние предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над жи­выми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негатив­ную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное -поведение людей и поведение природы - все связано в этом мире".

В этой связи большое значение для уяснения архаического правосоз­нания имеют исследования в области социальной и индивидуальной правовой психологии. В качестве одного из ярких и самобытных иссле­дователей в этой области можно назвать Л.И. Петражицкого (1867-1931).

Специфической характеристикой архаического права признают осо­бые процессуальные формы рассмотрения споров (например, различные поединки) и особые формы судебных доказательств (ордалии). В этно­логической литературе приводятся примеры поединков. Так, у некото­рых австралийских кочевых групп средством разрешения споров явля­лись поединки, проводившиеся под контролем старших. "Стороны сра­жались с большой яростью, но только до "первой крови", после чего ранее существовавший конфликт считался оконченным"2, - пишет Я. Курчевский. Разновидностью поединка выступает словесный поеди­нок, который может напоминать судебные прения сторон в современ­ном гражданском процессе. Нидерландский историк И. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнего времени существо­вал у гренландских эскимосов. Суть его заключается в том, что две спорящие стороны в присутствии празднично разодетой публики ис­пользуют форму песенного диалога для разрешения возникшего между ними конфликта. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство. Судом является суд общественного мнения. Выигрывает та сторона, которая выдвинет большее количество обвинений, причем независимо от их обоснованности. Хейзинга писал следующее по этому поводу: "Оба противника поют друг другу пооче­редно бранные песни под аккомпанемент барабана, в которых упрекают один другого в совершенных проступках. При этом не делается разли­чия между обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой и низкой клеветой. Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых в голодное время съели жена и теща его противника, так, что охваченная состраданием аудитория разразилась слезами" .

Архаический судебный процесс невозможно представить и без осо­бого рода доказательств. В традиционных бесписьменных культурах документы не могут исполнить эту роль. Эту функцию выполняет орда­лия или суд божий. Суд божий заключался в испытаниях огнем, каленым железом, водой, ядом и т.п. По этому поводу пишет Э. Аннерс: "Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божествен­ной силы, что его утверждения о фактах были верны"1. Институт орда­лии не может существовать в обществе, в котором не развита судебная магия, позволяющая вынести решение при наличии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждает Я. Курчевский: "Во-первых, магия приме­няется вообще в отношении лишь тех лиц, которые с большей степенью вероятности, чем другие лица, могли совершить данный поступок (например, от них слышали, как они угрожали потерпевшему, или жили с ним в плохих отношениях, находились вблизи места совершения пре­ступления). Во-вторых, существует всеобщая вера в эффективность ма­гии, и эта вера может привести виновного к признанию или, по крайней мере, к косвенному подтверждению своей вины"2.

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА 1 страница

Глава I. МЕСТО И РОЛЬ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

В СИСТЕМЕ ДРУГИХ НАУК

§ 1. Политико-юридический характер теории государства и права

§ 2. Место и роль теории государства и права в системе

гуманитарных наук

§ 3. Соотношение теории государства и права с другими

юридическими науками

Глава II. СООТНОШЕНИЕ ПРАВА И ЭКОНОМИКИ

§ 1. Роль экономики в генезисе права

§2.Соотношение права и экономики в различных социальных

системах

Глава III. СООТНОШЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

§ 1. Постановка проблемы

§ 2. Тип соотношения государства и права

§ 3. Некоторые методологические аспекты соотношения

государства и права

§ 4. Конкретное понимание соотношения государства и права

Глава IV. К ВОПРОСУ О ПРОИСХОЖДЕНИИ ПРАВА

§1. Регулятивная система первобытного общества: мононорма или

архаическое право?

§2. Архаическое право с позиции юридической этнологии и

юридической антропологии

§ 3. Происхождение права: конкретизация проблемы

Глава V. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ

§ 1. Понятие правовых средств

§ 2. Основные признаки правовых средств и их содержание

Глава VI. ПРОБЛЕМЫ ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ

§ 1. Спорные вопросы понятия "законный интерес"

§ 2. Соотношение законного интереса и субъективного права

Глава VII. ПРОБЛЕМЫ ЛЬГОТ И ПООЩРЕНИЙ В ПРАВЕ

§ 1. Понятие, признаки и функции правовых льгот

§ 2. Понятие, признаки и функции правовых поощрений

§ 3. Поощрительные санкции

Глава VIII. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ

§ 1. Правовые системы и критерии их классификации.

Правовые семьи

§ 2. Англо-саксонская правовая семья

§ 3. Романо-германская правовая семья

§ 4. Мусульманское право

Глава IХ. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТИ

§2. Общая теория юридической ответственности и

теории ответственности отраслевых юридических наук

Глава I. МЕСТО И РОЛЬ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА В СИСТЕМЕ ДРУГИХ НАУК

§ 1. ПОЛИТИКО-ЮРИДИЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Название каждой научной отрасли знаний и учебной дисциплины от­ражает не только особенности их предмета, но также их характер и содержание. Это касается как естественных, технических, так и гума­нитарных, общественных наук.

Теория государства и права в этом отношении не является исключе­нием. Характер и содержание ее, находясь в органической связи и бу­дучи обусловленными предметом этой науки, в значительной мере от­ражаются в ее названии.

О чем говорит название рассматриваемой отрасли знаний и учебной дисциплины?

Во-первых, о том, что это - теория. А теория понимается как "система обобщенного знания", объяснения различных сторон иссле­дуемого явления. Она воспринимается также как "форма научного зна­ния, дающая целостное представление о закономерностях и существен­ных связях действительности".

Во-вторых, о том, что это не абстрактная теория, а "система обоб­щенного знания" о конкретных явлениях, в качестве каковых выступа­ют государство и право.

В-третьих, о том, что это не изолированные друг от друга явления и соответствующие им институты и учреждения, а взаимосвязанные, взаи­мозависимые и дополняющие друг друга.

И в-четвертых, о том, что рассматриваемые феномены в виде госу­дарства и права по своему происхождению являются не естественными, техническими или природными, а сугубо общественными, социальными явлениями.

Исходя из того, что государство как социальное явление общеприня­то (а рпоп) считать и политическим явлением, а право, естественно, -юридическим явлением, в результате приходим к логическому выводу о том, что рассматриваемая отрасль знаний и учебная дисциплина под названием "теория государства и права", имеющая дело с данными фе­номенами, должна рассматриваться не иначе как одновременно в каче­стве политической и юридической отраслей знаний и дисциплины. По­литико-правовой характер теории государства и права отражается, таким образом, в ее названии.

Однако, допуская возможность определения характера теории госу­дарства и права, равно как и любой иной дисциплины, по названию, следует обратить внимание вместе с тем на известную условность и да­же поверхностность такого подхода и "метода" определения.

Дело прежде всего в том, что данная отрасль знаний и учебная дис­циплина не везде и не всегда именовалась и именуется теорией государ­ства и права или общей теорией государства и права, как она сейчас иногда называется1.

В ряде случаев она ассоциируется, например, с тем, что раньше на­зывалось энциклопедией права. Раскрывая характер и содержание дан­ной, довольно древней дисциплины, в которую, по словам Г.Ф. Шерше-невича, в конце XVIII - начале XIX в. ворвался "новый философский дух", автор говорит о том, что в этот период энциклопедия права пред­ставляла собой "соединение элементов юридического, философского и исторического". В ее содержании в данный, как и в последующие, пе­риод выделялись две основные тенденции. С одной стороны, стал замет­но сокращаться традиционный для данной дисциплины "обзор различ­ных частей положительного права". А с другой - "стал выдвигаться очерк основных понятий о праве. Энциклопедия права начала прибли­жаться к философии права".

Несмотря на то что в российских и западноевропейских университе­тах данной дисциплине первоначально уделялось значительное внима­ние, что ее нередко называли "наукой наук" и считали, что она "служит необходимым введением в изучение специальных юридических наук", все же состоятельность энциклопедии права как самостоятельной от­расли знаний и учебной дисциплины подвергалась со стороны ряда из­вестных в тот период ученых-юристов сомнению. Со временем в Рос­сии энциклопедия права по своему названию и содержанию постепенно "перешла в теорию права", а на Западе наряду с ней и под ее опреде­ленным влиянием набрала силу такая дисциплина, как современная юриспруденция.

Нужно отметить, что юриспруденция как наука и учебная дисципли­на возникла задолго до появления энциклопедии права. Юриспруденция, писал в связи с этим Л. Петражицкий, это "весьма древняя наука и уче­ная профессия". Существование и "обильное развитие этой ученой профессии" является "характерным спутником правовой жизни" уже на таких ступенях развития культуры, когда о появлении и развитии науч­но-теоретического знания и исследования, "о добывании и разработке научного света ради него самого, ради знания и объяснения явлений еще нет и не может быть речи"1. В настоящее время, как и раньше, среди авторов, занимающихся проблемами юриспруденции, нет едино­го мнения ни о предмете, ни о методе, ни о характере этой весьма важной юридической отрасли знаний и дисциплины.

Отмечая это обстоятельство и подчеркивая "неопределенность" даже самого термина и названия этой науки и дисциплины, американские юристы считают, например, что юриспруденция представляет собой: а) систему знаний и "умений" в области права; б) науку, изучающую "писаные и неписаные права человека как таковые"; в) "систему права и самое право" . Канадские ученые определяют юриспруденцию как "науку о праве, которая исследует принципы позитивного и реально существующего права, а также правовые отношения". Основными ее задачами являются: установление принципов, на основе которых созда­ются и реализуются нормы права; классификация этих принципов и установление их субординации; выделение в каждом из принципов наи­более важных, существенных элементов и отделение их от несущест­венных и др.

Японские исследователи рассматривают юриспруденцию в качестве научной и учебной дисциплины, занимающейся "изучением природы права, причин и условий его возникновения и развития". К основным направлениям ее исследования они относят: проблемы методологии пра­ва; изучение причин и условий возникновения и развития права; исто­рию развития политической и социальной мысли; теорию государства и права с особым выделением демократических и тоталитарных доктрин; основные принципы организации деятельности органов юстиции и др.

Наконец, отечественные ученые-юристы, отождествляя юриспруден­цию с правоведением и юридической наукой, рассматривают ее как "общественную науку, изучающую право как особую систему социаль­ных норм", правовые формы организации и деятельности государства и политической системы общества. Сравнивая различные сложившиеся в юридическом мире представления о юриспруденции как о науке и учеб­ной дисциплине с содержанием теории государства и права, нетрудно заметить, что между ними существуют значительные черты сходства. Речь идет, разумеется, о содержании теории государства и права и

юриспруденции, а не об их названии. Аналогично дело обстоит и с эн­циклопедией права, у которой сходное с теорией государства и права содержание, но, как видим, разное название.

Из этого следует, что, несмотря на то что, по общему правилу, на­звание той или иной отрасли знаний и дисциплины, включая теорию государства и права, адекватно отражает ее содержание, из этого прави­ла имеются исключения. Поэтому при определении характера теории государства и права как самостоятельной отрасли знаний и учебной дисциплины гораздо важнее и надежнее использовать не ее название, а предмет и содержание.

Отвечая на вопрос, каков характер теории государства и права и что она представляет собой в социальном плане, следует обращать внима­ние прежде всего не на ее название, а на то, чем она занимается, какие стороны или аспекты государства как политического феномена и права как юридического явления она изучает, что составляет ее предмет и содержание.

Важно исходить также из того, какие по характеру цели стоят перед теорией государства и права и какие задачи она решает. Ведь от того, на что направлено изучение охватываемого ее предметом материала, для решения каких по своему характеру (политических, юридических, сугу­бо научных, образовательных и пр.) задач используются получаемые при исследовании государства и права с позиций данной дисциплины научные знания, также в значительной степени зависит характер теории государства и права.

Разумеется, в реальной жизни четкое деление задач или целей, кото­рые преследуются в процессе научных исследований и при изучении теории государства и права, на чисто политические, академические и другие далеко не всегда представляется возможным, ибо зачастую они переплетаются друг с другом и взаимно дополняют друг друга.

Такое деление является весьма условным и относительным, но тем не менее оно имеет смысл. Дело в том, что выделение даже смешанных (политических с юридическими, академических с политическими и т.д.) целей и задач, которые решаются в рамках теории государства и права, помогает наряду с ее предметом и содержанием лучше понять характер данной дисциплины.

Какие же задачи по своему характеру решает теория государства и права и какие цели она при этом преследует? Отвечая на данный во­прос еще в начале XX в. в отношении теории права, известный русский ученый И. Михайловский писал, что общая теория права ставит перед исследователем, по крайней мере, две академические задачи. Первая из них заключается в том, чтобы построить "логически законченную систему понятий, лежащих в основе всех специальных юридических наук, и обобщить все результаты этих наук в одно гармоническое целое, проникнутое не только внешним, но и внутренним единством".

А вторая задача состоит в том, чтобы "изучить методы, при помощи которых разрабатываются специальные науки". При этом, пояснял автор, то, что "эта последняя задача не входит в область ни одной из специальных наук, совершенно очевидно: вопросы методологии являют­ся общими для всех наук".

Аналогичные академические, точнее, методологические по своему характеру, задачи решала раньше и теория государства. На ранних стадиях развития общества, когда, с одной стороны, не проводилось деления между государством и политикой, когда, по выражению Г. Еллинека, "под влиянием античных воззрений" практиковалось употребле­ние терминов "наука о государстве" и "политика" в качестве "равнозна­чащих" , а с другой - не прослеживалась достаточно четкая и последо­вательная взаимосвязь и взаимозависимость между государством и пра­вом, задачи теории государства и задачи теории права ставились и ре­шались обособленно.

Наука о государстве классической древности, констатировал в связи с этим Г. Еллинек, "не различала строго учений о государстве и о пра­ве", тем более что для нее "все вообще человеческое общежитие имело государственный характер". Прогрессирующая специализация, пояснял автор, обязанная своим происхождением развитию науки о праве у рим­лян, возвысила общее правоведение, в рамках которого стали изучать не только вопросы государства, но и вопросы права, "на ступень самостоя­тельной области знания"3. В более поздний период развития общества и государства, включая современный, когда наряду с продолжавшейся и продолжающейся дифференциацией юридических наук и систем права на новые отрасли, подотрасли и институты возникла одновременно по­требность в "обобщающей" науке, каковой логически стала теория го­сударства и права, задачи теории государства и задачи теории права приобрели известную общность и стали решаться не обособленно друг от друга, а вместе.

Поскольку в реальной жизни и в теории, отражающей эту жизнь, "науки о государстве и о праве находятся в тесной систематической связи", писал еще в XIX в. Г. Еллинек, то существуют дисциплины, которые должны быть отнесены к той и другой, именно дисциплины, изучающие "юридические свойства и отношения" как самого государст­ва, так и права. "Они являются науками как о государстве, так и о пра­ве" . Одной из таких наук наряду с историей государства и права, исто­рией политических и правовых учений и др. является теория государст­ва и права.

Решая общие для теории государства и для теории права методо­логические задачи, она тем самым решает и политико-юридические задачи. Ибо так же как нет методологии в "чистом", социально или классово нейтральном виде, так нет и соответствующих социально или классово "чистых" методологических задач.

Например, решая такой методологически важный вопрос, как вопрос о понятии и определении права - этого "высшего и основного понятия" в юридической науке, по представлению Г.Ф. Шершеневича1, или же решая аналогичный вопрос о понятии и определении государства, мы тем самым решаем одновременно и соответствующие политико-юридические вопросы. А именно вопросы о том, чьи социальные, а точ­нее, социально-политические и правовые, ценности и интересы данные понятия и определения отражают; по каким социально-политическим и юридическим представлениям (чертежам) создаются те или иные госу­дарственно-правовые конструкции; наконец, в чьих политических и иных интересах они функционируют, чьи интересы и ценности они при этом выражают и защищают.

Наряду с методологическими задачами теория государства и права одновременно решает и мировоззренческие вопросы. Мировоззрение согласно сложившемуся о нем представлению выступает как "система обобщенных взглядов на объективный мир и место человека в нем, на отношение людей к окружающей их действительности и самим себе, а также обусловленные этими взглядами их убеждения, идеалы, принципы познания и деятельности"2.

Мировоззрение в широком смысле слова включает совокупность всех самых разнообразных взглядов человека на окружающий мир. Это и философские, и политические, и правовые, и этические, а также иные взгляды и представления. В решающей мере мировоззрение формирует­ся под влиянием окружающего человека материального и духовного бытия, а также под воздействием получаемой им в процессе жизнедея­тельности многообразной информации и различных знаний.

Немаловажную роль среди последних играют знания, формирующие­ся в рамках теории государства и права и получаемые в процессе ее изучения.

Будучи научными по своей природе, объективно отражающими ок­ружающий человека государственно-правовой мир, они тем не менее выражают вполне определенное (философское, политическое, этическое и пр.) видение государственно-правовых явлений, институтов и учреж­дений.

В советской юридической литературе такое видение именовалось классовым подходом к рассмотрению проблем государства и права, объективным восприятием их сквозь призму классовых интересов, цен­ностей и отношений. Нередко оно сопровождалось ссылками на много­кратно подтвержденное самой жизнью, в принципе правильное, но не­сколько одностороннее ввиду своей ориентации только на классовое восприятие положение В.И. Ленина о том, что "люди всегда были и всегда будут глупенькими жертвами обмана и самообмана в политике, пока они не научатся за любыми нравственными, религиозными, поли­тическими, социальными фразами, заявлениями, обещаниями разыски­вать интересы тех или иных классов"1.

Односторонность такого ориентированного только на классовые ин­тересы и ценности утверждения и подхода к оценке и восприятию госу­дарственно-правовых явлений, институтов и учреждений заключается в том, что при этом не учитываются все иные (групповые, индивидуаль­ные, национальные и пр.) интересы и ценности. Это, несомненно, явля­ется крайностью.

