Правовой акт управления. Конклюдентные действия в сфере правового регулирования

Правовые акты управления могут издаваться в следующих формах:

1) письменной;

2) устной;

3)конклюдентной;

4) в форме молчания.

Письменная форма издания правовых актов занимает гос­подствующее положение. Она придает управлению определенную стабильность и упорядоченность, позволяет фиксировать, закреп­лять информацию документально. Действующее законодательство четко не определяет, в какой форме должны издаваться акты управления. Однако анализ отдельных норм права позволяет сделать вывод, что декреты, ука­зы Президента Республики Беларусь, постановления Совета Министров, нпа республиканских органов управления, решения исполнительных комитетов, постановления о привлечении к административной ответственности могут издаваться только в письменной форме. Распоряжения Президента, Премьер-министра, председателя местного исполнительного комитета (руководителя местной администрации) также должны иметь только письменную форму. Издание актов в письменной форме требует соблюдения определенных правил, реквизитов, техники. Это более сложный процесс по сравнению с изданием актов в устной форме.

Устные управленческие акты также направлены на возникновение, изменение и прекращение правоотношений. Они наиболее оперативны, с их помощью решаются разнообразные управленческие вопросы.

Акты в устной форме применяются при непосредственном и оперативном руководстве и могут издаваться руководителями любого ранга, от Президента до руководителя самого низкого звена. Обладают этим правом и представители власти по отношению к неподчиненным по службе лицам.

Виды (формы) подобных актов многочисленны и правом не определеются. Главная их суть, как и письменного акта, состоит в том, что они должны иметь определенное решение, требование, предписание, указание, т.е. властное волеизъявление полномочного на то лица (требования контролеров, работников милиции, инспекторов). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнеия

Немаловажное место в системе правовых актов занимают конклюдентные акты.

Конклюдентный акт (от лат. concludere - заключаю, вывод) - это действия лица, выражающие его волю, но не в форме письменного или устного волеизъявления, а в поведении или в иной форме, по которой можно сделать заключение о таком намерении. Термин «конклюдентный» больше присущ гражданскому праву. Его нормами регулируется совершение различи конклюдентных действий - сделок.

В сфере административного права рассматриваемый термин применяется к актам, которые выражаются путем жестов, световых и звуковых сигналов, знаков, например, дорожного движения, и т.п.

Конклюдентные акты управления по юридической силе однородны. Многие из них носят информационный характер и применяются в местах использования речного флота, для обеспечения безопасности дорожного движения, безопасности движения воздушных средств передвижения и т.д. Ряд таких актов носит запрещающий и разрешающий характер и в случаях их несоблюдения обеспечивается санкциями.

Акты в форме молчания – молчание, сохраняемое органом управления (принятие законов – ст.100 К-ции – законопроект рассматривается в течение 20 дней, в противном случае закон считается одобренным; если Президент не вернул закон с подписания в течение 2 недель – то считается подписанным). Надо применять и в других сферах (обращения граждан).
4. Структура правового акта управления.

Правовые акты управления имеют свою структуру, составные части.

В законе об нпа определяется структура нпа:

Обязательными реквизитами нормативных правовых актов являются:

• 
  вид акта (закон Республики Беларусь, декрет Президента Республики Беларусь, указ Президента Республики Беларусь, постановление Совета Министров Республики Беларусь и др. – орган, должностное лицо не самостоятелен в выборе вида акта);
• 
  название, которое отражает предмет правового регулирования нормативного правового акта и его основное содержание. Заголовок должен быть кратким, но точно отражать содержание документа. Начинается предлогов О, ОБ. ;
• 
  дата, место принятия (издания) акта и его регистрационный номер;
• 
  подписи лиц, уполномоченных подписывать соответствующие нормативные правовые акты – в состав подписи входит наименование должностного лица, подписывающего документ, личная подпись, ее расшифровка. Не допускается подписание акта с проставлением предлога за или косой черты перед наименованием должности. Если акт подписывается одним из заместителей, то указывается заместитель или первый заместитель. Если несколько лиц подписывает, то подписи располагаются в последовательности, соответствующей занимаемой должности..

Исключен реквизит – орган, принявший акт. Он следует из вида акта.

Если акт требует утверждения, то применяется гриф «Утверждаю».Если утверждается другим правовым актом, то слова «утверждено, название акта.

Структурными элементами нормативного правового акта являются преамбула, разделы, главы, статьи, пункты, подпункты, части, абзацы.

Нормативный правовой акт может иметь преамбулу - вступительную часть, содержащую информацию о причинах, условиях и целях его принятия (издания). Включение нормативных предписаний в преамбулу, как правило, не допускается.

Текст нормативного правового акта в зависимости от его вида может подразделяться на статьи или пункты, которые могут объединяться в главы и разделы. Законы, в том числе кодексы, как правило, подразделяются на статьи, иные нормативные правовые акты - на пункты. Кодексы должны содержать оглавление. Оглавление может содержаться и в иных значительных по объему нормативных правовых актах.

Статьи и пункты нормативного правового акта - основные структурные элементы нормативного правового акта, содержащие законченные нормативные положения. Статьи, как правило, должны иметь название, отражающее их содержание.

Статьи нормативного правового акта обозначаются арабскими цифрами, после которых ставится точка. Название пишется строчными буквами в той же строке. Пункты обозначаются арабскими цифрами с точкой и названия не имеют.

Статьи нормативного правового акта могут подразделяться на части (абзацы) или пункты. В свою очередь части могут подразделяться на абзацы; пункты - на подпункты, части или абзацы; подпункты - на части или абзацы.