Однако другой, не менее ярко проявляющейся особенно в настоя­щее, постсоветское время крайностью является представление о госу­дарстве, праве, законности, конституционности и пр. как о неких "сво­бодных" от каких бы то ни было интересов и ценностей, кроме "обще­мировых", "общечеловеческих" и других феноменов. За такими утвер­ждениями на бытовом прагматическом уровне чаще всего скрывается невежество или лукавство, а на политическом и идеологическом уров­нях - элементы фарисейства и демагогии. Дело в том, что в мире не бы­ло и нет ни "чисто" классовых, ни "чисто" надклассовых, "общечелове­ческих" ценностей и интересов, а соответственно и отражающих их представлений и понятий о государственно-правовых явлениях, институ­тах и учреждениях. Все они взаимосвязаны и взаимозависимы. И все они в той или иной мере отражаются в их понятиях и определениях.

Теория государства и права, вырабатывая эти понятия и формулируя их определения, с неизбежностью (хотя и в разной степени) учитывает во избежание их явной субъективности и общественной неприемлемо­сти все эти социальные ценности и интересы, создает тем самым объек­тивно необходимые предпосылки для формирования как отдельных по­литико-правовых взглядов граждан, так и всего их мировоззрения. В этом также, помимо ранее названных факторов, проявляется политико-юридический характер данной отрасли знаний и учебной дисциплины.

§ 2. МЕСТО И РОЛЬ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА В СИСТЕМЕ ГУМАНИТАРНЫХ НАУК

Теория государства и права, как было уже отмечено, является дале­ко не единственной наукой и учебной дисциплиной, объектом исследования которой являются государство и право. Изучением последних за­нимаются также и другие дисциплины. Среди них важное место зани­мают неюридические отрасли знаний и дисциплины, такие, как фи­лософия, политология, экономические науки, социология и социальная психология.

В процессе исследования государства и права вполне естественно и неизбежно возникает вопрос о соотношении их друг с другом, а также с теорией государства и права.

Как соотносится, например, теория государства и права с филосо­фией, имеющей также отчасти дело с государственно-правовой матери­ей? Отвечая на данный вопрос, следует сказать прежде всего, что фило­софия является наукой о всеобщих закономерностях, которым подчиня­ется как бытие человека (природа и общество), так и человеческое мышление, процесс познания. С теорией государства и права у нее весьма глубокая и многогранная связь, которая прослеживается по раз­ным направлениям.

Теория государства и права широко использует, в частности, фило­софские категории и всеобщие понятия, выработанные в течение мно­гих столетий представителями этой науки. В свою очередь, философия в процессе своего развития и совершенствования постоянно опирается на тот материал, который вырабатывается теорией государства и права вместе с другими юридическими науками и который помогает ей фор­мулировать общие принципы государственно-правового развития обще­ства.

Среди философских категорий и понятий, которые активно исполь­зуются в теории государства и права, в качестве примеров можно на­звать такие, как "отношение", "функция", "прогресс", "свобода", "раз­витие", "эволюция", "связь", "целое" и др. Широкое использование философских категорий и понятий в рамках теории государства и права имеет не только сугубо теоретическое, но и огромное методоло­гическое значение.

Большое значение для развития теории государства и права имеет также широкое использование ею философских законов и закономерно­стей, а кроме того, огромную важность для нее представляет философ­ский, мировоззренческий аспект. Ведь не следует забывать, что фило­софия является одной из важнейших форм общественного сознания, направленной на выработку определенного мировоззрения как отдельно­го человека, так и всего общества, на формирование системы идей, взглядов и представлений об окружающем мире и о месте в нем челове­ка. И от того, на каких мировоззренческих позициях стоит исследова­тель, в значительной мере будут определяться и результаты его исследо­ваний.

В учебной и научной литературе совершенно справедливо в связи с этим указывается на то, что "обращение к передовым достижениям философии при изучении проблем государства и права" позволяет иссле­дователям избегать мировоззренческих ошибок, способствует правиль­ной постановке новых проблем и более осознанному решению "вечных" вопросов государства и права.

Прямая и остро ощутимая зависимость государственно-правовых теорий и взглядов от тех или иных философских воззрений прослежи­вается на всех этапах развития человеческого общества.

Идеалистические основы мировоззрения зачастую способствовали выработке и насаждению антидемократических государственно-право­вых теорий и идей. Например, идеалистическая по своему характеру философская система Гегеля объективно способствовала распростране­нию консервативно-реакционных взглядов на государство и право. Рас­сматривая государство как идею разума, свободы и права, а его сущест­вование и функционирование - как "шествие бога в мире", Гегель предлагал в качестве образца такой "идеи разума" считать конституци­онную монархию. Развивая свои взгляды в далеко не демократических условиях Прусской монархии, Гегель рьяно отстаивал суверенитет на­следственного конституционного монарха, отвергал демократическую идею народного суверенитета, восхвалял чиновничество как главную опору государства "в отношении законности и интеллигентности".

Материалистические основы мировоззрения в отличие от идеали­стических чаще всего способствовали возникновению и развитию про­грессивных, демократических государственно-правовых теорий и идей. В качестве примера можно сослаться на материалистические основы мировоззрения Дж. Локка, способствовавшие выработке представления о государстве как о "социальном институте", призванном обслуживать интересы не отдельных лиц, а всех слоев общества, о неотчуждаемости человеком "ни при каких обстоятельствах" ряда естественных прав и свобод (право на жизнь, право владения имуществом и др.), о необхо­димости и важности установления и реализации принципа разделения властей и др.

Справедливости ради следует отметить, однако, что не всегда идеа­лизм в философии приводил к появлению консервативных, антидемо­кратических теорий и идей в сфере государственной и правовой жизни. И наоборот. Материалистические философские воззрения не всегда вы­ступали в качестве надежной основы для выработки и реализации про­грессивных, демократических государственно-правовых теорий и идей.

В подтверждение сказанного можно сослаться на идеалистические основы мировоззрения Т. Мора, сочетавшиеся с его твердыми религиоз­ными убеждениями, которые не только не привели его, как это можно было ожидать, исходя из его мировоззрения и социального положения (известный государственный деятель, канцлер Англии в 1529-1532 гг.), к оправданию существовавшего в то время в Англии антидемократиче­ского по своей природе монархического строя, но, наоборот, подтолк­нули его к завуалированной критике этого строя, к описанию им в сво­ей знаменитой "Утопии" некоего идеально-демократического, фантасти­ческого по своему духу государственного строя.

В отличие от других стран, повествовал автор устами своего героя Гитлодея, где "повсюду говорящие об общественном благополучии забо­тятся только о своем собственном", при данном, единственном в своем роде, общественном строе, "где нет никакой частной собственности, они фактически занимаются общественными делами". Далее. Если каж­дый знает, что "как бы общество ни процветало, он все равно умрет с голоду, если не позаботится о себе лично", то в силу необходимости он "должен предпочитать собственные интересы интересам народа".

Что же касается данного общественного строя, то здесь, "где все принадлежит всем, наоборот, никто не сомневается в том, что ни один частный человек не будет ни в чем терпеть нужды, стоит только поза­ботиться о том, чтобы общественные магазины были полны". Тут не надо тревожиться, продолжал автор, насчет своего пропитания, "не при­ходится страдать от жалобных требований жены, опасаться бедности для сына, беспокоиться о приданом дочери". Каждый может быть спокоен "насчет пропитания и благополучия как своего, так и всех своих близ­ких"1.

Говоря о роли философского мировоззрения в разработке государст­венно-правовых теорий и идей, нельзя забывать о том, что оно способ­ствует не только развитию научных исследований, но и лучшему усвое­нию изучаемого в курсе теории государства и права материала.

Наряду с философией теория государства и права имеет тесные связи и с политологией. Политология - это наука, занимающаяся изу­чением всего многообразия политологического мира, именуемого поли­тикой. В поле зрения исследователей-политологов находятся общие за­коны развития политических явлений, институтов и учреждений, вопро­сы политической власти, политической системы, политической идеоло­гии, политического режима, политических отношений и др.2

Используя политологические данные, теория государства и права рассматривает государственно-правовые явления не только с точки зре­ния их внутреннего строения, формы, сущности и содержания, но и под углом зрения их места и роли в системе других политических по своему характеру явлений, институтов и учреждений. Это дает возможность исследовать их не только самих по себе, но и в контексте их связей с окружающей политической средой. В результате такого подхода, на­пример, к исследованию государства или его отдельных органов появля­ется возможность видения государства и его аппарата не только "изнутри", но и "извне" - со стороны его связей с политической систе­мой общества или же с ее отдельными элементами, такими, как поли­тические партии, общественно-политические организации, союзы и пр.

Между теорией государства и права и политологией существуют не только прямые, но и обратные связи. Это означает, что не только поли­тология оказывает влияние своими знаниями на развитие теории госу­дарства и права, но и наоборот. Последнее проявляется, в частности, в том, что в процессе проведения политологических исследований и изу­чения курса политологии широко используются наряду с собственно политологическим материалом также положения и выводы, сделанные специалистами в области теории государства и права. Это касается, например, вопросов понятия государства и государственного механизма, проблем определения политической власти, соотношения политического и государственного режимов, форм и функций государства, соотноше­ния государства, политических партий и регулирующих их деятельность норм права.

Неразрывная связь существует также между теорией государства и права и экономическими науками. Последние, выступая в качестве важнейшей составной части общественных наук, включают политиче­скую экономию, историю экономической мысли, экономическую стати­стику, экономику труда, экономику отдельных отраслей хозяйства, фи­нансы и кредит и др. Теоретическую и методологическую основу эко­номической науки составляет политэкономия.

Экономические науки, занимаясь изучением различных средств и способов производства, форм собственности, методов управления эко­номикой, характера производительных сил и производственных отноше­ний, проблем труда и заработной платы и т.п., решают тем самым не только сугубо экономические, но и социально-политические вопросы.

1. Современные учения о предмете и методах исследовании теории государства и права

Теория государства и права изучает объективные закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права, а также непосредственно связанных с ними общественных отношений и форм сознания.

Предметом общей теории государства и права считают также правовые и государственные явления, закономерности их возникновения, развития и конечных судеб. В учебнике В.Н Хропанюка отмечается, что «предметом теории государства V права являются основные общие закономерности возникновения, функционирования и развития государства и права». Более емким является определение предмета общей теории государства и права, согласно которому эта наука изучает «...наиболее общие закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права, а также органически связанные с ними и сопутствующие им иные социальные явления и процессы». М.И Байтин отмечает, что «предмет теории государства и права составляют: ^закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права; 2)сущность, типы, формы, функции, структура и механизм действия государства и права, правовая система; 3)основные государствен но-правовые понятия, общие для всей юридической науки».

Всю совокупность методов, применяемых в современной теории и практике, можно представить в виде такой системы:

1. Всеобщие методы. 2. Общенаучные методы. 3. Частнонаучные методы. 4. Дисциплинарные методы. 5. Междисциплинарные методы.

Всеобщие методы - это философские методы исследования, выражающие наиболее универсальные принципы мышления, категориальный аппарат науки, распространяющиеся на все области знаний. Среди них можно выделить диалектику, метафизику, феноменологию, герменевтику

Общенаучные методы - Они выступают в качестве промежуточной методологии между философией и фундаментальными теоретико-методологическими положениями специальных наук. Такими методами являются дедукция, индукция, системный подход, метод анализа, синтеза и др. Дедукция^- это переход в познании от общего к частному и единичному, выведение частного и единичного из общего. Индукция - это вид рациональной оценки (интерпретации) фактов, позволяющий предвидеть или предсказывать явления природы и общественной жизни с определенной степенью правдоподобия. Метод систематизации исследует объект не изолированно, а как целостную систему с выполнением ее многообразных типов связей. Метод анализа и синтеза^ это процесс мыслительного или фактического разложения целого на составные части и воссоединение целого из частей.

Частнонаучные методы исследования - это такие методы, которые применяются только в естественных или только в общественных науках вообще и/ в конкретной науке в частности (сравнительно-правовой, социально-правовой эксперимент, методы выработки правовых решений, толкования норм права и т.д.).

Дисциплинарные методы - это методы, которые применяются при изучении только определенной, конкретной дисциплины (методы общей теории государства и права - формально-юридический и нормативно-юридический методы). Формально-юридический метод (догматический) применяется для познания определенного аспекта, элемента права как нормативного явления, при изучении понятий и служит для установления смысла правовой нормы путем ее толкования. Нормативный юридический метод изучения права направлен на исследование нормативных свойств норм права без анализа содержащихся в них конкретных правил поведения.

Междисциплинарные методы ~ это методы, которые применяются при исследовании комплексных, родственных или нескольких различных учебных дисциплин.

2. Структура теории государства и права

Общая теория государства и права является отраслью общественной науки и представляет собой систему обобщенных теоретико-методологических знаний о государственно-правовой действительности, сущности, закономерностях и перспективах развития государства и права. В силу того, что общая теория государства и права является обобщающей и методологической наукой, в ее состав включаются не только знания, полученные ею, но и знания о государстве и праве, накопленные другими науками. Следовательно, теория государства и права - это специальная политико-правовая, мировоззренческая наука, выполняющая обобщающую и методологическую функции в системе отраслевых юридических наук

Меркель выдвинул общую теорию права взамен естественного права. Он считал, что общая теория государства и права является продолжением всех юридических наук, а материал ее составляет положительное право. Меркель называл общую теорию права наукой абстрактной.

Щютце отождествлял философию права с общей теорией права. Теория права представляла собой метафизическое учение об абсолютных началах права и опиралась на изучение положительного исторического материала. Философию права сменили энциклопедией права. Энциклопедия права представляла собой краткий очерк обо всех юридических науках в совокупности.

Керимов; теория государства и права «включает в себя две основные части социологию государства и права и философию государства и нрава».

Современная отечественная теория государства и права до последнего времени базировалась на идее неразрывной связи права и государства, их взаимной обусловленности. Им приписывали общие закономерности, а собственные госулапства и нрава отходили на задний план. Взаимосвязь нрава и государства рассматривали толко как причинно-следственную зависимость права и государства.

Ряд теоретиков предпринял попытки рассмотреть отдельно друг от друга теорию права и теорию государства. Они это обосновывали тем, что будто бы идея неразрывной связи государства и права ограничивает предметную область теории государства и права закономерностями, которые являются общими для государства и права.

Как все правоведение, общая теория государства и права имеет свою структуру. Сторонники единства общей теории государства и права выделяют в ней две относительно автономные части общую теорию государства и общую теорию права. Ряд авторов склонны выделять не две, а три части рассматривая отдельно от теории права теорию правосознания.

3. Методы исследования теории государства и права

4. Функции теории государства и права

Теория государства и права как фундаментальная наука выполняет ряд важных функций.

Онтологическая функция - первая и отправная. Онтология - учение о бытии, в котором исследуются основы, принципы бытия, его структура, закономерности.

Выполняя онтологическую функцию, теория государства и права отвечает на вопросы, что есть государство и право, как и почему они возникли, что они представляют собой в настоящее время, какова их судьба и т. д.

Гносеологическая функция. Гносеология, или теория познания, нацелена на изучение природы познания, его отношения к реальности и т. д. Теория государства и права, вырабатывая теоретические конструкции и приемы, тем самым способствует развитию правового познания.

Эвристическая функция. Эвристика - это искусство нахождения истины, новых открытий. Теория государства и права не ограничивается познанием и объяснением государственно-правовых явлений, а открывает новые закономерности в их развитии, в наше время, в частности, в условиях рыночной экономики.

Методологическая функция. Будучи фундаментальной наукой, теория государства и права выполняет по отношению к отраслевым юридическим наукам методологическую функцию, задавая им определенный уровень, теоретическую и логическую целостность. Обобщая государственно-правовую практику, теория государства и права формулирует идеи и выводы, имеющие принципиальное значение для юриспруденции в целом. Ее категории, принципы, идеи и выводы служат своеобразными «опорными пунктами», «несущими конструкциями» отраслевых и специальных юридических наук.

Политико-управленческая функция. Термин «политика» в переводе с греческого - «искусство управления государством». Венцом политики выступает государственная власть. Вот почему партии и политические движения ведут столь активную борьбу за политическую власть. Кому принадлежит государственная власть, тот решает, по сути, все дела. Реализуется эта функция через государственное управление.

Теория государства и права призвана формировать научные основы как внутренней, так и внешней государственной политики, обеспечивать научность государственного управления.

Идеологическая функция. Идеология - система основополагающих (базовых) идей, понятий, взглядов, в соответствии с которыми формируется мировоззрение и жизненная позиция личности, социальных групп, общества в целом. Практически-организаторская функция. Теория государства и права служит научной основой функционирования государства и права, вырабатывает рекомендации для решения многочисленных проблем государственно-правового строительства, особенно в современный сложный переходный период.

Прогностическая функция. На основе признания закономерностей развития государства и права анализируемая наука выдвигает гипотезы об их будущем, истинность которых затем проверяется практикой.

5. Место и роль теории государства и права в системе других наук. Соотношение теории государства и права и философии права

Единство и целостность материального и духовного мира обусловливают единство всех наук. Особо тесная взаимосвязь существует между гуманитарными (общественными) науками. Гуманитарные науки изучают общество, человека, человеческие отношения, созданные человеком институты и учреждения, индивидуальное, групповое и общественное сознание. В центре гуманитарных наук находятся человек, его достоинство, права и свободы.

Коренной вопрос общественной жизни - вопрос о государстве и праве, их роли и месте в жизни общества. Этот вопрос не может быть монополией какой-то одной науки. Все гуманитарные науки в той или иной мере затрагивают em, отсюда тесное взаимодействие теории государства и права с Философией, экономической теорией, социологией, политологией я др. Она опирается на их передовые достижения, занимает в системе гуманитарного знания место, определяемое значением государства и права в жизнедеятельности общества.

Теория государства и права и философия. Философия - наука о всеобщих закономерносгях природы, общества и мышления, сисгема знаний об общих принципах бытия и сознания, об отношении человека к окружающему миру. Теория государства и права имеет с этой наукой, пожалуй, самые глубокие и прочные связи. Творческое использование вершинных достижений философского знания во многом обусловливает общенаучный уровень учения о государстве и праве, которое в свою очередь вооружает философию богатым материалом, позволяющим формулировать общие принципы развития свободы и социального прогресса. Обращение к передовым достижениям философии при изучении проблем государства и права позволяет исследователям избегать мировоззренческих ошибок, способствует правильной постановке новых проблем и более осознанному решению «вечных» вопросов государства и права.

Зависимость между философскими основами мировоззрения и государственно-правовыми теориями просматривается на протяжении всей их истории. Именно философское мировоззрение того или иного мыслителя может быть использовано и для про фесе и в но го, и для реакционного влияния на формирование в обшебтве взглядов на государство и право.

Философское мировоззрение помогает более глубокому усвоению теории государства и права как учебной дисциплины. Диалектическое миропонимание открывает путь к осознанию внутренней противоречивости государства и права, их многостороннего воздействия на общественные процессы.

6. Место и роль теории государства и права в системе юридических наук

Систему юридических дисциплин можно подразделить наследующие группы:

]} историко-теоретические науки (теория государства и права, история государства и права, история политических и правовых учений);

2) отраслевые науки (конституционное право, гражданское право, трудовое право, административное право, уголовное право, экологическое право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право и др.);

3) прикладные науки (криминалистика, судебная статистика, судебная медицина и пр.); особое место занимает наука международного права.

Историко-правовые науки вплотную примыкают к теории государства и права, представляют ее своеобразное ответвление. Они тоже изучают государство и право в целом, историческое развитие политической и правовой мысли, но концентрируют внимание на фактической стороне, на исторической конкретности государства и права. Достоянием предмета историко-правовых наук является лишь то, что осталось в прошлом. Поэтому теория государства и права использует выводы и достижения исторических наук, исторический материал как опорные, базовые. Самая большая группа- отраслевые юридические науки, в которых происходят наиболее существенные изменения.

Предметная, содержательная и понятийная взаимосвязь теории государства и права с отраслевыми науками не вызывает сомнений. По отношению к ним теория государства и права выступает как обобщающая, синтезирующая наука. Во-первых, она изучает государство и право в целом, выясняет общие закономерности их возникновения, развития и функционирования. Предмет же любой отраслевой науки задан границами определенных общественных отношений, рамками соответствующей отрасли права. Во-вторых, теория государства и права исследует общие для всех отраслевых наук вопросы (учение о правоотношениях, правонарушениях, юридической ответственности, правопонимании и др.). В-третьих, она играет методологическую роль в юриспруденции. Без ее выводов, научных категорий отраслевые науки обойтись не могут.

Значительно меньше теория государства и права взаимосвязана с прикладными науками. Это обусловлено тем, что последние не в полной мере относятся к юридическим наукам, поскольку включают в свое содержание данные естественных, технических и других наук. Например, судебная медицина - использование медицинской науки в судебной деятельности, а криминалистика опирается на достижения технических наук.

7. Общие закономерности возникновения государства и права

Проблема возникновения государства и права остается дискуссионной. Во-первых, в основе этой сложнейшей проблемы лежат различные идейные, философские воззрения и течения. Например, есть мнение, согласно которому государство и право существовали вечно. Для его сторонников проблемы возникновения государства и права вообще нет/Во-вторых, исторические науки дают все новые знания о причинах происхождения государства и права.

Современная материалистическая наука связывает процесс возникновения государства и права (особенно в европейских странах) с развитием производства, с переходом от присваивающей к производящей экономике. Переход к производящей экономике послужил толчком к трем крупным разделениям общественного труда - отделению скотоводства от земледелия, отделению ремесла и обособлению слоя людей, занятых в сфере обмена - торговли (купцов).

В изменившихся условиях возросла роль мужского труда, который стал явно приоритетным по сравнению с женским домашним. В связи с этим матриархальный род уступил место патриархальному, где родство уже ведется по отцовской, а не по материнской линии. Родовая община постепенно начинает дробиться на патриархальные семьи (земледельцев, скотоводов, ремесленников), интересы которых уже не полностью совпадают с интересами рода. С возникновением семьи началось разложение родовой общины. Затем наступил процесс при разделении труда специализации, повышения его производительности, товарообмена и присвоения результатов чужого труда, возникновения частной собственности, социального расслоения первобытного общества, образования классов, зарождения государства и права.

Причины зарождения государства и права коренятся не только в материальном производстве, но и в воспроизводстве самого человека. Запрещение инцеста (кровосмешения) не только способствовало выживанию и укреплению рода человеческого, но и оказало многоплановое воздействие на развитие общества, структуру его внутренних и внешних отношений, культуру. Родовые органы, поддерживающие запрещение инцеста и насильственное его пресечение внутри рода, развивали связи с другими родами в целях взаимообмена женщинами

Родовая организация общества трансформировалась в государство эволюционно, сохраняя историческую преемственность, проходя переходные стадии. Одной из таких переходных, предгосударственных форм была, «военная демократия», где органы родового общественного самоуправления еще сохраняются, но постепенно набирают силу новые пред государстве иные структуры в лице военачальника и его дружины.

8. Теологическая теория возникновения государства и права

Согласно теологической теории государство и право созданы не обществом, а, как и весь мир, есть творения Бога. В Суре 2 Корана под названием «Корова», сказано «и вот, сказал Господь твой ангелам: «Я установлю на земле наместника», наиболее глубоко эта теория была разработана в средние века Августином (VI в.), Фомой Аквинским (12-13 др. Государство, считал Ф. Аквинский, берег свое начало от Бога. Сущность государства заключается в том.

чтобы вести народ к определенной цели, которую определяет Бог. Всякая власть от bora Плохая власть дается Богом, когда он наказывает народ.

В силу того, что древние государства были теократическими, эта теория имела много примеров ее подтверждения на практике. Библия начинается книгой Моисея «Бытие», где в самом начале сказано. «В начале сотворил Бог небо и землю». В главе XI сказано, что сначала на всей земле были один язык и одно наречие. Двинувшись с Востока, люди нашли в земле Сеннар равнину и поселились там. Они наделали кирпичей и сказали «Построим себе город и башню, высотою до небес; и сделаем себе имя прежде, нежели рассеемся по лицу всей земли». В стихе 5 читаем. «И сошел Господь посмотреть город и башню, которую строили сыны человеческие. И сказал Господь: вот, один народ, и один у них язык, и вот что начали они делать, и не отстанут они от того, что задумали делать. Сойдем же, и смешаем там язык их, так чтобы один не понимал речи другого. И рассеял их Господь оттуда по всей земле. Посему дано ему имя. Вавилон; ибо там смешал Господь язык всей земли, и оттуда рассеял их Господь по всей земле». После Всемирного потопа дети и внуки Ноя населили острова, земли. Их народы имели свои языки. Первыми возникли города-государства. Выходит, что государство так же старо, как и люди. Согласно Библии, основные законы были даны человечеству Богом через пророка Моисея. Глава государства, повелевая людьми, должен реализовывать волю Божью на земле, а поэтому люди должны ему беспрекословно подчиняться. Именно так эта идея изложена в христианстве, иудаизме и исламе. Наследование власти также исходит по воле Бога, чтобы было непреходящим благое царство. Главная функция государственной власти - поощрять доброе и наказывать злое. Если же власть бралась не за свое дело -за идеологию, то тогда начинал действовать Бог. Без государственной власти нет порядка. Царь должен наказывать творящих зло врагов Божьих, распространять учение Божье в своем царстве и создавать условия для доброй жизни людей. Центральной категорией в теологических кониепциях является теодицея - учение о принципах божественной справедливости и порядке их осуществления в мире. Эта теория основана на вере. Опровергнуть ее с научных позиций никому пока не удалось, ибо пока никто не доказал небытие Бога. По логике данной теории, Бог должен был создать мир совершенным и справедливым. Вопросов здесь больше, чем ответов. Первый: если Бог создал мир, то кто создал Бога? Второй: если Бог создал мир совершенным, то почему в христианстве существуют проблемы - представления о конце света, человеческой истории и человека? В «Апокалипсисе», в книге откровений апостола Иоанна, можно прочесть и о Страшном Суде, и о всеобщем воздаянии за грехи, которыми должны завершиться борьба добра и зла. Бог не только далек от людей, но и не понятен им. самой Библии нет четкого описания создания Богом государства. При этом все верующие пытаются доказать, что это не цель Библии. Ее цель - спасение человека,

9. Взгляды на происхождение государства и права российских и западноевропейских мыслителей

Историческая школа права. Немецкие ученые Гуго, Савиньи, Пухта - утверждали, что право не создается законодателем, а появляется в процессе развития народного духа, так же, как и язык. Право и государство - это продукты исторического развития того или иного народа, «народного духа», жизни, а поэтому у каждого народа они различны. Савиньи утверждал, что государство - это органическое проявление народа, а право - выражение его духовной общности. По их мнению, право возникло спонтанно и медленно и его первыми формами были народные обычаи. В теории насилия право - это продукт насилия, результат военно-политических процессов Насилие необходимо для удержания в повиновении покоренных народов С этой целью создается государство и его инструмент - право. Факт насилия, господства одной группы над другой порождает привычку, которая затем переходит в обычай и право. Выгодный для себя порядок властвующие провозглашают в форме права, закрепляют его с помощью общеобязательных норм, устанавливаемых государством. Здесь доминируют военно-политические факторы над социально-экономическими.

Ф. Энгельс о возникновении государства и права. Главные причины возникновения государства и права лежат в области экономики и в социальной сфере жизни людей. Государственная организация приходит на смену родопле-менной организации, право - на смену обычаям.

Ранний период человечества характеризуется неразвитостью производства, полной зависимостью человека от природы. Это был период присваивающей экономики (период собирательств готовых продуктов природы) Полная зависимость от природы вынуждала людей жить и добывать пишу сообща. Коллективному труду и образу жизни соответствовала коллективная форма собственности Совершенствование способа добычи средств к существованию, повлияло на появление более устойчивых объединений людей - общин и родов, складывается новая общественно-экономическая формация - первобытно-общинный строй.

Материнский род сменился отцовским (патриархат), и родство стало определяться по мужской линии. Это было связано с повышением роли мужчины в общественном производстве. Власть характеризуется как первобытная демократия (народовластие) управление. Высшим органом власти было общее собрание всех взрослых членов рода -мужчин и женщин Оно избирало совет старейшин, вождя. Власть основывалась на авторитете и возможности жесткого принуждения и носила личностный характер, распространялась на личности и не имела территориального характера Согласно марксизму, государство и право не навязаны обществу извне, а являются результатом развития самого общества. Государство выросло из власти и органов родового общества, а право - из обычаев. Это происходило в процессе совершенствования орудий труда, что привело к разделению труда, возникновению частной собственности, классов, а затем государства.

Первым крупным общественным разделением труда было отделение скотоводства от земледелия. Вторым разделением труда было отделение ремесла от земледелия. Третье разделение общественного труда было связано с обменом, появлением металлических денег, купечества. Иначе это разделение можно назвать отделением от производства торговли. Место родовой организации власти занимает государство.

Происходят изменения и в воспроизводстве людей: беспорядочные половые связи упорядочиваются; исключается инцест (половые связи между родственниками); Укреплению семьи способствовали развитие производства, возможность трудиться отдельной семьей.

Обособленная собственность отдельных семей постепенно превращается в частную собственность. Согласно учению Ф. Энгельса, между государством и негосударственной формой организации общества имеется переходный период военной демократии. Она существует на стадии разложения родового строя, когда появляются союзы племен. Традиционные подношения вождю приняли характер постоянных податей, налогов.

Учения российских юристов.

«Повесть временных лет». Исходя из текста можно утверждать, что до призвания варягов-русов северными княжествами на территории Древней Руси существовали государственные образования Куявия, Артания и др. Все славянские племена жили отдельно друг от друга и управлялись своими родами самостоятельно. Во главе каждого племени стоял князь. Власть передавалась по наследству от старшего брата к младшему. Первых киевских князей он называл мудрыми. Князь Кий совершал поход в Царьград и был на приеме у греческого царя, который «великие почести воздал ему». Славяне «жили между собою в мире», имели «свои обычаи, и законы своих отцов, и предания, и каждый -свой нрав». Куявия, Артания и др. имели не только своих князей, но и такие институты, как Советы родов. Варяги принесли на Русь дружинное и личностное начало. «Первая идея государства на нашей почве им принадлежит». Киевский князь Ярослав впоследствии «основал государственный быт Руси и утвердил ее политическое единство на родовом начале». Вся Россия стала принадлежать одному княжескому роду. Эта теория получила название «теории родового быта». Ее критиками выступили славянофилы, которые разработали теорию общинного быта. Третьей известной теорией возникновения государства была задружно-общинная (основоположник - профессор В. Леонтович). Суть ее заключается в том, что государства у славян возникли из задруги, которая представляла собой объединение индивидов на кровнородственной и профессиональной основе для совместного ведения сельскохозяйственных, строительных и других работ. Задруга выбирала себе руководителя из числа наиболее авторитетных людей, которые при разрастании объединения создавали аппарат управления - первый институт государственности. Кризисная теория А. Б. Венгерова. По мнению А.Б. Венгерова, ~ 12 тыс. лет назад на земном шаре возникли кризисные климатические явления, угрожавшие существованию человека как биологической особи, что привело к переходу человека от присваивающей экономики к производящей к пастбищам, а затем кочевому скотоводству, к подсечно-огневому, а затем и поливному земледелию. Социально-экономическая и экологическая сущность неолитической революции привела к производящей экономике, которая и стала основным способом существования и воспроизводства человечества. Переход к производящей экономике обеспечил рост народонаселения. «Неолитическая революция», производящая экономика привели первобытное общество к расслоению, появлению классов, зарождению государства. Первые государства - это города-государства (полисы).

В теории государства и права нет единства мнений по вопросу о природе государства и права. В отечественной юридической науке в объяснении происхождения этих сложных социальных явлений доминирует историко-материалистическая концепция.

10. Современные антропологические концепции о возникновении государства и права

Антропологические трактовки происхождения гос-ва и права спорный вопрос т. к. юр-ая антропология выходит за рамки ТГиП, т. к. изучает догосударственное общество. Существует множество т. зрения. Нет общезначимой концепции, в силу не совпадения экон-ой, соц-ой и иных т. зр-ия исследователей. В России вопрос: как и почему возникло гос. и право 2-е группы концепций: 1) гос. и право-искусственное явление, не вытекающее из природы развития общества. 2) гос. и право - естественные исторические продукты развития общества- Все концепции м. классифицировать:-конфликтные (марксисткая, насильственное завоевание) - консенсуальные (естественного права, договорная Гоббс, Руссо, Локк).

В полит. Антропологии есть подходы к возн-ию гос-ва: I ^линейный- возникновение вождеетва в рез-те полит-ой централизации нескольких общин. Власть вождя приобретает насильс-ый характер. В полисах нет регулирования бюрократами. Власть пока выборная, но времен, полит, структура управ-ьгх народом. 2) Билинейный - противопоставление Запада и Востока. Учение Маркса и Энгельса (о азиатском способе воспроизводства)^ Азиат система изначально доминирует над индивидом. Запад-прогрессивно, где в каждой более высшей форме осуществляется последовательная эмансипация субъектов (от меньшей свободы к большей) 3) многолинейный - множество эволюционных траекторий. lyp-появление бэндов (до земледелия появление семей) 2ур-появление землед-их и скотовод-их племен, кот еще не имеют ярко выраженных вождей. Зур- появление вождеетва. 4ур-возникновение гос-ва. 4) нелинейный - рост сложностей внутриобшинной и надобщинной структур происходит одновременно. Надобщинная структура приобретает жесткий характер. Происходит образование таких союзов, как конфедерации. Юрид антропология о праве Это наука о чел-ке как соц. явление в его правовом измерении. Главный источник права- обычай. Первые обычаи существовали устно след-но это устное право: способ общения способствовал образованию определенной модели общ-ых отношений.

Вывод: все существующие концепции можно рассматривать как научные гипотезы, а не как истина в последней инстанции. Трудности концепций: 1) объективные - сложность и многосторонность процесса возникновения гос. и права, трудности его адекватного восприятия и отражения. 2) субъективные - невозможность однозначного объяснения процесса возникновения гос. и права со стороны исследования т. к. они имеют не совподающие эконом-ие полит-ие идеолог-ие и религ-ые взгляды и интересы.

Мет общезначимой концепции, в силу не совпадения экон-ой, соц-ой и иных т зр-ия исследователей. В России вопрос как и почему возникло гос. и право 2-е группы концепций: I) i-ос и право-искусственное явление не вытекающее из природы развития общества. 2) гос и право- естественные исторические продукты развития общества. Все концепции м. классифицировать:- конфликтные (марксисткая, насильственное завоевание) консенсуальные (естественного права, договорная Гоббс, Руссо, Локк) Вывод: все существующие концепции можно рассматривать как научные гипотезы, а не как истина в последней инстанции. Трудности концепций: I) объективные - сложность и многосторонность процесса возникновения гос. и права, трудности его адекватного восприятия и отражения. 2) субъективные - невозможность однозначного объяснения процесса возникновения гос. и права со стороны исследования т. к. они имеют не совподающие эконом-ие, полит-ие, идеолог-ие и религ-ые взгляды и интересы.