Главы нормативного правового акта - структурные элементы нормативного правового акта, объединяющие в себе статьи (пункты) этого акта. Главы обозначаются арабскими цифрами и должны иметь название, которое пишется прописными буквами и размещается в центре строки.

Разделы нормативного правового акта - структурные элементы нормативного правового акта, объединяющие главы этого акта. Разделы обозначаются римскими цифрами и должны иметь название, которое пишется прописными буквами и размещается в центре строки.

Абзац нормативного правового акта - часть текста, выделяемая отступом в первой строке и начинающаяся со строчной буквы, кроме первого абзаца части, который начинается с прописной буквы. Абзацы, как правило, заканчиваются точкой с запятой, кроме первого абзаца соответствующего структурного элемента, который заканчивается двоеточием, и последнего абзаца, который заканчивается точкой.

Подпункты нормативного правового акта - абзацы, являющиеся составной частью пункта и обозначаемые несколькими арабскими цифрами с точками после каждой из них, первая из которых обозначает номер пункта.

Стилистическое оформление – не допускается употребление разговорной речи, нечетких словосочетаний, призывов, восклицаний.

Разделы кодифицированного нормативного правового акта могут объединяться в Общую и Особенную части.

Общая часть кодифицированного нормативного правового акта должна содержать:

• 
  фундаментальные положения (принципы, определения понятий, основные институты);
• 
  специализированные нормативные положения (презумпции, преюдиции);
• 
  иные исходные нормативные положения, которые характеризуются высокой степенью обобщенности, стабильности и закладывают правовую основу использования (применения) норм Особенной части.

Особенная часть кодифицированного нормативного правового акта может содержать нормы, которые обозначают:

• 
  вид и меру (правила) возможного и должного поведения (юридические права и обязанности);
• 
  вид и меру негативных (отрицательных) последствий возможных нарушений правовых норм (юридическую ответственность).

Отдельными структурными элементами нормативного правового акта (его структурных элементов) могут быть подстрочные примечания к ним. Подстрочные примечания используются в тех случаях, когда пояснения или сокращенные наименования не могут быть помещены в текст нормативного правового акта (его структурных элементов).

Если в нормативном правовом акте приводятся таблицы, графики, карты, схемы, перечни, иллюстрации и т.п., то они должны оформляться в виде приложений, а соответствующие структурные элементы нормативного правового акта должны иметь ссылки на эти приложения.
5. Требования, предъявляемые к актам управления и последствия их несоблюдения.

Важнейшим условием юридической силы правового акта является его соответствие установленным требованиям, предъявляемым к его юридическому содержанию и порядку издания.

Исходя из этого, можно выделить три группы требований, предъявляемых к актам органов исполнительной власти.

1. Общие требования законности (юридические требова­ния), которым должны удовлетворять все акты управления, независимо от того, кем они издаются, по какому вопросу и каковы их юридические свойства.

2. Дополнительные (специальные) требования. Они пред­ъявляются к некоторым актам в зависимости от содержания и назначения этих актов.

3. Требования организационно-технического характера.

Общими, обязательными для всех актов управления яв­ляются требования о том, чтобы акт управления был издан полномочным органом в пределах его компетенции, в инте­ресах граждан и государства, в соответствии с законом и его целями, в форме и порядке, определенных законом.

Соблюдение требований об издании акта управления пол­номочным на то органом в пределах его компетенции предпо­лагает, прежде всего, знание соответствующими должностны­ми лицами компетенции органа. Как известно, ее объем и ха­рактер определяются в зависимости от задач, для решения которых данный орган создан.

Конкретно требование об издании акта управления пол­номочным органом в пределах его компетенции означает следующее.

Акт управления может быть издан лишь по вопросу, ко­торый относится к ведению данного органа, иными словами, . необходимо соблюдать компетенцию по предмету регулиро­вания. Говоря о соблюдении компетенции по предмету регу­лирования, надо иметь в виду не только недопустимость вторжения в сферу деятельности вышестоящих органов, но ж недопустимость вторжения в сферу деятельности нижестоя­щих органов.

Необходимым условием правомерности акта управления является и соблюдение требования об объеме правового peгулирования. Речь идет о том, что актом управления может ре­гулироваться подведомственный данному органу вопрос лишь в пределах, дозволенных законом.

Акт управления не должен нарушать территориальных пределов деятельности органа. Действие акта управления должно распространяться только на территорию, подведом­ственную данному органу. Например, местный исполком, принимая решение по вопросу, входящему в его компетенцию, не ма­жет распространять его действие на территорию, не входящую в этот район.

Требование об издании акта управления в интересах граждан и государства означает, что акт не только формаль­но не может противоречить закону, но и фактически не дол­жен нарушать интересы государства, а также права и закон­ные интересы граждан.

Требование об издании акта управления в соответствии с законом и его целями означает недопустимость каких бы то ни было отступлений от норм законов, актов вышестоящих орга­нов исполнительной власти. Акты управления не должны про­тиворечить вступившим в законную силу актам органов право­судия. Никакие ссылки на местные условия, целесообразность и другое не могут оправдать отступление от закона.

Требование об издании акта в установленном порядке оз­начает необходимость строгого соблюдения всех правил подготовки проекта акта, его рассмотрения, принятия и доведе­ния до сведения исполнителей, а также сроков введение в действие.