12. Проблемы определения понятия государства

Гумплович: столько определений гос-в сколько философов и государство ве до в. Платон один из первых пытался дать определение понятию гос-во.(там где справедливые з-ны и т д) Аристотель: гос-во- наивысшая форма полит-го общения людей. Н. Макиавелли ввел термин гос-во до него оно не употреблялось были термины: царство, полис, княжество, земдя и т д. Гос - такая соц организация, где сущ-ет администрация и з-ны, а цель всеобщее благо. Гос-во союз лиц подчиненные з-ам. 19век - рассвет нем-ой класс-ой юр науки. Именно в этот период формировалось понятие гос-ва кот были в дальнейшем заимствованы. Г-во определяется ч/з 3 признака: народ, власть, территория. Союз лии проживающих на единой территории и подчинены верх единой власти. В Германии возн-ло учение о гос как аппарате насилия, имущественный класс был над ним. В 20 веке м б подводить итоги по воросу определения понятия гос-ва. М выделить 4 подхода к определению понятия гос-ва: 1) Классический: Г-есть союз лиц прож-их на опред-ой территории, подчиненные единой верх-ой власти. 2) Юридический: Г-правовая форма организ-ии и функц-ия публ-ой полит власти. Этот подход свойственен сторонникам теории прав-го гос-ва. 3) Социолог-ий: Г-разделенная на классы полит организация общества. 4) Либертарно-юр:Г-это полит организация защищ-ая правовую свободу. В науке доминирует 3-й подход. Оказал влияние Макс Вебер: Г- чел общ-во кот веутри опред области претендует на монополию легитим физ-го насилия. С эконом-ой т зр Г- опред-ая соц производ-ая система. Любое определение гос-ва не может адекватно отразить это сложное соц явление. Определение отражает ту обстановку в кот. жил автор определения. Иванников: Г-это истор-ки сложивш-ся организация полит-оп власти классов-го общества, официально представляющая весь народ, проживающий в рамках строго опред-ой территории. Илыт:Г-публично-правовая территориальная корпорация.

13. Классификация признаков государства . Основные первичные признаки государства

IJJapod, Основу государства образует его народ. Народ можно определить как совокупность людей, приживающих в пределах ограниченной территории конкретного государства. Народ - это все население страны.

2. Государственная власть - это разновидность социальной власти, представляюшая руководство делами всего общества с помощью государственного аппарата и его материальных придатков.

Механизм государства (государственные органы, государственные учреждения, государственные служащие) - это главный компонент государственной власти. Государство стало возвышаться над обществом. Осуществляя управление обществом, оно стало координировать взаимоотношения между различными его частями.

3. Государственная территория. Территория государства - это часть земного шара, представляющая собой внутреннее пространство, ограниченное сухопутной, водной и воздушной границами, а также недра до технически доступной глубины, на которые распространяется суверенитет государственной власти.

4. Государственный суверенитет. Понятие «государственный суверенитет», т.е. верховенство власти государства внутри страны и независимость ее во вне (в пределах соблюдения суверенных прав других государств и общепризнанных норм международного права).

5. Духовное единство народа, или всеобщий интерес. Это есть усовершенствование совместной жизни посредством установления и поддержания справедливого правопорядка

1.2 Основные вторичные признаки государства

1. Монополию на легитимное физическое насилие. Этот признак означает, что право на физическое насилие над людьми принадлежит только государству и не может принадлежать каким-либо иным социальным объединениям или отдельным лицам.

2. Монополию на сбор налогов. Государству принадлежит монополия на легальный сбор налогов. Объем налогов зависит от уровня развития экономики, налог - это «обязательный безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств, в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований».

3. Законодательство. Законы издаются государством и служат, главным образом, средством для достижения его целей.

4. Безопасность государства. Безопасность государства - это многогранное понятие, предполагающее территориальную целостность, политике-правовую, социально-экономическую, экологическую и культурную его устойчивость 1.3. Неосновные (факультативные) признаки государства

1. Государственный язык. Его еще называют официальным языком. Это язык, используемый в законотворчестве и официальном делопроизводстве, судопроизводстве, обучении, в армии и т.д.

2.Государственная символика. Государственная символика, как правило, учитывает историю, природу государства, олицетворяет его суверенитет, самобытность, идеологию.

3. Наличие национальной валюты

14. Сущность государства и ее аспекты

Сущность государства - смысл, главное, глубинное в нем, что определяет его содержание, назначение и функционирование. Основополагающим в государстве являются власть, ее принадлежность, назначение и функционирование в обществе, вопрос о сущности государства - это вопрос о том, кому принадлежит государственная власть, кто ее осуществляет и в чьих интересах. Сторонники теории элит, считают, что народные массы не способны осуществить власть, управлять общественными делами, что государственная власть должна бесконтрольно принадлежать верхушке общества - элите до тех пор, пока одну властвующую элиту не сменит другая. Технократическая теория: властвовать, управлять могут и должны профессионалы-у правленцы, менеджеры.

Названные теории страдают антидемократизмом, отрывают власть от народа.

Приверженцы демократической доктрины исходят из того, что первоисточником и пер во носителем власти является народ, что государственная власть должна быть народной, осуществляться в интересах и под контролем народа.

Марксистская теория доказывает, что политическая власть принадлежит экономически господствующему классу и используется в его интересах. Отсюда усматривается классовая сущность государства, посредством которой экономически господствующий класс становится политически господствующим. В развитых демократических странах государство постепенно становится эффективным механизмом преодоления общественных противоречий путем не насилия и подавления, а достижения общественного компромисса. Само существование государства в наше время связано не столько с классами и классовой борьбой, сколько с общесоциальными потребностями и интересами, что предполагает сотрудничество различных, в том числе противоречивых сил. Такое государство сосредоточивает свою деятельность на обеспечении социального компромисса, на управлении делами общества.

В демократическом государстве более значимой становится общесоциальная его сторона. Следовательно, анализ сущности государства требует учета обоих начал. Игнорирование любого из них сделает характеристику этой сущности односторонней.

На государство и его сущность наряду с общесоциальным и классовым началами нередко оказывают сильное влияние национальные и даже националистические факторы. Иногда государственная власть оказывается в руках узкой группы, клана либо отдельных лиц, выражает их интересы, но такая власть обычно свои интересы, выдает за общесоциальные и общенациональные.

15. Современное понимание связи сущности, формы, функций и механизма государства

(смотри №14)

Форма государства - это совокупность существенных способов (сторон) организации, устройства и реализации государственной власти, выражающих его сущность.

Традиционно считается, что под формой государства следует понимать организацию политической власти в государстве, взятую в единстве трех ее основных элементов - формы правления, формы государственного устройства и политического режима. При этом под формой правления имеется ввиду организация верховной власти государства, характеризующаяся ее источником, взаимоотношениями органов государства между собой и населением. Под формой государственного устройства подразумевается административно-территориальная организация государственного аппарата, соотношение территориальных частей государства и их органов с государством в целом. Под политическим режимом понимается конкретное проявление государственной организации, выражающееся в состоянии и характере демократии и политической свободы в государстве, или совокупность способов и методов осуществления диктатуры политических сил, стоящих у власти.

ФП: М(абс, конст:парл, дуал); Р(парл,през,смеш,с-п,соц). ФГУ: У; Ф(1-терр,нац,2-симм,несимм); К. Понятие и система функций государства.

Любое гос-во постоянно действует, пытаясь т.о. достичь поставленных целей и решить возникающие задачи. Деят гос-ва м\б активной или пассивной. Активная предполагает постоянное вмешательство гос-ва в политич, экономич и иные общ-кые процессы. Пассивная деят приводит к тому, что гос-во отстраняется от решения возникающих проблем. Выражение деятельности гос-ва явл ф-ции гос-ва, кот можно рассматривать как средство достижения поставленных задач. Анализ ф-ции гос-ва показывает: а)уровень его развития, б)характер взаимоотношения с др гос-вами, в)роль, кот. данное гос-во играет на конкретном историч этапе, г)место личности в гос-ве. В юр лит-ре под функциями гос-ва понимается основные направления его деят-ти, кот выражают сущность, цели, соц. назначение гос-ва по управлению об-вам. Признаки: 1)они представ, собой гл. напр, дея-ти гос-ва, 2)они выражают сущность гос-ва (часто реализуются в интересах тех людей, кот осуществляют вл), 3)они реализуются опред методом, 4)всегда имеют практическую направленность, 5)всегда охватывают деят. гос-ва целиком. Для реализации ф-ций гос-ва характерны объективный (проявл в том, что ф-ции зависят от общих закономерностей развития об-ва и гос-ва. Гос-во вынуждено выполнять свои ф-ции в противном случае оно приведёт к анархии) и субъективный (проявляется в том, что люди должны осознать необходимость гос ф-ции и должны им подчиняться) факторы. Структура: -субъект ф-ции гос-ва - гос ор-ган(учреждение), кот данную ф-цию выполняет, -объект ф-ции - сфера общ-ных отношений, на кот направлено гос воздействие, -содержание ф-ции - непосредственная деят гос-ва. В идеале все ф-ции гос-ва д\б направлены на достижение обшего блага, на обеспечение комфорта личности. В различ периоды существование государственности, ф-цни гос-ва имели различ характер. При этом наблюдается эволюция от агрессивно-принудительных к общесоциальным.

Механизм госудапства-sys гос органов и учреждений, кот. имеет иерархичную структуру и осуществляет гос вл. Признаки: -он рассматр как единое целостное образование, -имеет иерархичную структуру, -сущ-ет для выполнения ф-ций гос-ва, -облад спец инструментами принуждения, -в деят-ти мех-ма гос-ва принимает участие т.н. «управлен-иы». Принципы: 1)законности, 2)демократизма, 3)разделения властей, 4)гласности, 5)ирофессионализм. Подсистемы мех-ма гос-ва: а)высшис органы власти и управления, б) органы иласти и управления субъектов(в федерациях), a)opi аны правопорядка, г)МСУ. Классификация". I)в jae-rtiu от способа возникновения: а)исрвичные(во:тикают либо в рез-те наследственной передачи власти (монархня), либо в рез-те непосредственного народного волеизьявления (Президент в республике)}, б)производные (вторичные). Возникают по инициативе первичных органов. 2}-\\- V полномочий: а)высшие (президент), б)органы субъектов (в федерациях), в)местные органы (мэр, гор дума). 3)-\\- компетенции: а)органы общей компетенции (Парламент), б)органы спец компетенции (Суды). 4)-И- порядка принятия решения: а) коллегиальные(парламент), б)единоличные(президент). 5)-\\- принципа разделения властей: законодательные: -обшефедеральный парламент (1или2палатный); выделяется левое, правое или центристское крыло, -парламенты республик в составе РФ. б)исполнительные: -центральные(президент, правительство, министерства и ведомства), -органы субъектов(отраслевые областные министерства), -местные органы. в)судебные органы: -высшие суды, -суды общей юрисдикции, -спец суды. Помимо судов: I.нотариат, 2.адвокатура, 3.прокуратура.

16. Основные современные концепции понимания права

В эпоху перехода от первобытно-общинного строя к цивилизации возникла необходимость поддержания единого порядка. Таким средством явилось право - система социальных норм, установленных и санкционированных государством, что отличало его от обычаев родового строя и иных социальных норм. Через свои органы государство обеспечивало исполнение права и его охрану от нарушений.

В настоящее время в теории права существует множество подходов к определению понятия «право». Термин "право" моралистами, богословами и некоторыми философами понимается в смысле "справедливого" и "справедливости", тогда как для юристов этот термин означает комплекс "юридических нормативов и правил".

Юридическое понимание права.: «Право - это система норм и полномочий свободного общественно-политического существования формально равных субъектов. Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться и защищаться государством».

В теории права формируется два подхода к понятию права - монистический (узкий) и плюралистический. Исходя из монистического понимания, право - это объективно обусловленная регулятивная система, воздействующая на общественные отношения совокупностью норм (правил поведения), установленных государством и защищающих интересы тех или иных классов, социальных групп общества. Плюралистический подход, право - это мера свободы личности с учетом свободной воли, свободным выбором соотношения интересов разных видов и т.д. А.Б. Венгеров определяет «право как имеющуюся социальную ценность, регулятивную систему, которая с помощью формально установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах, обес-печенньсх возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их упорядочивания.

В философии права Ю.В. Тихонравов: «Право есть система регулирования поведения людей в обществе посредством норм, устанавливаемых теми или иными организациями, при условии, что исполнение этих норм обеспечивается санкциями, осуществляемыми теми или иными организациями в меру их реальной власти».

К. Маркс и Ф. Энгельс буржуазное право - это «...возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». В постсоветской юридической науке право как воля всего населения страны, как надклассовое явление. Наличие волеизъявления различных социальных сил и индивидов в своем содержании позволили определить право как систему «...общеобязательных, формально-определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни».

Итак, право - это система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются государством и охраняются им от нарушений.

Понимание «права» как триединства равенства, свободы и справедливости легистскому подходу, право - это продукт государства (государственной власти), принудительно-властное установление. Согласно юридическому подходу, право - это объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей (государственной) власти, т.е. определенное, отличное от других, социальное явление (особый специальный регулятор и т.д.) Естественно-правовой и либертарнд-юридический (исходящий из различения права и закона, где право - не естественное право, а принцип формального равенства). Либертарно-юридическому (формально-юридическому) право - это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений», «...право - это лишь форма общественных, фактических отношений, а не сами эти общественные отношения, не их фактическое содержание». Цель права - сделать закон (позитивное право) и государство правовым. Право - это форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных лишь общей норме. Они имеют свободную волю. «Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы». В контексте различения права и закона справедливость входит в понятие права, и поэтому право, по определению, справедливо. Действовать по справедливости - значит, действовать правомерно.

17. Сущность права и ее аспекты

Иеринг понимал под сущностью права защиту индивидом собственных интересов. В отечественной литературе сущность права понимают как возведенную в закон государственную волю (в советском праве имелась в виду воля трудящихся). Сущность права тесно связана с социальным назначением того или иного класса с его потребностью для определенной социальной общности Другие считают, что по своей природе право должно быть согласованной волей всего общества, результатом компромисса многообразных интересов в социально значимых отношениях. Чтобы не допустить ошибки или подмены согласованной воли волей класса (нации или государства), следует использовать критерий, ограничивающий правовое от неправового. - справедливость. Право не может быть несправедливым Право в своей сущности есть выраженная и обеспеченная государством сбалансированная воля общества, устанавливающая в форме общеобязательных предписаний меры свободного поведения человека в типичных социально 3«ачи-мых отношениях. Однако фактически в праве переплетены классовый, общесоциальный, религиозный, национальный и другие аспекты. Идеологической основой всей правовой системы могут быть идея пользы и идея справедливости, которые могут выступать в этой роли либо поочередно, либо одновременно.

18. Источники современного права

«Источник» в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. Источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты: общеобязательность, общеизвестность и т. д. в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. Правовой обычай, т. е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Нормативный акт - доминирующий источник права во всех правовых системах мира. Преимущества: 1. оперативность 2. систематизирован-ность 3. позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику 4.поддерживаются государством.

Все источники права могут быть классифицированы на две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). Нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные государством. Нормативно-правовые акты: а) дифференцированы, поскольку механизм государства имеет разветвленную структуру органов с определенными правотворческими полномочиями, б) иерархизированы, в) конкретизированы по предмету регулирования, субъектам исполнения и реализации права.

В любом современном государстве источники права (и прежде всего законы, статуты парламента) упорядочены, но вместе с тем они вряд ли составляют строгую систему, особенно акты подзаконного правотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный, правовой режим. Нормативный акт - это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы.

19. Религиозные источники права

Религиозные источники права - это религиозные предписания священных книг. Они имели большое значение в феодальном праве. Под действие религиозных норм попадали многие семейные, наследственные отношения. В настоящее время они не потеряли своей значимости в странах, где конституционно закреплена какая-либо государственная религия. Источники: мусульманские (Коран-непоспедственное откровение учение Аллаха, сунна-содержит высказывания Аллаха в адрес Мухаммеду относительно традиций, иджма-восполняет пробелы своими поучениями кот сущ-ют в Коране и Сунне, кияс-это рассуждения по аналогии на основе Сунны и иджмы, мусульманские з-ны - шариат), иудей-скне(старый завет, талмут, декларация о независимости 15 мая 47г. Израиля, знэн «о юрисдикции Раввин су-дов!953г.»,з-он «о гражданстве», древний сказ млегенды, нравоучительные беседы, притчи, мудрые изречения.), цер-ковиые(главный источник библия, на практике в кач-ве источника используется настольная книга священнослужителя, божественное право, церковное з-во, каноны, обычаи, прецеденты, мнения авторитетных канонистов, внутрицер-ковное з-во и внешнецерковное, гос-ое зак-во по церковным делам).

20. Место обычного права в современной правовой культуре российского общества

Русский историк и правовед В. М. Хвостов в 1908 г. писал, что необходимо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. В. М. Хвостов обычай - юридическая норма, подкрепленная давностью применения.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай - неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина того заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион. Обычай, санкционированный государством,- весьма редко встречающаяся форма права.

21. Субъекты обычного права

Все лица, кот подпадают под дей-е этого права на опред терр.(где дей-ет обычное право). Возрожд обычн пр(Ингушетия - многоженство). Регулирующая роль зак-ва снижается, обычай вытесняет зак-во. Узаконивание обычая.

22. Тенденции и перспективы развитии права

23. Тенденции развитии государственной власти и государственного управления современной России

Аспекты: I) Демократизация и дсдсмокрапппации. Обш-во эволюционирует следовательно рашигис идет нарастаю-шими темпами. Бывают колебания(пол-ие кризисы, ЧС и тл.) В нашей стране идет процесс дедемократизацни прав н свобод меньше чем было. 2)Централизацт и децентрализация. С т.з. исторического подхода на лицо процесс децентрализации. С периода перестройки, а после распада СССР этот процесс усилился. Путин-начал процесс централизации (создание округов). Процесс не завершился и был непоследовательным, следовательно, опять процесс децентрализации. У)Легитимация и делегитимация. В 90 г. Процесс легитимации наблюдается: выборы 1-го президента. Новая власть теряет легитимность и авторитет это также связано с назначением приемника 1-го президента. 4)Концентрация и декоицентрация гос-ой власти. У глав субъектов РФ есть центральные полномочия, но концентрация власти достаточно сильно в федерации т.к. глав субъектов назначает президент (сверху).