Требование соблюдения формы акта означает издание ак­та в предусмотренной законом форме, с правильным, отражающим существо акта названием, с соответствующими подписями и указанием места и времени его принятия. При этом надо иметь в виду также рациональное построение акта (наличие преамбулы, разделов, статей, параграфов и т.п.). Цель состоит в том, чтобы найти оптимальный вариант его структуры, который наилучшим образом способствует уяс­нению акта, а также соответствует требованиям кодифика­ции и систематизации.

Специальными являются такие требования, которые вы­текают из общих критериев правомерности акта, но предъ­являются лишь к определенной группе актов управления.

Некоторые акты управления могут быть изданы только в определенный срок. Это требование может преследовать раз­личные цели. В одних случаях - оперативное решение воп­роса, например, при издании в определенный срок решений по жалобам, в других - возможность более точного учета об­стоятельств, связанных с причиной издания акта. Так, при­каз руководителя предприятия о наложении дисциплинар­ного взыскания на рабочего или служащего должен быть из­дан в срок не позже одного месяца со дня обнаружения про­ступка и не позднее шести месяцев со дня его совершения.

При издании некоторых актов требуется наличие разре­шения вышестоящего органа. Данное требование предъявля­ется к актам, издание которых выходит за рамки обычной деятельности государственного органа, когда возникает не­обходимость использовать дополнительные полномочия, предоставленные ему в каждом отдельном случае вышестоя­щим органом в силу особых условий.

Многие акты управления могут издаваться лишь при ус­ловии обязательного предварительного согласования с соот­ветствующими государственными органами или органами общественных организаций.

Некоторые акты издаются с последующим утверждением вышестоящими государственными органами, что гарантиру­ет обязательный контроль с их стороны непосредственно за изданием акта, еще до его применения.

Организационно-технические требования , предъявляемые к актам государственного управления, призваны обеспечить конкретное оперативное и дифференцированное руководство. В соответствии с этим в актах управления должны быть четко определены конкретные задачи (права и обязанности), их исполнители, сроки, формы и методы решения задач. Ак­ты управления должны издаваться своевременно и по тем вопросам, которые именно в данный момент требуют разре­шения с помощью правовых средств.

В целях осуществления дифференцированного руководства акты управления должны издаваться в соответствии с особен­ностями отдельных местностей, отраслей управления, специ­фикой задач тех или иных государственных органов и дол­жностных лиц. При этом должны учитываться конкретные ус­ловия работы исполнителей, их реальные возможности.

Большое значение для эффективности актов управления имеет соблюдение требования четкого, ясного языка акта, логическая последовательность, отсутствие противоречий. Это требование, по существу, направлено на обеспечение правильного толкования и единообразного понимания и при­менения актов управления.

Необходимыми являются также следующие требования: согласование проекта акта с другими заинтересованными ор­ганами, соответствие положений проекта действующему за­конодательству, а если возникает необходимость внести из­менения в последнее, то подготовка предложения по этому вопросу и другие требования.

Несоблюдение установленных требований к юридическо­му содержанию и порядку издания правовых актов дает ос­нования считать их дефектными (неправомерными). Такие акты принято делить на оспоримые и ничтожные.

Оспоримыми называются правовые акты управления, ко­торые подлежат обязательному исполнению, но могут быть оспорены заинтересованными органами или лицами. При этом в государственном управлении существует презумпция правильности и действительности актов управления, в соот­ветствии с которой акт считается законным, если в установ­ленном законом порядке официально не будет закреплено иное. Соответственно он должен быть исполнен, сомнения в его законности не препятствуют его действию. Акты управления оспариваются в форме жалобы или прокурорского протеста. Отменять и приостанавливать действие оспоримых актов относится, как правило, к компетенции вышестоящих органов государственного управления. Приостановление акта управле­ния означает прекращение его действия до устранения содер­жащихся в нем отклонений от существующих требований.

Ничтожные акты управления - это такие акты, которые в силу своей противозаконности не порождают юридических последствий с момента их возникновения, так как их юриди­ческая несостоятельность настолько очевидна, что они не подлежат исполнению. Например, приказ должностного ли­ца органа внутренних дел на применение огнестрельного оружия не в соответствии с требованиями Закона Республи­ки Беларусь "Об ОВД"; предписания руководителя под­чиненному главному бухгалтеру совершать финансовые опе­рации, противоречащие законодательству. В таких ситуаци­ях подчиненные не только не вправе их исполнять, но и не­сут ответственность в случае их исполнения.

Правовые акты признаются ничтожными если.

В деятельности органов исполнительной власти преимущественно имеет место письменная разновидность правовых форм государственного управления. Нормативно-правовые и правоприменительные акты являются наиболее распространенными способами выражения волеизъявления должностного лица (органа исполнительной власти). Устные, в свою очередь, применяются в процессе текущего оперативного управления в виде приказов, распоряжений, указаний.

Конклюдентная форма предполагает выражение решений управляющего органа посредством использования знаков, жестов, сигналов. С помощью этих способов бессловесной передачи информации осуществляется управленческое воздействие в силу возможности восприятия и уяснения объектами управления однозначного смысла подаваемых команд.

В отличие от правовых форм неправовые представляют собой фактические действия, способствующие реализации принятых нормативно-правовых и правоприменительных актов. Главная же их особенность состоит в том, что эти действия непосредственно юридических последствий не влекут.

К неправовым формам управления относятся:

1. Организационно-технические действия;

2. Материально-технические действия.

Организационно-технические действия заключаются в осуществлении мероприятий по кадровой работе, подбору и обучению исполнителей, внедрению передовых и инновационных систем управления. Важным свойством указанной формы является тот факт, что организационные мероприятия связаны именно с текущей, оперативной управленческой деятельностью. К таким действиям можно отнести проверку нижестоящих органов, оказание практической помощи на местах, сбор информации, а также подготовку и проведение различных совещаний, конференций, круглых столов, презентаций.

Среди неправовых форм управления важное место занимают мероприятия, направленные на оптимизацию контакта исполнительной власти с населением. В частности, участие представителей органов власти в заседаниях рабочих групп в составе Общественных палат по наиболее значимым вопросам управления, проведение круглых столов и конференций, информирование населения через СМИ, ведение тематических рубрик или передач.

Из приведенных примеров видно, что подобная деятельность напрямую не создает юридических фактов, не влечет правовых последствий. Тем не менее нельзя недооценивать управляющее воздействие на население посредством проведения названных мероприятий.

Материально-технические действия также непосредственно не связаны с возникновением юридических последствий. К ним относятся такие операции, совершение которых является обязательной предпосылкой для принятия того или иного управленческого решения при осуществлении правоприменительной и правотворческой деятельности (сбор и обработка информации, учет выполненной работы, составление справок, подготовка отчетов, ведение делопроизводства, адресно-справочная работа и т. п.).

Сущность этой формы заключается в обеспечивающей функции, которая подчинена задачам по созданию материальных условий для выполнения правовых и иных задач органа управления.

2. В зависимости от функциональной роли и значения акта управления (или в зависимости от выполняемой функции) можно выделить акты управления:

а) направленные на информационное обеспечение деятельности государственных органов, т. е. сбор, получение, обработку, анализ информации, необходимой для осуществления государственной (управленческой) деятельности, т. е. для информационного обеспечения управления;

б) устанавливающие режимы прогнозирования и моделирования развития системы государственного управления, государственных органов, стандартов государственного управления;

4. В зависимости от действия в пространстве (территории действия) можно выделить:

а) административные акты, которые распространяют свое действие в пределах определенной территории (Российской Федерации , субъекта РФ; муниципального образования);
б) административные акты локального характера (распространяются на часть территории, на одно административное учреждение, на конкретный трудовой коллектив и т. д.). Локальные правовые акты управления могут приниматься органами исполнительной власти для регламентации внутриорганизаци-онных отношений.

5. В зависимости от даты начала действия акта их можно разделить на акты, которые вступают в силу:

а) немедленно, т. е. с момента их подписания;
б) с даты, указанной в самом акте;
в) в срок , указанный в другом административном акте;
г) с момента государственной регистрации и опубликования в нормативно установленном порядке.

6. В зависимости от действия во времени (срока действия) акты управления могут быть:

а) бессрочные, т. е. когда срок действия актов точно не установлен, их можно применять в течение неограниченного срока; они действуют до того момента, пока не будут в законном порядке отменены;
б) срочные, т. е. акты, в которых установлен срок их действия. По истечении данного срока акт управления утрачивает свою силу;
в) временные, т. е. акты управления, действующие в течение неопределенного, но, как правило, непродолжительного времени.

7. В зависимости от формы выражения выделяются:

а) словесные (письменные и устные) акты управления;
б) конклюдентные акты управления.

Письменный административный акт представляет собой оформленный в соответствии с предъявляемыми требованиями письменный документ , в котором содержатся требования, предписания, положения, правила и т. д. Устные административные акты (ими являются, как правило, приказы, распоряжения, команды, указания и т. п.) не требуют соответствующего письменного оформления, так как они предназначены для быстрого и оперативного вмешательства в текущее управление в целях решения каждодневных управленческих задач и выполнения самых общих функций управления

Все большее применение находит конклюдентная форма правовых актов: дорожные знаки, специальные сигналы и обозначения, звуковой и шумовые сигналы и т. д. В данном случае волеизъявление властвующего субъекта находит свое выражение в конкретных жестах, знаках, сигналах. Например, к таким актам можно отнести: сигналы и специальные знаки на воздушном, железнодорожном, морском и речном транспорте, которые применяются в целях обеспечения безопасного движения различных транспортных средств; «зеленый коридор» в международных аэропортах, когда пассажир выбирает по своему усмотрению путь таможенного досмотра (в данном случае конклюдентный акт выражен в форме предложения , а не распоряжения, указания или запрета); жесты сотрудника ГИБДД, регулирующего порядок движения транспорта и пешеходов. Все эти и другие конклюдентные административные акты должны быть обязательно исполнены теми, кому они адресованы, так как они влекут юридические последствия в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения этих указаний или запретов. При их осуществлении возникают, изменяются или прекращаются административно-правовые отношения .

8. В зависимости от характера компетенции органов, принимающих правовые акты управления, выделяются:

а) акты управления органов общего управления (постановления Правительства РФ, правительств республик - субъектов РФ, областной или краевой администрации). Эти акты всегда издаются органами государственного управления общей компетенции, т. е. они регламентируют важнейшие вопросы государственного управления во всех отраслях и сферах управления, имеют всегда более важное значение, чем акты подчиненных органам общей компетенции других органов управления (федеральных министерств, других ведомств, отделов и управлений администраций). В этих актах реализуются, как правило, самые общие функции и решаются самые главные задачи публичного управления;

б) акты управления органов отраслевого управления (приказы федерального министра, председателя государственного комитета, руководителей федеральных служб и федеральных надзоров). Эти административные акты регламентируют общественные отношения или разрешают возникающие в сфере управления споры (дела) только в какой-то конкретной отрасли государственного управления;

в) акты управления органов межотраслевого (надведомственного) управления (например, приказы Госстандарта России). Эти акты принимаются органами межотраслевой компетенции и направлены прежде всего на решение вопросов, имеющих важнейшее значение для нескольких отраслей или сфер государственного управления. Данные административные акты имеют важное практическое значение и подлежат обязательному исполнению всеми, кому они адресованы: гражданам, федеральным министерствам, другим ведомствам, органам регионального государственного управления;

г) акты управления, издающиеся контрольно-надзорными органами (инструкции федеральных госгортехнадзора, госэнергонадзора, санитарно-эпидемиологического надзора и т. д.). В этих нормативных правовых актах содержатся важнейшие положения о существе надзорной деятельности, пределах и задачах осуществления надзора, порядке осуществления контрольно-надзорной деятельности, процедуре применения мер административного принуждения за неисполнение законных предписаний или при совершении административных правонарушений .