Сегодня в отношениях между демократической элитой, представленной людьми, называемыми в России реформаторами, и властью, олицетворяемой президентом произошел поворот. Раньше взаимоотношения двух этих сил сводилась в основном к тому, что президент использовал реформаторов для укрепления своего политического положения, то теперь все делается с точностью до "наоборот". Что представляют из себя обозначенные выше силы? Одна из них есть власть. Ее субъективным воплощением сегодня является президент. Другая - это движение. Оно многолико и состоит в основном из людей, (само) называемых "реформаторами" или "демократами". Массовым сознанием отношения между президентом и "реформаторством" воспринимаются как отношение между властью и обществом. В действительности это далеко не так. Президент есть воплощение преемственности власти и в глазах значимой части населения - носитель ее легитимности. "Демократическое движение" (в его политическом, разумеется, выражении) вообще не имеет никакого отношения к обществу. Оно возникло, отделившись в переломный момент истории от тотальной власти. Это продукт старой власти, ставший под давлением обстоятельств самостоятельным субъектом политики. Движение родилось из власти, существовало некоторое время независимо от нее и, наконец, возвращается обратно "во власть". Истинный смысл взаимоотношении между президентом и Движением - это отношение конкуренции двух властей: власти как традиции и власти как потенции. Обе они должны определенным образом соотноситься с обществом, которое находится как бы за скобками. Это отношение во многом определяет природу этих двух типов власти. Ценность власти переносится массовым сознанием на фигуру Президента. Именно восприятие президента значительным числом граждан как носителя легитимности власти, является реальным фундаментом политического порядка современной Россия. В настоящий момент наметилась тенденция еще большего укрепления позиций и власти президента. Президент с его властными полномочиями должен выступать в качестве арбитра м/у 3-ми ветвями власти и контролировать их но не вмешиваться в их деятельность и не смешивать их.

24. Основные концепции правоотношения

В отечественной юридической литературе одни рассматривали понятие правоотношения как реального фактического отношения, урегулированного нормами права, другие определяли правоотношения как субъективные права и юридические обязанности, представляющие индивидуальные модели возможного и должного поведения субъектов права, выступающие как образцы - мерки для этого поведения (но не само фактическое поведение). Некоторые считают, что «не существует правовых в собственном смысле отношений, а есть лишь правовой способ регулирования общественных отношении».

В юридической науке укрепилось понятие правоотношений как особого вида общественных отношений, участники которых обладают взаимными субъективными правами и юридическими обязанностями. При этом под правоотношением понимают лишь ту часть поведения субъектов, которая имеет юридическое значение. Урегулирование юридически значимого поведения участников отношений правом придает фактическим отношениям юридическую форму или форму правовых отношений, но не превращает сами фактические отношения в какие-то другие. Все нормы права или право как систему норм принято называть объективным правам. Право в объективном смысле призвано регулировать действия людей или организаций, предоставляя им свободу действия, возможность поведения в использования материальных и духовных благ, а также связывая их свободу и поведение определенными рамками, предписаниями, ограничениями. Такая свобода и возможность поведения, закрепленная или допускаемая законом (объективным правом), в юридической науке носит название «субъективное право».

Правоотношение- это общественное отношение, урегулированное нормой права, участники (субъекты) которого наделены субъективными правами и юридическими обязанностями, где субъективное право - это вид и мера дозволенного поведения, а юридическая обязанность - это указание в законе либо ином нормативном акте меры должного, необходимого поведения субъекта права.

Правоотношение определяют также и как «„.охраняемое государством общественное отношение, возникающее, как правило, вследствие воздействия норм права на поведение людей и характеризующееся наличием субъективных прав и юридических обязанностей у его участников».

Субъективные права не могут существовать без юридических обязанностей, с которыми связывается возможность государственного принуждения и применения юридических санкций. Отличие субъективных прав от юридических обязанностей в том, что от реализации субъективных прав можно отказаться, а от юридических обязанностей нельзя.

25. Соотношение понятий «источник права» и «форма права»

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм. Формы (источники) права - это способы объективизации (официального выражения, закрепления) правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы. Однако в отечественной юридической науке до настоящего времени отсутствует общепринятое понятие «источник права». Многие авторы отождествляют понятия «источник права» и «форма права». Алексеев «Объективированный в документальном виде акт правотворчества является юридическим источником соответствующих юридическим норм и одновременно формой их юридического официального бытия, существования».

На наш взгляд; понятия «источник права» и «форма права» отождествлять нельзя. Поскольку «источник» - это точка отсчета, исток, начало, а «форма» -внешний вид, структура объекта, то правильно будет разграничить зги понятия, имея в виду под «формой права» внешнее выражение письменных юридических документов, а под «источником права» - условия, которые явились причиной появления той или иной формы права, т е источники формирования права. Источники права могут быть либо социальные, либо божественные. В первом случае источником права является коллективная воля определенного общества, во втором - божественная воля. Социальная воля детерминирована материальными, идеологическими, формально-юридическими и доктрииальными источниками, факторами и условиями. Материальные условия возникновения права - это развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, материальные условия жизни общества, потребности людей. Данный источник выражает социально-экономическую обусловленность права. Материальный источник права складывается в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии способа производства, базиса. Это и материально-техническая база общества - совокупность средств труда, технологии производства и его технической организации. Идеологические условия возникновения права - это правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины, под воздействием которых создается право. Правовая идеология - это система правовых взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности и друг к другу, социальные проблемы и конфликты, а также содержатся цели социальной деятельности, направленной на закрепление или изменение данных общественных отношений Важнейшей предпосылкой формирования права является господствующая правовая идеология. На формирование правовой идеологии могут оказывать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки и т.д.

Формально-юридические условия возникновения права - это деятельность по созданию, санкционированию, опубликованию государственным органом правовых предписаний и результаты этого процесса. выражение в юридических актах, которые и являются юридическим источником права

Современная отечественная теория государства и права до последнего времени базировалась на идее неразрывной связи права и государства, их взаимной обусловленности Им приписывали общие закономерности, а собственные закономерности государства и права отходили на задний план Взаимосвязь права и государства рассматривали только как причинно-следственную зависимость права и государства. Это означало приоритет государственной власти над правой, социальной справедливости над нравственно-этическими принципами, а в сознании людей представления о праве были как о законе, установленном государственной властью. Ряд теоретиков предпринял попытки рассмотреть отдельно друг от друга право и государство. Они это обосновывали тем, что будто бы идея неразрывной связи государства и права ограничивает предметную область теории государства и права закономерностями, которые являются общими для государства и права. ]Крзловт «собственные закономерности права, коренящиеся в общественной системе, отошли на задний план, а взаимосвязь между государством и правом стала трактоваться как причинно-следственная зависимость права от государства». Малько считает, что неразрывная связь права и государства - это аксиома Дело здесь, «в право понимании, нельзя определить право только как средство (инструмент) государственного управления, не следует жестко связывать с государством».

27. Современные учения о правовой системе

Правовая система юридически выражает и защищает конкретный социально-экономический и политический строй, интересы н волю правящей элиты (класса, нации, расы). Правовая система отдельно взятого государства отражает нсторико-правовые, этнокультурные, религиозные и иные особенности его народа. Правовая система - это сложное, собирательное понятие, отражающее всю совокупность юридических явлений данного общества. «Правовая система, -отмечал Н И Матузов, - не совпадает ни с системой права (внутренней его структурой), ни с системой законодательства (той или иной компоновкой действующих нормативных актов), ни даже с правовой надстройкой. В широком смысле она выступает нормативной основой всего социально-экономического и политического строя общества, основой, поддерживаемой государством». В настоящее время под правовой системой понимается «социальная организация, включающая основные компоненты национальной правовой культуры право н законодательство, юридическую практику и правовую идеологию (доктрину)».

Та или иная правовая система может способствовать либо препятствовать общественному прогрессу. Это зависит от целей, задач и социальной природы того общества, в котором она существует. В реакционных режимах она используется в антинародных и антигуманных целях, закрепляет насилие, угнетение.

Что касается соотношения правовой системы и правовой надстройки, то эти понятия близки, но не тождественны. Во-первых, правовая надстройка включает в себя и негосподствующую идеологию, в то время как правовая система создается государством исключительно в целях защиты своих интересов, выражения своей воли и несовместима с каким-либо «посторонним вмешательством». Во-вторых, надстройка - это категория философии, а правовая система - сугубо юридическое понятие. У них разное функциональное назначение. Правовую систему можно определить как совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств, с помощью которых государство оказывает необходимое нормативное воздействие на общественные отношения (закрепление, регулирование, охрана, защита). Все элементы правовой системы подчинены единым целям и задачам, выражают в концентрированном виде ассоциированную волю и интересы народа или господствующего класса (нации, расы).

28. Проблемы правотворческой деятельности в Российской Федерации

Правотворчество - это социальная деятельность компетентных государственных органов, непосредственно народа (при референдуме) и по уполномочию государства негосударственных организаций по установлению норм права, их переработке и отмене.

Правотворчество - это составная часть понятия формирования права. Под формированием права понимают сложный, длящийся во времени, многофакторный процесс становления в обществе нормотворческих решений (идей, взглядов, обусловливающих необходимость принятия нормативно-правовых актов). Испытывая сильные субъективные влияния, он обусловлен, в первую очередь, социально-экономическими потребностями общества в конкретный исторический период Существенно влияют на формирование права уровень правосознания и правовой культуры общества, национальный, этнический, религиозный и иные факторы, а также международное положение страны. Правотворчество - это решающий и завершающий этап формирования права. Законотворчество является видом правотворчества.

Доя того чтобы нормативно-правые акты были понятны для правоприменителя и для правооользователя, они должны быть выполнены на высоком уровне юридической техники.

Юридическая техника также понимается е широком и узком смысле. В широком смысле - это вся юридическая техника, которая используется в юридической практике, в узком - это совокупность приемов, способов, методов, направленных на разработку, обсуждение, принятие и обнародование нормативно-правовых актов. Разновидностью юридической: техники является законодательная техника.

Законодательная техника - это элемент правотворчества, представляющий систему правил и приемов подготовки наиболее совершенных по форме v структуре проектов нормативных актов, обеспечивающих максимально полное и точное соответствие формы нормативных предписаний их содержанию, доступность, простоту и обозримость нормативного материала, исчерпывающий охват регулируемых вопросов (требования к форме акта, изменения или отмены ранее принятых актов, устранение противоречий, оформление новой редакции статей и т.п.). Низкая законодательная техника связана также с быстрым рассмотрением Госдумой многих кодифицированных нормативно-правовых актов.

29. Проблема реализации принципов правотворчества РФ

Правотворчество в идеале оно должно основываться на принципах законности, справедливости научности, демократизма, гласности, гуманизма.

Принцип законности в правотворчестве означает, что каждый нормативный акт должен приниматься государственным органом только в пределах его компетенции и в строго установленном нормами права процессуальном порядке, а сам принимаемый нормативно-правовой акт по содержанию не должен противоречить ранее принятым, обладающим по сравнению с ним большей юридической силой нормативно-правовым актам.

Принцип справедливости в правотворчестве означает установление равных прав и обязанностей для всех субъектов права, независимо от их происхождения, социального положения и отношения к религии.

Принцип научности правотворчества заключается в учете при разработке текста научных рекомендаций, экономических, политических, идеологических, юридических обоснований необходимости принятия данного норматив-неправового акта, учете требований юридической техники, компетенции правотворческого органа и т.д. Надо отметить, что со времен перестройки и до сегодняшних дней в нашей стране данный принцип слабо учитывается. Верх берут политические амбиции, имеют место многочисленные факты лоббирования законов.

Принцип демократизма в правотворчестве означает участие народа в обсуждении и принятии нормативно-правовых актов. Непосредственной формой демократии в правотворчестве является принятие нормативно-правового акта на референдуме. В России с момента принятия Конституции 1993 г. этот принцип также не действует. Проект Конституции 1993 г. не выносили на всенародное обсуждение. Более того, ряд законов в современной России вообще противоречит интересам государства и ее народа.

Прмниип гласности « правотворчестве означает, что тексты принимаемых и принятых нормативно-правовых актов должны быть доведены до сведения граждан. Проекты кодифицированных законов должны публиковаться, обсуждаться на собраниях трудовых коллективов, в печати и на телевидении. Принцип гласности в правотворчестве означает, что нормативно-правовые акты по своему содержанию не должны иметь норм, унижающих человеческое достоинство, не соответствующих современным представлениям о справедливости равенстве. Вряд ли можно считать гуманными н справедливыми многие законодательные акты, принятые Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в 2000-2001 гг. Например, ФЗ о ввозе и нахождении ядерных отходов в России или ФЗ «О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему свои полномочия, и членам его семью».

30. Особенности российской правовой системы

Российская правовая система со времен Петра I является составной частью романо-германской правовой семьи. Ее историческими, религиозными и юридическими источниками выступают право Российской империи, советское право, обусловленное социалистической идеологией, и постсоветское право (1991-2001 гг.)- Однако до появления права Российской империи были договоры русских князей с греками в X в. Доимперское право России нашло отражение в «Русской Правде», Судных грамотах. Судебниках. Особенность формирования российского права в том, что здесь были широкие права общины на землю и слабое развитие частной собственности.

Дня русского права всегда была исключительно важной связь с государством. Особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования: крестьянскую общину, артель, основывались на специфической трудовой демократии, традициях местного самоуправления.

Советское право - это разновидность романо-германского права, где главкой формой права являлись законы и другие нормативно-правовые акты. «Судебный прецедент, как и в других странах романо-германской семьи, в РФ источником права не признается». С.С. Алексеев считает «Советское право неизменно оставалось составной частью одной тоталитарной системы, существующей в условиях узаконенного произвола карательно-репрессивных органов, декоративной роли якобы всевластных Советов, формально провозглашаемого принципа власти трудящихся». По его мнению, советское право даже в 1970-1980-е гг. являлось «...гибридом права власти и права войны». В 1988-1989 гг. в СССР был взят курс на построение социалистического правового государства (после 1991 г.-правового государства). Однако изданные в соответствии с этой целью Конституция РФ 1993 г., Гражданский кодекс РФ, не стали «... работающими документами, с которыми сообразовывалась бы вся жизнь российского общества». В последние годы происходят существенные изменения в российской правовой системе В некоторых субъектах Российской Федерации (в Ингушетии, Чечне) наблюдаются попытки узаконить действие мусульманского права.

31. Проблемы реализации закона в современной России

Закон - это обладающий высшей юридической силой нормативный акт, принятый в особом порядке высшим представительным органом государственной власти или непосредственно народом и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Признаки закона: L Закон-это юридический документ, содержащий нормы права. Z Закон является результатом правотворческой деятельности высшего органа государственной власти (парламента, монарха и др.) или всего народа. 5. Закон регулирует наиболее значимые, типичные, устойчивые отношения в обществе. 4. Закон обладает высшей юридической силой, что проявляется в невозможности его отмены другим органом, кроме принявшего, а также в том, что содержанию закона не должны противоречить все иные юридические документы. & Закон является фундаментальным юридическим документом. Он служит базой, основой, ориентиром нормотворческой деятельности иных государственных органов, судов.

В государстве, имеющем парламентскую систему, формируется, естественно, и законодательная система, состоящая из нормативных актов парламента (законов, статутов и т. д.). Чем выше степень цивилизованности, развитости и гуманности общества, тем большую потребность оно испытывает в законах. Это предъявляет особые, повышенные требования к содержанию законами самой общем плане можно сказать, что содержание закона должно быть правовым, т. е. соответствующим неотъемлемым, неотчуждаемым естественным правам человека. Степень соблюдения прав человека в законе - критерия качества самого закона, показатель его сущности и полезности, справедливости и ориентированности на свободу.

Верховенство закона во всех сферах жизни общества означает невозможность произвольного усмотрения в управлении -елами общества и государства Само по себе это положение гуманистично: человек и общество лишаются возможной опасности волюнтаризма, грубых вторжений в сферу личного со стороны власти. Такое вторжение невозможно без оснований, указанных в законе.

32. Правопрнменительвые акты: понятие и виды. Общие и отличительные признаки правоприменительного акта н нормйтнвно-пртвового акта

По результатам правоприменения выносится акт применения права (АПП). Акт применения права - это официальное решение компетентного органа или должностного лица по конкретному юридическому делу, содержащее государственно-властное веление, выраженное в определенной форме и направленное на индивидуальное регулирование общественных отношений.

Акты применения права имеют общие черты с нормативно-правовыми актами!) это письменные акты - документы; 2) исходят от государства; 3) обладают юридической силой.

Отличия актов применения права от нормативно-правовых актов (НПА): I) НПА содержит государственно-властные предписания общего характера, а акты применения права - индивидуального; обращены к конкретным липам, распространяются на конкретный случай. 2) НПА устанавливает, изменяет или отменяет нормы права, а АПП - нет; АПП лишь реализует общие предписания НПА. Применяется на основе НПА. 3) АПП не являются формами права, рассчитаны на однократное применение. 4) АПП являются юридическими фактами и служат основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений.

В юридическом процессе правоприменительный акт не сводится к одним действиям с теми или иными юридическими последствиями, а имеет одновременно свойства акта-действия, акта-решения и акта-документа.

В качестве решения АПП - это компетентный ответ, индивидуализкрованный вывод, властное предписание по делу. В качестве документа АПП - это официальная форма закрепления, существования и функционирования предписания. В качестве действия АПП - средство его формирования, объективации и документального удостоверения. В структуре АПП различают вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части. В вводной части указываются наименование акта и принимающего его органа, дата, разрешаемое дело и основные его участники. В описательно-мотивировочной излагаются констатации относительно обстоятельств дела и подтверждающих их средств доказывания. По своим видовым особенностям АПП классифицируются на исполнительные и правообеспечительные. И те, и другие могут быть основными и вспомогательными (подготавливают, корректируют процессы становления основного решения).