9. В зависимости от уровня органов, принимающих акты управления, и их названия различают:

а) акты управления, издаваемые Президентом РФ. В соответствии с конституционными нормами Президент РФ принимает указы (ст. 83 Конституции РФ) и распоряжения (ст. 90 Конституции РФ);

б) акты Правительства РФ {постановления и распоряжения) (ст. 15 Конституции РФ);

в) в соответствии с Типовым регламентом внутренней организации федеральных органов исполнительной власти, утвержденным постановлением Правительства РФ от 28 июля 2005 г. № 452, федеральные органы исполнительной власти издают нормативные правовые акты в виде приказа или в ином установленном законодательством РФ виде в соответствии с утверждаемыми Правительством РФ правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации. В соответствии с действующими Правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009, федеральные органы исполнительной власти (федеральные министерства, федеральные службы, федеральные агентства) могут издавать:

1. постановления;
2. приказы;
3. распоряжения;
4. правила;
5. инструкции;
6. положения (издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается).

В некоторых регламентах федеральных органов исполнительной власти устанавливается, что их решения оформляются распорядительными документами (приказами, директивами, указаниями и распоряжениями) и являются обязательными для исполнения всеми структурными подразделениями соответствующих федеральных органов исполнительной власти. В регламентах некоторых федеральных органов исполнительной власти определяется, что они вправе самостоятельно принимать нормативные правовые акты - приказы в установленной сфере деятельности, а также издавать в пределах своей компетенции приказы как индивидуальные правовые акты.

Очевидно, что в будущем в рамках проведения в Российской Федерации административной реформы будет установлена иная система нормативных правовых актов, издаваемых федеральными органами исполнительной власти. Это обусловлено формированием новой системы общих нормативных правовых актов, устанавливающих правовое положение федеральных органов исполнительной власти и государственных служащих, замещающих в них должности государственной службы . В настоящее время эта система складывается из следующих актов:

1. Типовой регламент взаимодействия федеральных органов исполнительной власти (утвержден постановлением Правительства РФ от 19 января 2005 г. № 30);
2. Типовой регламент внутренней организации федеральных органов исполнительной власти (утвержден постановлением Правительства РФ от 28 июля 2005 г. № 452);
3. регламенты федерального органа исполнительной власти (федерального министерства, федеральной службы и федерального агентства), например Регламент Федерального агентства специального строительства (утвержден приказом Федерального агентства специального строительства от 13 мая 2005 г. № 190);
4. административные регламенты предоставления государственных услуг ;
5. должностные регламенты гражданских государственных служащих федерального органа исполнительной власти.

Административный регламент федерального органа исполнительной власти составляют:

1. регламент федерального органа исполнительной власти;
2. административные регламенты исполнения государственных функций;
3. административные регламенты предоставления государственных услуг;
4. должностные регламенты государственных гражданских служащих федерального органа исполнительной власти.

Федеральное министерство, являясь федеральным органом исполнительной власти, имеет право осуществлять функцию нормативного правового регулирования в установленной актами Президента РФ и Правительства РФ сфере деятельности. Федеральная служба и федеральное агентство имеют право в пределах своей компетенции издавать индивидуальные правовые акты и не вправе осуществлять в установленной сфере деятельности нормативное правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента РФ или постановлениями Правительства РФ, т. е. в некоторых случаях федеральные службы и федеральные агентства наделяются правом принятия также нормативных правовых актов (п. 2.8 Типового регламента взаимодействия федеральных органов исполнительной власти);

г) акты правительств республик, входящих в состав Российской Федерации (постановления и распоряжения);

д) акты губернаторов, глав администраций, председателей правительств субъектов РФ (постановления и распоряжения). Новым видом подобных актов стали указы (например, мэра г. Москвы). Образованные в структуре областных и краевых администраций органы (отделы, управления, главные управления, департаменты и т. п.) вправе издавать приказы, распоряжения и т. д.

10. В зависимости от способа принятия акта выделяют:

а) коллегиальные акты, которые принимаются коллегиальным органом на специальном заседании в итоге проведенного голосования, например Правительством РФ. Как правило, коллегиальные акты управления издаются в форме постановлений, направленных на решение главных, важных и общих вопросов администрирования. Эти же органы управления без коллегиального обсуждения могут готовить распоряжения по менее сложным вопросам так называемого организационного или текущего управления;

б) единоличные акты, которые встречаются на практике намного чаще коллегиальных, так как само законодательство предусматривает возможность издания должностными лицами актов управления. Следует подчеркнуть, что часто единоличный акт (или постановление, подписанное одним должностным лицом) тем не менее является результатом коллективного обсуждения, анализа и согласования.