Классификация актов применения права:

1. По субъектам, осуществляющим применение права, АПП подразделяют па:

а) акты государственных органов и общественных организаций;

б) акты главы государства (Президента);

в) акты федеральных органов власти и управления;

г) акты органов власти и управления субъектов федерации;

д) акты муниципальных органов;

е) акты коллегиальные и единоличные.

2. По предмету правового регулирования (по отраслям права):

а) конституционно-правовые;

б) административно-правовые;

в) уголовно-правовые.

3. По форме внешнего выражения:

а) акты-документы - указы, приговоры, решения, приказы (имеющие структуру вводную, описательную, мотивирующую и резолютивную часть);

б) акты-действия (словесные н конклюдентные).

4. По юридическому значению:

а) основные, содержащие завершенное решение по юридическому делу (приговор, решение суда);

б) вспомогательные, содержащие предписания, подготавливающие издание основных актов (постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого).

5. По функциям:

а) регулятивные (приказ повышения по службе);

б) охранительные (постановление о возбуждении уголовного дела)

33. Эволюция понятия «государственное устройство» в русском юридическом зиянии (см. №34).

34. Аспекты формы государства

По вопросу о содержании понятия формы государства в отечественной юридической науке до 1917 года считалось, что в ее структуре имеете* два основных элемента - форма государственного устройства (или форма правления) и форма территориального устройства (единства) государства. Понятие «форма государственного устройства» предполагало смену положения верховного органа власти и принцип его отношений с другими центральными органами государства, а также принцип их формирования. Две основные формы государственного устройства - республика и монархия - считались производными от общей формы государства. Чичерин «Государственное устройство определяется строением верховной власти, которая является владычествующим элементом в государстве. Различное строение верховной власти составляет различие образов правления».

Понятие территориального устройства государства опосредовало принцип отношений между центральной и местной вдостыд-и их органами. Русские -ЮРИСТЫ XIX - начала ХХ^.-(ЙО территориальному устройству) соединенные и единые. Соединенные - в процессе длящихся отношении включали в свой состав не менее двух государств и имели правовой титул (международные союзы, оккупация, конфедерация, реальная уния (соединение двух государств), союзное государство или федерация).

Едиными государствами считались те, которые в своем составе не содержали каких-либо территориальных образований, где верховная власть имела бы ограничения.

В 50-х гг. выделили третий элемент формы государства - политический режим, характеризующий форму осуществления государственной власти. Отмечалось, что республике Советов в ходе ее развития были присущи в разные периоды режим военного коммунизма, режим НЭП, режим сплошной коллективизации н ликвидации кулачества как класса, режим чрезвычайного военного положения.

В годы Великой Отечественной Войны 194J-1945 гг. действовал политический режим «чрезвычайного военного положения», за нарушение которого можно было попасть под трибунал.

Политический режим постсталинизма в СССР характеризовался как политический режим общенародного государства, допускавший «расширение демократических прав н свобод трудящихся на прочной конституционной основе». 198,5 года «перестройка» экономической и общественно-политической жизни страны, по своей сути, явилась новой формой политического режима.

Следующий этап изменения формы политического режима в Российской Федерации связан с насильственной ликвидацией власти Советов осенью 1993 г. Принятие с использованием методов политического мошенничества Конституции РФ от 12 декабря 1993 г. закрепило в стране новую форму правления, для которой подходит название - президентская монархия. Президент узурпировал осенью 1993 г. всю государственную власть в стране, и эту узурпацию закрепила Конституция от 12 декабря 1993 г.

35. Состояние н перспективы развития государственной формы России

Государственная форма одна из острейших проблем государственного строительства. Она заключается в нахождении и поддержании оптимального соотношения между деятельностью федеральной власти по обеспечению территориальной целостности, единства государства и стремлением регионов к большей самостоятельности.

Безмерное усиление федеральной власти, неправомерность ее действий в данной сфере - путь к централизму и унитаризму. Результатом же безграничной самостоятельнос регионов могут стать ослабление и разрушение государственносги. Отсюда задача - найти такую форму государственного устройства, при которой естественное стремление регионов к самостоятельности не будет создавать угрозу целостности России. Первые шаги на этом пути уже сделаны при подготовке и принятии Федеративного договора и Конституции Российской Федерации.

Российское государство - самобытная, уникальная федерация, построенная на договорно-конституционном правовом фундаменте. Механизмом регулирования и самонастройки федеративных отношений выступают двусторонние договоры между органами федеральной власти и субъектами Федерации (например, с Республикой Татарстан) о разграничении предметов ведения и полномочий. Немало особенностей и проблем порождает противоречивость двух изначально заложенных в основу государственного устройства РФ принципов: национально-территориального (республики, автономная область, автономные округа) н административно-территориального (края, области, города федерального значения). Да и по количеству субъектов Российская Федерация занимает первое место в мире. Большое число таких субъектов может привести к неуправляемому качеству.

Необходимая децентрализация и растущая самостоятельность регионов уравновешиваются заложенными в Конституции базовыми принципами, которые гарантируют: незыблемость территориальной целостности государства; равноправие членов Федерации между собой и по отношению к федеральным органам государственной власти; единство основ государственного строя (соблюдение каждым регионом таких основополагающих принципов, как народовластие, разделение властей, многопартийность, равные избирательные права граждан);

Конституция разграничила предметы ведения и полномочия между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти ее субъектов на три группы: 1) предметы ведения Федерации; 2) предметы ведения субъектов Федерации; 3) предметы совместного ведения Федерации и ее субъектов. Федеральным отношениям требуется гибкая политика межнационального согласия. В этих целях разрабатывается концепция государственной политики России по предотвращению и урегулированию межнациональных конфликтов, в основу которой будет положен принцип приоритетности мирных политических средств разрешения возникающих противоречий.

Структура юридической нормы - это совокупность ее элементов, обеспечивающих ее функциональную самостоятельность В структуре правовой нормы выделяют три элемента гипотезу, диспозицию и санкцию Отсутствие или неопределенность одного из этих элементов снижает либо делает ничтожными регулирующие возможности правовой нормы.

Гипотезе - это часть нормы права, указывающая на ее действия (жизненную ситуацию, события, действия людей, совокупность действий) и на определенный круг субъектов, которым она адресована. Гипотеза определяет возможные, типичные, а в случае спора - доказуемые обстоятельства, при которых действует рассматриваемая норма. Условия действия нормы права определяются путем закрепления юридических фактов.

Гипотезы бывают общими (простыми) или казуальными (сложными). Примером общей гипотезы являются нормы, содержащие одно условие, через которое реализуется диспозиция. Диспозиция - это часть нормы права, определяющая модель поведения субъектов, есть само правило поведения, выраженное как определение обязанностей и прав, является государственным регулятором отношений между людьми. В диспозиции содержится модель правомерного поведения.

В зависимости от конкретизации поведения участников общественных отношений все диспозиции делятся на простые и описательные. Простые не детализируют признаки, регулирующие поведение субъектов права, так как речь идет о предельно ясных действиях (бездействиях). Описательные диспозиции указывают на наиболее существенные черты соответствующего поведения.

Диспозиции бывают отсылочные н бланкетные. Отсылочные содержат такие выражения, «действия, указанные в статье такой-то» и т.д. Бланкетные днспозиции обозначают соответствующее поведение в общем виде, а конкретное правило содержится в другом нормативном акте Императивные не предоставляют субъекту права по своей воле изменить свое поведение. Воспшнительные оставляют ему возможность выбора вариантов поведения. По форме выражения подразделяют на управомачивающие, т.е. предоставляющие субъектам право на совершение предусмотренных в них положительных действий; обязывающие предписывают субъекту права определенный вариант поведения с использованием слов «обязан»; запрещающие - содержат запрет совершать противоправные действия Санкция - это часть нормы права, которая указывает на меры государственного принуждения за нарушение или поощрения за соблюдение диспозиции.

По характеру неблагоприятных для последствий санкции подразделяются на правовосстановительные (возместительные) и штрафные (карательные). Абсолютно-определенные санкции точно указывают меру государственного воздействия Относительно-определенные санкции устанавливают низший и высший или только высший предел меры государственного воздействия на правонарушителя Альтернативные санкции позволяют правоприменителю выбрать из 2 и более возможных вариантов меры государственного воздействия какой-то один. Кумулятивные санкции - это такие санкции, которые допускают применение одновременно основной н дополнительной мер воздействия. Выделяют и четвертый элемент нормы права - указание на субъективный состав. Он заключается в определении законодателем круга точных адресатов нормы, которые могут оказаться в сфере регулируемых общественных отношений. Характерной чертой уголовно-правовой нормы является наличие в ней двух элементов Первый - гипотеза, при которой норма действует Этим условием являются преступления, правомерные действия субъектов, юридические события Второй - это либо диспозиция в Общей части УК, либо санкция в Особенной части УК Гипотеза не определена в нормах Особенной части УК, но она в общей форме определена в статьях Общей части Гипотеза в уголовном зако-нодательстве - это запреты на совершение действий (бездействие). Характерной чертой норм конституционного (государственного) права является то, что они обычно имеют гипотезы и

диспозиции, и лишь в отдельных случаях - санкции.

Санкции многих норм государственного, административного, земельного, процессуального и некоторых других отраслей права следует искать в нормах административного или уголовного права.

Проблема структуры норм права является дискуссионной. Некоторые считают, что только логическая норма права имеет три элемента, а норма-предписание - два: или гипотезу и диспозицию, или гипотезу и санкцию. Другие кроме гипотезы, диспозиции и санкции выделяют и четвертый элемент - указание на субъективный состав, имея в виду содержащиеся в норме «положения о том, на кого распространяется предписание нормы». Третьи предлагают добавить еще такой элемент, как указание на ее социальную цель.

37. Объективные и субъективные предпосылки формирования правовых институтов в современных условиях

Институт права - это небольшая, устойчивая, обособленная группа правовых норм, регулирующих определенную разновидность или сторону общественных отношений с помощью специфических приемов и способов. Институт права - это часть отрасли права. Правовой институт - это конкретное нормативное установление государства, закона.

О&ьективншт предпосылками формирования правовых институтов являются реально складывающиеся общественные отношения, которые нуждаются в правовом регулировании, а субъективными факторами - осмысление необходимости регулирования общественных отношений, выбор метода правового регулирования общественных отношений, анализ практики применения правовых норм, которая приводит к объединению правовых норм, институтов и разрастанию их в подотрасли и отрасли права.

Материальной предпосылкой для формирования правового института является наличие такой разновидности общественных отношений или такого ряда разновидностей, которые бы объективно требовали обоснованного регулирования комплексом нормативных предписаний.

Активная роль в формировании институтов права принадлежит компетентным органам государства, которые в результате правотворческой (кодификационной) работы на основании имеющегося нормативного материала, а также данных практики и рекомендаций юридической науки формируют нормативные предписания - правовой институт. Решающая активная роль в формировании институтов права принадлежит компетентным органам государства, которые в результате правотворческой (кодификационной) работы на основания имеющегося нормативного материала, а также данных практики и рекомендации юридической науки формируют нормативные предписания с таким расчетом, чтобы они образовалн стойкую общность - правовой институт.

Правовой институт может быть сформирован в результате правотворческой деятельности органов государства н под влиянием юридической (судебной) практики.

38. Структура правовых институтов

Институт права - это небольшая, устойчивая, обособленная группа правовых норм, регулирующих определенную разновидность или сторону общественных отношений с помощью специфических приемов и способов. Институт пра-ва - это часть отрасли права. Правовой институт - это конкретное нормативное установление государства, закона. Обычно институты права состоят из нормативных предписаний одной определе.ннрй отрасли - государственного права, и тл.

Но громе отраслевых, существуют и межотраслевые институты, которые состоят из норм двух и более отраслей права. Например, институт опеки и попечительства. На стыке гражданского и семейного права сформирован институт раздела имущества между супругами при признании брака недействительным.

Выделяют простые и сложные институты. Простой институт не содержит в себе никаких других подразделений, является небольшим. Сложный (или комплексный) институт в своем составе имеет более мелкие самостоятельные образования, называемые «субкнетитутаын». Например, институт поставки в гражданском праве включает в себя институт штрафа, неустойки, имущественной ответственности.

Институты также классифицируют на: регулятивные, охранительные и учредительные (закрепительные). Регулятивные направлены на регулирование определенных общественных отношений; охранительные - ка их охрану, защиту (характерны для уголовного права); учредительные - закрепляют, учреждают, определяют положение (статус) тех или иных органов, организаций, должностных лиц и граждан. Они характерны для государственного н административного права.

39. Соотношение правовой системы н системы права

Система права формируется объективно. Это внутренняя форма права, его строение по отраслям и ннсгитутам, а праг вовая система - внешняя форма права, система нормативно-правовых актов, в которых выражены отрасли и институты права. Внутренняя и внешняя формы неразрывно связаны и не существуют друг без друга. Система права уже понятия правовой системы, т е является частью последней. Отличительные особенности системы права от правовой системы

1. Система права - это совокупность правовых норм, а правовая система - это совокупность форм права, выражающих правовые нормы.

2. Система права - это внутреннее строение права, а правовая система - это внешняя, видимая форма права.

3- Система права носит объективный характер и отражает состояние общественных отношений, а правовая система строится по иному принципу в ее формировании значительное место занимает субъективный фактор, обусловленный потребностью юридической практики.

4. Система права - это совокупность правовых норм права, разделенных по предметному признаку (отраслям права), а правовая система - это совокупность нормативно-правовых актов, построенная как с учетом отраслевого принци-па, так и без его учета.

40. Субъекты законности

Су&ьектами э-ти м.б. и гос-во и roc-ые органы и отдельные граждане. В узком смысле - исключ-но гр-не(не работники ПО). Соотношение субъектов права и с-ов з-ти: суб-кт права-это лицо кот может являться носителем прав и обязанностей, участником правоотношений; суб-кт зак-ти является носителем прав и обязанностей, участником правоотношения. Субъект права в рабовл. общ-ве м б свободные. В феодальном общ-ве - субъекты права принадлежали феодальному слою. В капит-ом окнц-ве - субъекты формально равны. Если в узком понимании зак-ти не каждый субъект права является субъектом зак-ти. Нет равенства м/у обычным граж-ом и работником гос. органов. С т.з. узкого понимания з-ти: гр-ин нарушает не зак -ть, а правопорядок. 3-ть- строгое неукоснительное собл-ие норм зак-ва (правового). Многие авторы определяют законность как политико-правовой режим, состоящий в господстве права и закона в общественной жизни. Законность - это «политико-правовой режим деятельности гражданского общества и государства, в котором органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица единообразно понимают и применяют действующие в обществе законы и иные нормативно-правовые акты, а также неукоснительно исполняют и соблюдают их наряду с гражданами и их объединениями».

Определения законности классифицируют на нормативистские и юридические. С точки зрения нормативистского подхода законность - это строгое, полное и неукоснительное исполнение законов и подзаконных НПА всеми субъектами права государственными органами, общественными организациями, должностными лицами и гражданами. С точки зрения юридического подхода (сторонников теории правового государства) законность - это «идея, требование и система реального выражения права в законах государства, в самом законотворчестве, в подзаконном нормотворчестве».

Другая точка зрения понятия законности в узком и широком смыслах состоит в следующем в широком аспекте - это требование соблюдать законы всеми субъектами права, а в узком аспекте - соблюдение законов должностными лицами госорганов, госаппарата. Поэтому нарушение законов, совершенное гражданами и другими лицами, - это не нарушение законности, а нарушение правопорядка в обществе. Граждане лишь могут участвовать в выявлении нарушений должностными лицами законов (законности), способствовать их неукоснительному исполнению.

41. Проблемы правовой социализации личности

Правовое соииалтаиия - это целенаправленная деятельность по передаче правовой культуры, правового опыта, правовых идеалов и механизмов разрешения конфликтов в обществе от одного поколения к другому. Правовая социализация имеет целью развитие правового сознания человека и правовой культуры общества в целом.

При правовой социализации человека в широком смысле он «воспитывается» окружающей обстановкой в целом, всей юридической практикой и поведением людей, должностных лиц-представителей государственного аппарата в правовой сфере. При этом у людей, должностных лиц, государственных органов, осуществляющих правовую деятельность (правомерную или неправомерную), нет прямой цели оказать на других правовоспитательное воздействие. Однако такое воздействие на окружающих все-таки оказывается. Что касается правовой социализации в узком смысле, то оно отличается своей целенаправленностью на повышение правовой культуры, человека, группы людей и общества в целом.

42. Гарантии законности и проблема их обеспечения

Гарантии законности - это система мер, условий и средств, посредством которых обеспечивается законность Общие - это экономические, политические, духовные и общественные гарантии Специальные - это юридические гарантии. Экономические гарантии являются основой для всех других гарантий. Кризис в экономике ведет к ослаблению законности. Экономическая свобода не всегда способствует укреплению законности. Уровень законопослушания снижается в результате невыполнения государством своих социальных обязательств перед гражданами (нет поддержки незащищенных слоев населения, массовые невыплаты зарплат, развал системы бесплатной медицинской помощи, образования и т.д.). Политические гарантии - это функционирование политической системы общества. Демократия, разделение властей, политический плюрализм, свобода печати являются политическими предпосылками законности. Но, самое главное, чтобы политические права и свободы не были декларативны, а реализовывались. Духовные гарантии законности - это мировоззрение, правосознание высокий уровень общей и правовой культуры населения, мораль, глубокое уважение к требованиям права, развитие юридической науки. СМИ ныне дискредитируют нормы нравственности, пропагандируют формы аморального, антиобщественного и преступного поведения. Общественные гарантии - это меры, применяемые общественностью в целях борьбы с нарушениями законности, для ее поддержания и укрепления. Общие гарантии законности составляют материальную базу, основу ее реализации. Но сами по себе они не действуют. В большинстве случаев влияние этих факторов происходит через специальные средства, к которым относят юридические гарантии.

Юридические гарантии законности - это закрепленные в действующем законодательстве способы и средства, непосредственно направленные на обеспечение законности. Среди них можно выделить: 1) Дальнейшее развитие, совершенствование и повышение эффективности законодательства как нормативной основы законности; 2) Внутриведомственный и межведомственный контроль за законностью; 3) Осуществление и совершенствование деятельности специальных государственных органов непосредственно стоящих на страже законности (судебных, прокурорского надзора, МВД ФСБ, таможенной службы (направленной на защиту экономического суверенитета и экономической безопасности РФ)), органов юстиции (обеспечивают необходимые условия при регистрации общественных и религиозных организаций); 4) Иные специальные гарантии: а) жалобы и заявления граждан, их своевременное и правильное рассмотрение, б) адвокатура занимает промежуточное положение между общественными и специально-юридическимигарантиями законности.

43. Основные принципы законности н проблемы их реализации

Принципы законности - это обусловленные характером формирования и функционирования правовой системы исходные положения, которые лежат в основе реализации правовых предписаний и в требованиях к поведению субъектов правовых отношений Подлинная законность строится на принципах, обеспечивающих ее демократический, гуманный характер. Выделяют следующие принципы законности: 1) Верховенство закона. Этот принцип обеспечивает иерархическую стройность системы нормативных актов. 2) Единство законности, т.е. она действует на всей территории страны. 3) Всеобщность законности, т.е. действия законности на всех лиц. В обществе не должно быть какой-либо организации или индивида, выведенных из-под влияния законности, на которых бы ее требования не распространялись. 4) Целесообразность законности. Она способствует достижению целей государства и общества, которые выражаются в праве, в законе. Законность всегда целесообразна. Целесообразность выступает как принцип, основа законности. 5) Примиип равенства перед законом предполагает, что законность - это предоставление одинаковых прав и предъявление единых требований ко всем гражданам. Его проведение в жизнь способствует укреплению в сознании людей таких социальных ценностей, как авторитет права и государства, социальной справедливости, правопорядка. 6) Принцип гарантированности основных прав и свобод граждан. Здесь заложена идея всеобщей защиты индивида и необходимости обеспечения приоритета общегуманитарных ценностей. 7) Неотвратимость наказания за совершенное правонарушение характеризует юридическую природу законности. 8) Взаимосвязь законности и культурности характеризует нравственную природу законности. Общая и правовая культура - это социальная основа законности. Без достижения определенного уровня правовой культуры всех субъектов права, населения страны в целом невозможно обеспечить должный уровень законностиэ За законность надо бороться культурно. Обеспечение законности в российском обществе и преодоление высокого уровня преступности, в том числе организованной, немыслимо без решения крупных социальных и экономических задач (снижение уровня безработицы, уменьшение разрыва между богатыми и бедными, устранение социальной и экономической почвы роста преступности и нарушений законности). С 1987 г. предприниматели в нашей стране ориентируются на получение прибыли любой ценой, не учитывая интересы государства, входят в конфликт с законом.

Серьезный ущерб законности был нанесен пропагандой принципа «разрешено все, что не запрещено законом». При динамизме социально-экономических и политических преобразований и неадекватности их правового регулирования этот принцип привел на практике к осложнению криминальной ситуации, утрате социально-регулирующей функции морали как одного из средств совершенствования общественных отношений.

Законность и правопорядок взаимосвязаны. Есть законность - есть правопорядок. Нет законности - есть беззаконие и произвол (беспредел). Законность выступает как причина а правопорядок как следствие Государство станет правовым лишь при прочной законности и стабильном, основанном на праве и законностн порядке. Законность в правопорядок не существуют вне конкретно-исторического, классового общества, а следовательно - нет внеклассовой законности. Законность всегда направлена на охрану определенного класса.

44. Соотношение социальной и юридической справедливости

Справедливость - правовая категория следовательно правовое триединство форм равенства, свободы и справедливости. Роле: справедливость-уто категория политическая, а не формальноправовая. Со временем другие справедливость связывали с ответственностью. Справедливость наказания, то, что учитываются все обстоятельства совершенного деяния. Говоря о ЮО - надо сказать, что оно справедливо, когда в соответствии с правовым з-ом. Корелин: в общ-ве действует универсальный з-он неравенства. Имущественное неравенство переходит в неравенство социальное. Право и справедливость не всегда совпадают. Если в общ-ве есть з-ны, кот ведут общ-во к гибели, след-но такие з-ны должны отменяться они не б соблюдаться. Кант: если исчезнет справедливость, то жизнь на земле не будет иметь никакой ценности. Ильин: есть цель права (вектор): правопорядок. Если поведение субъектов отклонится от цели права, то субъекты должны нести юр. отв-тъ инаказание д.б. прямо пропорционально отклонениям цели права - справедливым. Наказание д.б. не просто формальным, а таким чтобы субъект правонарушения считал его справедливым. Только в этом случае м. говорить о том, что путем наказания мы можем добиться исправления правосознания.

45. Правовая культура: понятие, структура. Правовая аккультурация и правовая конвергенция

В юридической науке нет ясности в понимании правовой культуры. Некоторые считают, что правовая культура - это сфера человеческой практики, представляющая собой совокупность норм, ценностей, юридических институтов, процессов и форм выполняющих функцию социоправовой ориентации людей в конкретном обществе (цивилизации). Другие считают что правовая культура - это «более высокая и емкая форма правосознания».

Под правовой культурой понимается также обусловленное всем социальным, духовным, политическим и экономическим строем качественное состояние правовой жизни общества, выражающееся в достигнутом уровне развития правовой деятельности, юридических актов, правосознания в целом и уровне правового развития субъекта (человека, различных групп всего населения), а также степени гарантированности государством и гражданским обществом свобод и прав человека. Правовая культура, есть «особое социальное явление, которое может быть воспринято как качественное правовое состояние и личности, и общества, подлежащее структурированию по различным основаниям». Правовая культура - это одна из форм социально значимой творческой деятельности людей в сфере государственно-правовых отношений, которая выражается в правовых нормах, институтах, в способности оценки этих явлений и духовных продуктах жизнедеятельности в навыках и ценностях, которые влияют на нх юридически значимое поведение Совсем кратко правовая культура - это способность действовать «по закону», а не «по совести». Поэтому некультурдическим нормам, нарушение действующего законодательства. Всякое противоправное поведение есть антикультура. Однако любое определение правовой культуры не может являться абсолютно правильным, так как существует проблема понимания не только самой культуры, но и права. В зависимости от того, что человек понимает под правом, в определенной степени складывается его осмысление и трактовка правовой культуры. Правовая аккультурация - заимствование. Правовая конвергенция - сближение(ром герм с англо сакс). В РФ ист пр - ПТТВС.ППВ АС,ППКС РФ.

46. Теоретические проблемы смертной казни

Правозащитное движение рассматривает проблему смертной казни, прежде всего, с точки зрения защиты фундаментальных прав человека, ибо права человека - один из главных критериев демократизации жизни общества. Иванников: теологическое обоснование см. казни. Никто не м. лишить человека жизни, но и в Библии и в Коране идет речь о СК. Есть право на жизнь, кот. естественно и неотчуждаемо. В древности возникает кровная месть, следовательно, гос-во создает условие разрешить ситуацию и применить наказание (казнь) в отношении лица убившего умышленно другое лицо. Общ-ом это воспринималось нормально. В Европе раньше чем у нас стали обсуждать вопрос об отмене СК. Подняли этот? либералы. СК применялась в СССР(30гг.) В условиях роста преступности мораторий сказывается пагубно.

47. Правовая политика: понятие, принципы. Правовая политика современной России

С тз. Малько ПП - научно обоснованная последовательная и систематизированная деятельность гос. и мун-ых органов по созданию эффективного мех-ма правового регулирования по цивилизованному использованию юрид-их средств при достижении таких целей как наиболее полное обеспечение ПиС ЧиГ укрепление дисциплины, законности и правопорядка формирование правовой государственности и правового уровня правовой культуры жизни общества и личности. С т.з. Матузова ПП - комплекс целей, мер, задач, программ, установок, реализуемых в сфере действия права и посредством права. Нормы права реализуются при непоср-ом участии гос-ва, след-но ПП-разносторонняя деятельность субъектов, направленная на решение конкр-ых задач: совершенствование юр. системы, эффект-ти правового регул-ия, создание норм-прав-ой базы реформ, укрепление законности и правопорядка, борьба с преступностью, обеспечение прав и свобод граждан, формирование должного правосознания и правовой культуры общ-ва, законопослушной личности. Цель ПП -построение пров-го гос-ва. Любая правовая политика - разновидность гос-ой политики т.е. политики правящей элиты. Принципы ПП - основные идеи, в кот. выражена ПП. Малько: научности, справедливости, гласности, законности. Матузов: соц. обусловленности, научной обоснованности и реалистичности, устойчивости и предсказуемости, легитимности, гуманности н нравственного начала, справедливости, гласности, сочетания интересов личности и гос-ва, приоритетности прав чел-ка, соотношения межд-ым стандартам. Оценка ПП в РФ (Матузов) - это политика остается пока не отвечающей в полной мере времени, ей не хватает пол-ой воли, твердости и решительности. Именно поэтому в процессе реализации она нередко дает сбой, недостигает целей. Иваненков: современная ПП РФ - является продолжением периода перестройки. А тогда все что делалось, было направленно, на то чтобы гос-ва не было. В РФ нет прав-го мех-ма по предотвращению финансирования терроризма и эффективного парламентского контроля за деятельностью спец. служб. В РФ - коррумпированный аппарат в целом следовательно на 1-ое место д.б. выйти борьба с коррупцией, однако антикоррупционная политика слаба. Ее трудно разработать при большом чиновничьем аппарате, который слабо контролируем н допускает злоупотребления. Вывод: нужно менять К РФ а вместе с ней прав, полит, духов-ую, систему общества. 2-я проблема - связанная со смертной казнью она должна применяться. Вывод ПГТ проводимая в РФ не защищает ни граждан, ни общ-во, ни гос-во, а чиновников.

48. Толкование права: понятие, объект, предмет и значение

Толкование - объяснение чего-либо прежде неизвестного, путем умозрительного анализа сути явления. Толкование, выступающее первоначально как индивидуальное представление, может в процессе дальнейшего познания и оформления стать правовой нормой. Термин «толкование» многозначен. Он обозначает способ познания различных объектов человеческой культуры или понимание различного рода текстов языка. Именно в этом смысле понимается данный термин, когда речь идет о толковании права.

«В самом общем виде толкование правовых норм можно определить как установление содержания нормативных актов, направленное на раскрытие выраженной в них воли законодателя». В процессе толкования устанавливаются смысл и сфера действия нормативного предписания, его основная цель и социальная направленность, место в системе правового регулирования, выясняется общественно-историческая обстановка его принятия и условия, в которых происходит толкование.

Термин «толкование права» обозначает два различных, но взаимосвязанных понятия: Ц определенный мыслительный процесс, направленный на установление смысла (содержания норм права), познавательная деятельность с целью установления содержания нормы права, изложенной в НПА; 2} результат данного мыслительного процесса, выраженный в совокупности суждений, раскрывающих содержание толкуемых норм.

Объектом толкования являются законы и подзаконные нормативные правовые акты. Важное значение имеют не только сформулированные в них нормы, но и преамбулы актов, другие содержащиеся в них правовые положения. Предметом толкования является историческая воля законодателя (нормодателя), выраженная в законе (в нормативном акте), т.е. «дух» закона. Воля законодателя по времени действия закона также учитывается, так как в последовавших за толкуемым законом актах могут содержаться нормы, прямо или косвенно меняющие содержание предшествующих актов.

Толкование норм права имеет два направления: уяснение «для себя» и разъяснение «для других». Уяснение смысла нормы права является необходимой предпосылкой для правильного понимания и реализации ее требований. Уяснение включает в себя: 1} установление подлинности НПА, подлежащего изучению, 2) уяснение текста НПА, «буквы закона», 2} познание воли нормотворческого органа (законодателя), «духа закона», 4) конструирование логической структуры нормы права на основе нормативно-правовых предписаний текста НПА.

Разъяснение правовой нормы осуществляется тогда, когда в процессе уяснения обнаруживаются неясности в ее содержании. Толкование представляет собой интеллектуальную деятельность, в процессе которой с научных позиций познаются свойства права, объективно и достоверно излагается суть предписаний, содержащихся в правовых нормах.

49. Сущность правосознания

Как и другие формы общественного сознания, правосознание производится общественными субъектами, взаимодействующими друг с другом в процессе правовой деятельности.

Правосознание зародилось в раннеклассовом обществе из реальных правовых связей, а его духовной почвой были мифы, религиозные верования. Сначала оно существовало в устной форме в виде запретов, возмездия, представлений о порядке, справедливости, затем фиксировалось письменно. Правовая мысль длительное время существовала в лоне мифологического и религиозного сознания. В средние века правосознание характеризовалось: 1) дифференциацией по сословно-классовой принадлежности, принятием общественного неравенства как естественного явления, 2} зависимостью от религии.

Ценность закона для людей, долг строго следовать его предписаниям наблюдались в древнем, средневековом обществах, которые были более религиозными, чем общество нового времени. Это было связано с идеями богоус-тановленности права.

Цравостнонне - это совокупность взглядов, представлений, мотивирующих правомерное поведение и служащих источником для законотворческого процесса, влияющих на реализацию права, его применение и соблюдение. Правосознание - это исторически развивающееся явление. Оно непосредственно связано с правом.

50. Правовой нигилизм истоки и профилактики

Правовой нигилизм, т. е. отрицательное отношение к праву, закону н правовым формам организации общественных отношений. В России оег имеет глубокие корни. «Правовая необеспеченность исконно тяготела над народом. Несправедливость одной половины его законов научила его ненавидеть и другую; он подчиняется им как силе. Полное неравенство перед судом убило в нем всякое уважение к законности. Русский, какого бы звания он ни был, обходит или нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно; и совершенно так же поступает правительство». Большой вред развитию правовых начал в обществе нанесла марксистско-ленинская идея об отмирании государства и права при социализме.

Правовой нигилизм имеет 2 формы - теоретической: (идеологической) и практической. В первом случае имеет место теоретическое обоснование правового нигилизма, когда ученые доказывают, что есть гораздо более важные ценности (например, мировая пролетарская революция), чем право вообще, а тем более право отдельного человека. Во втором случае происходит реализация указанных взглядов и учений на практике, что часто выливается в террор государства против своего народа.

В тех обществах, где правовой нигилизм воспроизводится самим государством в соответствующих масштабах, очень трудно, почти невозможно воспитать сколько-нибудь позитивное отношение к праву и среди населения, поскольку под правом неверно понимаются тот порядок, те предписания, которые устанавливаются законами и ведомственными нормативными актами. И тогда в обществе складывается широко распространенный среди населения обыденный, массовый правовой нигилизм. Кроме того, установленные государством предписания не соблюдаются государственными же органами, ведомственными и должностными лицами, чему тоже находятся соответствующие объяснения и оправдания («в интересах народа», и т. д.). В последнем случае в обществе складывается ведомственный правовой нигилизм.

В одном ряду с правовым нигилизмом находится прямо противоположное явление - правовой идеализм или романтизм, одним словом, преувеличение реальных регулятивных возможностей правовой формы. Платон наивно считал, что главным средством осуществления его замыслов строительства идеального государства будут идеальные законы, принимаемые мудрыми правителями. В эпоху Просвещения считалось достаточным, уничтожив старые законы, принять новые, и царство разума будет достигнуто. Сегодня многие люди и даже политики ошибочно возлагают на закон слишком большие надежды в деле переустройства нашего общества. Думается, что лишь достаточный политический и правовой опыт может развеять иллюзии правового идеализма.

51. Теория правового государства и практика его построения

Прав-ое гос-во родилось в нем. языке. Во всех иных языках эквивалентом данного понятия являлось «верховное право», «приоритетное право» и т.д. Родина теории прав-го гос-ва - Германия, (не в античности и не в средневековье). Все упирались в нем-ую философию. Основы теории прав-го гос-ва были разработаны Кантом. (1704-1804). У Канта нет в тексте понятия прав-го гос-ва, есть «гражданское правовое общество», «верховное право». Гос-во определено как союз людей подчиненные правовым з-ам - это и есть 1-ое определение прав-го гос-ва. Трактат к Вечному ми-ру(1794) здесь 7 правового гос-ва, собственная концепция прав гос-ва. I) Воинственность страны должно заключаться в перемирии. 2) В них должны пройти реформы 3) Страны после реформы будут готовы к заключению вечного мира. Так преобразование гос-ва чтоб каждое гос-во соответствовало правовому гос-ву с тл. Канта «Преобразование внутри гос-ва должно происходить на основе реализации принципов: \)Сво6оды (свобода зак-ся там, где начинается свобода другого); 2)Равенства; Ъ)Верховенсва права во всех сферах общественных отношений; ^Республиканизма; 5уГласности; (Справедливости; 1)Федерализма. Гегель когда имеет в виду концепцию правового гос-ва говорит о разделении власти: -власть государства, -власть правительства, - власть законодателя (нет судебной как самостоятельной). Гегель говорит о конст-ой монархии. Гегель сторонник унитарного гос-ва. В лит-ре спор: кто первый предложнл немецкий термин правового гос-ва. Вслькер(1813г.) в его работе впервые встречается термин. Далее Алексис далее Фонволя. Прав-ое гос-во- разумное гос-во цель кот всеобщее благо. Учение идет далее: прав-ое ггюяо-конст-ое гос-во. В 19 в нрав-ое гос-во- гос-во конституционное и социальное. Германская империя первая страна, реализовавшая теории па практике. Но Германия становится одним вз 1-ых фашистских гос-св. Главное то, что в этот период все ученые думали, что их гос-во правовое. 1988г. Пленум ЦК КПСС - взят курс на многопартийность «построить социализм с человеческим лицом» (Горбачев). Но с распадом СССР стали говорить просто о правовом гос-ве. Т. зрения, что правовое гос-во это утопия равно как нельзя создавать з-он. кот. был бы для всех справедлив.