11. В зависимости от степени соответствия законам (соблюдение требований принципа законности), юридической значимости и действительности административные акты можно разделить на:

а) правомерные, или законные (правильные, социально значимые, необходимые, обоснованные, приносящие обществу , государству и гражданам социальную пользу), акты управления - это административные акты, отвечающие всем требованиям, которые предъявляются к ним, с тем чтобы обеспечить их законность, обоснованность, целесообразность и эффективность . Несмотря на очевидную правомерность и законность того или иного административного акта, соответствующие субъекты всегда имеют возможность его обжалования в административном или оспаривания в судебном порядке;

б) оспоримые акты управления - акты спорного характера, или неправомерные (незаконные). Как писал А. И. Елистратов, «в тех случаях, когда юридическая несостоятельность акта не является очевидной, когда точное установление недостатков акта, поражающих его правовую силу, требует известного исследования, административный акт почитается возникшим и действительным впредь до его отмены в порядке обжалования или по почину самой администрации. В таких случаях говорят об опровержимости или устранимости запятнанного юридическими недостатками акта». В этой связи автором отмечалась известная презумпция правомерности административных актов, исходящих от государственных учреждений. Поэтому для «лишения несовершенного акта юридической силы в большинстве случаев требуется особое постановление компетентного учреждения, констатирующего недействительность дефектного акта»;

в) ничтожные административные акты (противоправные; недействующие) - это акты, которые недействительны и незаконны с момента их издания или принятия, ибо абсурдность, неприемлемость и несоответствие публичным интересам, отсутствие юридической обработки акта настолько очевидны, что не требуют юридической квалификации и специального доказывания этого факта. С формальной точки зрения ничтожными будут являться те административные акты, которые нарушают правовые нормы, ясно и недвусмысленно устанавливающие соответствующие правила поведения, общезначимые положения или требования; не имеют законных оснований и предпосылок для издания административного акта, т. е. сама его социальная значимость и необходимость не вытекает из каких-либо документов или нормативных актов ; были приняты лицом или органом публичной власти, не имеющими на то полномочий и компетенции; содержат требования о совершении

На правах рукописи

ПАХОМОВ Михаил Сергеевич

Конклюдентные действия

Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Владимир

ВЮИ ФСИН России

2011

Работа выполнена на кафедре государственно-правовых дисциплин федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владимирский Федеральной службы исполнения наказаний».

Научный руководитель:

доктор педагогических наук,

кандидат юридических наук, профессор

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, доцент

кандидат юридических наук

Ведущая организация –

государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Владимирский государственный университет имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых»

Защита состоится «___»____________2011 г. в «____» часов на заседании диссертационного совета ДМ 229.004.01 при федеральном казенном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний» 7е. Конференц-зал.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке федерального казенного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний».

Ученый секретарь

диссертационного совета

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В последние годы терминология, используемая в отечественной юридической науке, значительно обогатилась. То, что раньше казалось экзотикой, теперь воспринимается как должное. Активно разрабатываются новые правовые понятия, в том числе на монографическом уровне, например, в рамках синергетического подхода к познанию явлений правовой действительности. Безусловно, все это следует считать положительным моментом, свидетельствующим о наличии научного плюрализма. Вместе с тем в юриспруденции еще остались правовые явления, не получившие достаточного научного осмысления. К их числу относится понятие «конклюдентные действия ».

Как показывает анализ состояния современной правовой сферы, сегодня данный термин используется во многих отраслях права. В частности, в международном гуманитарном праве конклюдентными считаются такие действия, по которым, например, можно сделать вывод о добровольной сдаче в плен (оставление оружия, поднятые вверх руки, поднятый белый флаг и др.). В уголовном праве в конклюдентных действиях могут выражаться: мошенничество, склонение к потреблению наркотических средств и психотропных веществ и т. п. В трудовом праве о согласии работать у нового собственника говорит конклюдентное действие в виде фактического продолжения работы в организации. В современной таможенной практике используется понятие конклюдентной формы декларации в виде конклюдентных действий.

Большое распространение конклюдентные действия получили в сфере гражданского права, например, как символическое вручение дара посредством передачи ключей (п. 1 ст. 574 ГК РФ), приобретение товаров или обмен валюты через торговые автоматы, получение наличных денег в банкоматах (ст. 498 ГК РФ), принятие наследства путем совершения фактических действий (ст. 1153 ГК РФ), уплата процентов по новой ставке, означающая согласие заемщика на изменение письменного договора (письменное оформление которого необязательно) и др.

Таким образом, категория «конклюдентные действия» из сугубо теоретической перешла в практическое русло, найдя свое закрепление в ряде правовых актов . Однако содержание данной категории остается размытым и неопределенным, свидетельством чего является неоднозначная практика его легального и доктринального употребления.

Используя термин «конклюдентные действия», законодатель, вместе с тем, уклоняется от его дефинирования. Между тем, как справедливо отмечает, «нормативная дефиниция представляется необходимой для понятий, не имеющих общераспространенного употребления, а также для терминов, не использующихся широко в литературном языке».

Отсюда становится очевидным тот факт, что проблемы, связанные с целесообразностью использования термина «конклюдентные действия», вызваны необходимостью его общетеоретического осмысления и выработки юридико-технических рекомендаций по его применению.

Степень научной разработанности темы исследования. Понятие «конклюдентные действия» не является доктринальной новеллой. Его использование в юридической науке имеет давнюю историю – еще со времен римского права. В России оно встречается в работах дореволюционных правоведов: , и других; нашло свое закрепление в научных трудах ученых советского периода, и других; признается зарубежной научной доктриной (); применяется современными российскими исследователями при изучении различных отраслей права, отражено в действующем законодательстве.