52. Идеальные концепции государственного и общесгвенного устройства и их значение

Общество ищет политический идеал. Желание жить лучше заставляет людей совершенствовать государственно-правовые институты. Градовский «идеал есть определенное настроение наших нравственных сил». Одни идеальные политические модели сменяют другие. Однако все они утопичны. Манхейм связывал это с сознанием человека. «Утопичным является то сознание, которое не находится в соответствии с окружающим его бытием». Сколько было учений о совершенном общественно-политическом устройстве, столько было и их критиков. Новгородцев критиковал: теорию правового государства, социализма и анархизма. Он говорил «естественное многообразие и конкретная сложность жизни не могут быть заменены никакими упрощениями отвлеченной мысли». Революционное движение в России подняло интерес к социализму и анархизму. Старый государственный строй не удовлетворяет новую политическую элиту, и она ищет новые государственно-правовые формы. «Каждый из мыслителей, по-своему выражал ту истину, которая должна спасти людей, но все думали одинаково, что такая истина есть и что они знают ее». Платон, Аристотель, Полибий, Цицерон, Макиавелли, Руссо, Кант, Гегель, Бакунин, Градовскнй, Ильин, Н. Алексеев и другие мыслители думали о грядущем блаженстве человечества или своего народа, создавая собственные политико-правовые и социальные модели, которые впоследствии стали достоянием мировой духовной культуры. Общественный идеал является принципом свободного универсализма, в котором выражается равенство, свобода н всеобщность индивидов. В XX в. самыми конкурентоспособными оказались теории анархизма, коммунизма и правового государства.

Эффективность толкования зависит от уровня правосознания толкователя. Способы толкования - относительно обособленная совокупность приемов анализа правовых актов я правил толкования. Однако общепризнанными способами толкования являются языковой (или грамматический), исторический и систематический. Спорным является выделение логического толкования. Логическое толкование предполагает самостоятельное использование законов и правил логики.

Для устранения неясностей, которые возникают при грамматическом толковании норм права.

В качестве самостоятельного способа толкования выдвигается специально-юридический Специально-юридическое толкование - совокупность приемов, обособившихся от остальных способов толкования в связи с анализом специальных терминов, технико-юридических средств и приемов выражения воли законодательства. Анализ конкретных приемок этого толкования показывает, что они могут быть отнесены к той или ивой разновидности общепризнанных способов толкования.

Грамматическое (филологическое или языковое) толкование есть совокупность специальных приемов, направляемых на уяснение морфологической и синтаксической структуры текста акта. Оно охватывает уяснение отдельных слов и терминов, грамматический смысл всего предложения, группы предложений. Здесь выясняются род, число, падеж имея существительных и прилагательных, лицо, время, число и вид глаголов, значение употребляемых союзов, предлогов, знаков препинания и т.д. При таком толковании нужно выяснить, в каких словах, предложениях сформулированы гипотеза, диспозиция и санкция правовой нормы. При грамматическом толковании правовой нормы необходимо специально остановиться на выяснении отдельных терминов.

Разъяснение таких терминов нередко дастся в самих законах и других нормативно-правовых актах. Применяя нормы права, которые содержат термины, употребляемые в различных значениях, важно установить их действительный смысл, нетюередствекно заложенный самим правотворческим органом.

Историко-политическое толкование - уяснение содержания законодательной воли в связи с исторической обстановкой издания акта, расстановкой политических сил, социально-экономическими и политическими факторами, обусловившими инициативу и само появление акта. Систематическое толкование ~ уяснение содержания и смысла правовых требований в их взаимной связи, с учетом их места н значения в данном нормативном акте, институте, отрасли и всей системе права в целом. Все нормы нуждаются в систематическом толковании, особенно нормы отсылочные и бланкетные. Систематический способ толкования основывается на взаимосвязи и взаимодействии норм в процессе регулирования и заключается в том, что при толковании одной нормы используются знания о других нормах, взаимосвязанных с ней. Систематическое толкование имеет особо важное значение для органов, применяющих нормы права. Оно является необходимым условием правильной квалификации юридических дел.

Функциональный способ толкования опирается на знание факторов и условий, в которых функционирует, действует, применяется толкуемая норма права. Этот способ толковании является новым и еще не разработан окончательно в юридической науке. При функциональном толковании используются оценки и аргументы, относящиеся к сфере политики, правосознания, учитываются и конкретно-юридические факторы, существующие на момент толкования нормы права, а иногда и обстоятельства кон1сретной ситуации.

Эволюционный - изучаются все изменения в праве. Специально-юридический - используются опред-ые юр. правила.

54. Стадии толкования права

1) Уяснение 2) Разьяененке(общее правило). РУяснепие - обязательный этап толкования закл-ся в том, что лицо уясняет содержание норм права для себя. Эго интеллектуальная деятельность, кот. имеет свои определенные закономерности. 2) Стадам критики истинности нормы права: 1-уяснение о том явл-ся ли толкуемые нормы обязательными нормат-ми предписаниями т.е. правовые они или нет. Это высшая критика уяснения. 2-выяснение подлинности текста, кот. толкуем (низшая критика) 3)Рвпяснате-утгп Т при кот лито той или иной форме раскрывает содержание норм права для др. субъектов. Важен? о принципах кот. используются при толковании права: I) конкретности-норма не д содержать отступ в историю?-са, а заним-cs объяснением конкретного содержания смысла данной нормы. 2)герменевтичсского круга-известна была еще в эпоху средневековья. Тогда шла речь о док-ве бытия бога. Верю-мыслю (понимаю)-верю.(с тл. теологов) 3)спирали-один раз прочли норму права(первое впечатление м.б. неверным: не задумываться о недостатках надо прочесть еще несколько раз и м. быть будут видны ошибки 4)историзм8-что предшествовало норме как она совершенствовалась до этих пор. 5)объективности-часто что-то делается субъективно в силу разного мировоззрения, убеждения.

55. Эффективность правовых норм

Эффективность юридических норм - это результат их реализации на практике. Юридические нормы по своему содержанию и качеству бывают разными. Юридическое понятие "эффективность" означает положительное воздействие юридической нормы на общественные отношения. Положительность выявляется следующим образом: должны улучшаться успония жизни общества - тогда воздействие положительно.-Оценивать положительность нормы нужно с помощью категории "цель" - достигнута ля цель? И какова эта цель? Также необходимо цель соотнести с результатом. -Не всякий результат социально оправданной цели достигается правильными средствами и с малыми издержками.-Нужно соотносить результат с издсржками.-Специфическим показателем эффективности действия юридической нормы является не результат улучшения экономической, социально, политической и иных сфер жизни, а достижение га-рантированности прав и свобод на практике. Это две составные части эффективности действия юридической нормы -гарантированность и улучшение всех сфер общественной жизни. Эффективность зависит от целого ряда факторов: -Правильности отражения юридической нормой закономерностей развития общественной жизни. -Уровня правосознания и правовой: культуры людей". -Информированности субъектов общественных правоотношений о действующих нормах -Уровня правовой законности и правопорядка и т.д.

56. Дискретность права

Дискретность-прерывность. Война 41-45. когда были оккупации то право не действовало.

57. Социальное государство: понятие, особенности. Предпосылки построении социального государства

1 .Исторически правовое гос-во возникло раньше социального; 2.Сопиальное и правовое - характеристики 1го гос-ва.

Во 2й половине 20го века, эта теория была самой распространенной и нашла отражение в К-ин 93 года. В конце 20го-21 го века, в Европе приобрели идеи о соц. гос-ве, основоположники: Штейн, Найман.

После 2й Мировой- эта теория приобрела смысл. (Основной закон ФРГ 1948 Ст.20Д8- закрепила идеи о гос-ве). Далее Франция, Италия, Португалия, Швеция, Япония, Турция.

Сея. Гое-to: экономически развитое гос-во с высоким уровнем защиты граждан, особенно нуждающихся в помощи гос-ва, которое стремиться к повышению уровню н качества жизни всего общества не взирая на их классов, состав и др. признаки.

Соц-гос-во- демакратич. гос-во, поддерживающее форм, равенство в гос-ве и помогает гражданам. В теории соц. гос-во-развитые соц. Ф.ункцнн Ивянннков: понятие соц. гос-во не логично: Ллюбое гос-во, сложное соц. явление, любое гос-во социальное;

ZBce функция гос-ва имеют cos. значение, т.е. являются соц. (экономика, образование и т.д.); iLB соц. гос-ве осуществляется соц. политика, а в каком политика не соц., если речь об обществе. Согласно Конституции Российской Федерации (ст. 7) Российская Федерация считается социальным государством. Социальное государство- главной задачей которого является достижение такого общественного прогресса, который основывается на закрепленных правом принципах социального равенства, всеобщей солидарности и взаимной ответственности. Одной из важнейших целей социального государства является обеспечение социального равенства. Правовое государство обеспечивает равенство всех перед законом.

Главная задача социальной политики Российской Федерации - достижение благосостояния человека и общества, обеспечение равных и справедливых возможностей для развития личности: охрана труда, и здоровья людей; установление гарантированного минимального размера оплаты труда; обеспечение государственной поддержки семьи, инвалидов и пожилых людей; развитие системы социальных пособий и иных гарантий социальной зашиты. Предпосылок для построения соп, гос-ва в России нет: в период СССР, 1е что было, это право на труд(побороли безработицу). Наша экономика не соц.: реформы 90-2000гт ориентированы на интересы определенных групп,классов. Доходы -бизнес (наркотики, алкоголь). Полит, жизнь - основывается на родств. отношениях.

Наше общество - этнический этатизм: все властные структуры проповед. идеологию: каждый этнос должен обладать суверенной гос-тью (главная цель - благо для этноса).

Господствует 2 идеи: - преукрашивать истор. прошлое, - подчеркивание истор. обид,

В России нет предпосылок: - не решены нац. вопросы; -вопросы о повышении уровня и кач-ва жизни населения; -нет гос. идеологии;-нет полит конценсуса.

58. Построение правовых государств в современном мире: проблемы теории и практики

Трактат к Вечному Миру 1794{теория правового государствау.-воииствующие гос-ва д. заключить перемирие; -в иих д пройти реформы; - сграны «осле реформ д.б. готовы к заключению вечного мира.

Кант: преобразование ва принципах: свободы, федерализма, равенства, верховенства права, республиканизма (рес-публ. формы правления,), гласности, справедливости + ликвидация воор-х сил.

Учение о коисгигуцпонально** roc-ве: Германия-реалкзовала на практиюе-фашипм (думали что оно правовое). Признаки правового государства: -господство права и закона; -деление на 3 ветви гос власти; -суверенитет народа; -взаимная ответ-ть гос-ва и ЛИЧНОСТИ; - развитоегь и открытость; -правовое равенство и равное пользование гос-вом; -правовая 6Ъоаасность(запрет обратной силы закона); -ыезавиекма* сильная судебная власть + ФЕДЕРАЛИЗМ(форма гос. устройства к признакам отношений не имеет, зависит от истории и т.п.) РЕСПУБЛИКА(Саудовская Аравия + Ислам).

Предпосылки построения пр. гос-ва:

ЭКОНОМИЧЕСКИЕ - д.б. развита экономика, высокий уровень производства, отсутствие экономических кризисов, безработицы и т.д.;

ПОЛИТИЧ-Е - д.б. реализован принцип разделения властей, плюрализм, участие в формировании гос-властных структур;

ИДЕОЛОГИЧЕСКИЕ - не только многообразие населения, и увеличение уровня культуры населения, в частности правовой; -ПРАВОВЫЕ - д.6. закон, закрепляющий идею единой соц. справедливости.

59. Правовая культура государственных служащих

Складывается на основе теоретической и практической подготовки. Особенности данного вида правосознания проявляются в правовой подготовке; в нтгеиенвиостк, степени установления положительной направленности правовых установок н ценностных ориентиров; в умении применять законы; в профессиональном усмотрении - нет совершенного законодательства, правового регулирования.

Особенности: Для такого типа правосознания характерно не только осуждение преступности, но и стремление к борьбе с ней, стремление к чёткому соблюдению законности. Уровень оценки действующего права несколько выше, чем у основной массы населения. Резкое и отрицательное отношение к преступникам. Личные цели соответствуют действующему законодательству. Оценка преступлений расходится с законом, доминирует явное ужесточение наказаний. Предвзята* оценка своего ведомства. Стремление к ужесточению наказаний дня организованной преступности и коррупции (и т.д.) и декриминализации мелких правонарушений. Недооценка профессиональных гарантий, предоставляемых государством, в сравнении с материальными, также предоставляемых государством. Носители данного правосознания действуют в рамках правомерного поведения в большинстве случаев из-за боязни наказания. Т.е. есть и плохие, и хорошие стороны. С одной стороны положительная характеристика права, с другой, деформация их сознания носит более негативный характер.

60. Технократическая теория государства

20-е гг"ХХв. - развитие НТО, ВПК. Д.6. люда, кот. во всем этом разбираются. Век химиков, физиков, инженеров. Не гуманитария. 30-« ir ХХв в США течение политико-правовой мысли. ФРузвельт привел к управл технократов (тем самым вывел страну из кризиса). При Сталине, Хрущеве технократы находились у власти. Л. Брежнев-технать. М. Тетчер вывела страну из кризиса за счет технарей. Индустриальное об-во.

61. Эффективность государственной власти. Дискретная государственная власть

Эффективность государственной власти - это соотношение между фактическим социальным результатом и целями властвования, отражающими объективные потребности прогрессивного развития общества, при минимальных затратах средств, сил в негативных последствиях. В России всегда существовала кадровая проблема. Как правило, на руководящие и ответственные должности выдвигали не талантливых и достойных, а по принципу личной преданности, землячества и родства, существовала ангажированность кадров. Первый президентский срок В JB. Путина показал, что президент начал решать, казалось бы, безнадежные проблемы: укрепление вертикали власти, укрепление законности и правопорядка, борьба с коррупцией, бюрократизмом и т.д. Сам В.В. Путин отмечал в 2001 г.: «Консолидированная и эффективная государственная власть нужна нам для решения и неотложных социально-экономических проблем и задач в сфере безопасности государства. В условиях современной России необходимо повысить эффективность госу-дарствеиной власти на уровне Федерации, федеральных округов и субъектов федерации. Можно сказать, что если государственная власть оказывает влияние на экономические, политические, правовые и духовные процессы на территории государства, то она эффективна. Влияние на экономические процессы в России федеральных органов государственной власти существенно, но ока не обеспечивает должного межрегионального взаимодействия, борьбы с контрабандой и теневой экономикой, контроля финансовых, товарных потоков, перемещения людей и транспорта. Влияние на правовые процессы заключаются не только в способности реализовать нормы Конституции РФ, федеральных законов и Указов Президента РФ и других нормативно-правовых актов, но и контролировать правотворческий процесс в субъектах Российской Федерации. Влияние на духовные процессы в субъектах Российской Федерации включает в себя и создание единого информационного, культурно-образовательного и языкового пространства. Сюда можно отнести и контроль за деятельностью религиозных организаций. Эффективность структур семи федеральных округхм заключается в том, насколько в них реализуются цели федеральной власти. Эффективность органов государственно» власти субъектов Российской Федерации зависит от отношений федеральных органов государственной власти и субъекта федерации, проблемы, мешающие эффективной деятельности государственных органов: -Несоответствие федерального и регионального законодательства. -Дублирование функций территориально-государственных органов и органов субъектов федерации. -Низкий уровень квалификации сотрудников, их непрофессионализм. -Трудности взаимодействия территориальных органов с органами исполнительной власти регионов (дублирование, конкуренция и т.д.). -Низкая материально-техническая база. -Нестабильность структур, социальная незащищенность. Дискретная государственная власть - это возникшая в условиях политического кризиса\оккупации прерывность гос.власти (например, территория СССР во время оккурации Германией).

62. Тенденции развития государственной власти и государственного управления в России

63. Проблема эффективности государственной власти

64. Легитимность государственной власти: понятие, признаки

Государственная, власть должна быть легитимной как по происхождению (установлению), так и по способам и методам реализации своих функций, «легитимность означает - качество взаимоотношений власти и подданных, которое выражается в добровольном признании ценности власги, в ее праве управлять», то необходимо различать легитимность и легальность (законность) власти. Легальность власти (законность) - это ее юридическая характеристика, а легитимность - это доверие и оправдание власти, ее нравственная характеристика. Выделяют типы легитимности: рациональный (установлено демократически и на основе законов), идеологический (по признанию идеологических ценностей власти), традиционный (в силу обычаев и веры в священность веками существующих порядков), харизматический (на вере в необычный дар властителя). Легитимация государсгвенной власги - это ее 1гризнание или подтверждение законное™ права на власть, обладание престижем. Теневая нлаегь может быть, также легалтована, если будет официально разрешена деятельность этих организаций, претендующих на власть.

Выделяют следующие формы легитимации государственной власти: - Признание государства и правительства международным сообществом, принятие государства в международные организации. - Принятие Основного Закона и иных важнейших законов страны на референдуме или издаваемых иным путем законов, которые одобряются подавляющей массой населения. - Институлизация действующих в рамках законов политических партий и движений, иных институтов гражданского общества. Однако, пожалуй, самым важным критерием является одобрение власти народом. Важнейшим элементом политической системы социальных, а следовательно демократических и правовых государств, является прямая демократия. Примером наиболее полного развития этого института является родина первого в мире референдума - Швейцария.. Но и в этой стране есть свои образцы совершенства прямой демократии. Все знают, что решение референдума обязательно д*№ государственной власти.