Первой и пока единственной работой монографического характера, посвященной (хотя и частично) изучению конклюдентных действий, является труд «О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях», опубликованный в 1854 г. Однако вместо термина «конклюдентные действия» известный ученый использует словосочетание «скрытные действия». При этом мейеровское видение содержания рассматриваемого понятия несколько отлично от его современного понимания. В частности, к числу конклюдентных действий он причисляет и молчание как выражение намерения совершить сделку или не совершать таковой, что не совсем соответствует как современной научной доктрине, так и правотворческой практике.

Фрагментарно понятию «конклюдентные действия» уделяется внимание в рамках исследования теории правовых актов (,
, и др.), однако, как правило, авторы ограничиваются лишь констатацией того, что акты применения права могут совершаться в конклюдентной форме.

Наиболее разработанной теория юридического действия, формой выражения которого является конклюдентное действие, оказалась в гражданском праве в теории юридических фактов и в рамках обязательственных правоотношений (, и др.), но и здесь только констатируется наличие конклюдентных действий без выяснения их сущности, а также отсутствуют критерии разграничения конклюдентного действия от иного юридического действия.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе формирования и реализации конклюдентного действия как особого правового явления.

Предмет исследования – конклюдентные действия как элемент правовой действительности и средство ее выражения.

Цель исследования заключается в комплексном теоретическом осмыслении понятия «конклюдентные действия», выявлении природы и определении места конклюдентных действий в системе социального нормативного регулирования, а также разработке практических рекомендаций по применению данной категории в действующем законодательстве.

Цель и предмет диссертационного исследования предопределили необходимость постановки и решения следующих задач :

– выявить и изучить существующие научные подходы к пониманию конклюдентных действий, сформулировать операциональное определение данного понятия;

– рассмотреть соотношение конклюдентных действий со смежными правовыми явлениями;

– определить виды и функции конклюдентных действий;

Структура диссертации обусловлена логикой исследования и состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, характеризуется степень ее научной разработанности, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, методологическая, теоретическая и эмпирическая основы, научная новизна, формулируются положения, выносимые на защиту, характеризуется теоретическая, практическая и дидактическая значимость, приводятся сведения об апробации и внедрении полученных результатов.

Первая глава «Сущность конклюдентных действий» посвящена изучению понятия «конклюдентные действия», видов и функции этих действий, соотношения данной категории со смежными правовыми явлениями и ее ценности.

В первом параграфе «”Конклюдентные действия” как общеправовая категория» автор отмечает, что термин «конклюдентные действия» (от лат. сoncludo – заключаю, делаю выводы) был известен еще в римском праве, где получил широкое распространение в качестве одной из форм выражения воли.

Анализ состояния современной правовой сферы показывает, что сегодня рассматриваемый термин используется во многих отраслях права: международном гуманитарном праве, уголовном, трудовом, таможенном, гражданском праве и др.

Однако пионерами в исследовании конклюдентных действий в новейшей истории следует считать специалистов в области административного права , которые, анализируя административные акты управления, говорят о конклюдентных актах, под которыми предлагают понимать только действия. Диссертант считает такой подход оправданным, поскольку ни одна из форм проявления бездействия в праве не может быть рассмотрена в качестве элемента правового поведения. В основу такого вывода положен тезис о том, что право не регулирует бездействие, оно предписывает или запрещает те или иные действия. При этом, естественно, оно рассматривает бездействие как поступок, но весьма специфический: как отсутствие поведения, предусмотренного законом (). Для описания «говорящего» бездействия, по мнению диссертанта, в правовой сфере и так существует достаточное множество терминов, полностью покрывающих его терминологическое поле (уклонение, упущение, невмешательство, пренебрежение, попустительство, неосведомленность, пробел, молчание, квалифицированное молчание и др.). Суждения правоведов, пытающихся подвести правовое бездействие под одну из форм правового поведения (И. Есипова), следует признать несостоятельными, так как в основу их аргументации положены общефилософские наработки, не учитывающие особенностей механизма правового регулирования.

Бездействие может быть как неправомерным, так и правомерным
(,). Правовой акт не может быть совершен в форме бездействия. Если предписания правового акта не реализуются, то такое бездействие происходит за рамками правового акта и свидетельствует лишь о том, что соответствующее волеизъявление (правовой акт) не достигло ожидаемого эффекта. Диссертант также отмечает, что квалифицированное молчание законодателя является технико-юридическим приемом, а не правовым актом.

В качестве диалектической противоположности конклюдентного действия следует рассматривать неконклюдентное действие, т. е. такое действие, по которому нельзя сделать однозначный вывод о намерениях лица, его совершающего («неговорящее» действие), или которое не влечет правового результата. Например, взмах руки пешехода как попытка остановить транспортное средство является «говорящим» действием, но не влечет возникновения правоотношения между пешеходом и не остановившим транспортное средство водителем.

С целью формулирования общетеоретической дефиниции понятия «конклюдентное действие» автор анализирует его использование в законодательстве и различных отраслях права. Несмотря на значительное разнообразие конклюдентных действий, всем им присущи некоторые общие черты, что позволило выделить существенные признаки конклюдентных действий как общетеоретической категории: это всегда поведенческие акты в основном невербального характера; они носят преимущественно информативную функцию; по ним можно сделать вывод о намерении одного субъекта вступить в правоотношения с другим субъектом, либо они безусловно влекут возникновение правоотношений как самостоятельно, так и в совокупности с другими способами волеизъявления, либо свидетельствуют о совершении правонарушения.

Отсюда общее понятие конклюдентного действия можно сформулировать следующим образом: это разнообразные поведенческие акты в основном невербального характера, носящие преимущественно информативную функцию, по которым можно сделать вывод о намерении одного субъекта вступить в правоотношения с другим субъектом, либо безусловно влекущие возникновение правоотношений как самостоятельно, так и в совокупности с другими способами волеизъявления, либо свидетельствующие о совершении правонарушения.

Далее автор обращает внимание на то, что наработки ученых-административистов некритично были заимствованы специалистами в области теории права. Об этом свидетельствует тот факт, что о конклюдентных действиях в теории права говорят лишь как о форме выражения правоприменительных актов, и ни слова – о возможности выражения воли посредством конклюдентных действий применительно к иным способам реализации права. Диссертант, проанализировав использование категории «конклюдентные действия» в законодательстве и доктринальной сфере, доказывает, что посредством данного способа волеизъявления реализация права возможна не только в форме применения, но и в других формах: использования, исполнения и соблюдения.

Во втором параграфе «Виды и функции конклюдентных действий» отмечается, что научная классификация того или иного правового явления призвана обеспечить эффективность его изучения, позволяет глубже понять природу этого явления, назначение и отличительные признаки.

По мнению диссертанта, необходимо выделить лишь такие классификационные критерии, которые наиболее рельефно будут отражать сущность конклюдентных действий и их отличие от иных явлений правовой действительности. Исходя из этих методологических позиций конклюдентные действия группируются по следующим критериям:

– форма выражения : визуальные и звуковые конклюдентные действия. К последним можно отнести различные специальные звуковые сигналы, которыми оборудованы транспортные средства правоохранительных структур, скорой помощи, противопожарной службы и т. д., а также сигналы оповещения (сигналы гражданской обороны , звуковые сигналы светофора для слабовидящих, сигналы охранной сигнализации);

– способ реализации правового воздействия : правоприменительные конклюдентные действия, конклюдентные действия соблюдения, конклюдентные действия исполнения, конклюдентные действия использования. Посредством конклюдентных действий может быть объективирована любая форма реализации права;

– место в механизме правового регулирования : конклюдентные действия процесса правотворчества, конклюдентные действия процесса правореализации;

– способ закрепления в действующей системе права : конклюдентные действия, предусмотренные нормативными правовыми актами, конклюдентные действия, совершаемые в силу сложившегося правового обычая;

– факт обличения (легитимации) соответствующего юридического действия в конклюдентную форму : поименованные конклюдентные действия и непоименованные конклюдентные действия.

Прежде чем говорить о классификации функций рассматриваемого правового явления, необходимо определиться с тем, что следует понимать под функцией конклюдентного действия. Исходя из того, что конклюдентное действие является разновидностью юридического действия и, шире, юридического факта, в определении его функции целесообразно использовать именно эту категорию, ибо нельзя определять одно неизвестное через другое.

Функциональная характеристика, как показывает анализ практики ее применения, может выступать и формой выражения основных целей использования правового явления в механизме правового регулирования, и видом воздействия на общественные отношения. Соглашаясь в целом с мотивацией относительно рассмотрения функциональной характеристики как вида воздействия на общественные отношения (), автор предлагает следующее операциональное определение функции конклюдентного действия: это вид воздействия рассматриваемого юридического факта на общественные отношения.

Конклюдентное действие, как и любое другое правовое явление, обладает присущей ему системой функций, посредством которых достигается соответствующий эффект в его использовании. В рамках данной системы возможно выделение следующих функций конклюдентных действий.

Информационная функция – ее сущность заключается в том, что посредством конклюдентных действий одна сторона предоставляет другой стороне информацию о своих намерениях или выражает свои требования. Например, каждому автолюбителю знакомы жесты регулировщика, которые в науке рассматриваются в качестве конклюдентной формы правового акта. Каждый жест регулировщика понятен любому гражданину, знающему правила дорожного движения, а потому этот жест информативен. Другой пример: пассажир, идущий в аэропорту по «зеленому» коридору, информирует своими действиями сотрудников таможни об отсутствии у него товаров, подлежащих декларированию.

Функция экономии времени – посредством легитимации использования конклюдентных действии для выражения волеизъявления происходит значительная экономия времени на отрезке между принятием решения о необходимости совершения того или иного действия, влекущего правовые последствия, и его воплощением в жизнь. Подтверждением этому служит заключение сделок в конклюдентной форме. Однако подобный способ заключения сделок можно поставить под сомнение, так как прежде, чем совершать определенные действия при обращении с платежным терминалом , лицо непременно прочтет надписи о правилах его использования. Тогда, может быть, следует говорить о письменной форме сделки? Диссертант полагает, что нет, поскольку волеизъявление лицо выражает посредством своих действий, а именно форма волеизъявления и лежит в разграничении форм сделок. Возможность совершать сделку конклюдентным способом делает нашу жизнь комфортнее. Приобрести товары или оплатить через терминал какие-либо услуги (жилищно-коммунальные, сотовой связи и др.) становится возможно практически круглосуточно и фактически без затрат времени.

Функция управления – конклюдентные действия объективируют управленческие решения, формализуют их.

Компетенционная функция – посредством конклюдентных действий может быть выражено не любое действие, а только входящее в компетенцию лица, его осуществляющего. Компетенционная функция подчеркивает наличие у лица соответствующей компетенции на осуществление действий, имеющих обязательное значение для лиц, в отношении которых они предпринимаются.

В третьем параграфе «Соотношение конклюдентных действий со смежными категориями» отмечается, что исследование той или иной правовой категории было бы неполным без изучения вопроса о ее соотношении со смежными категориями, поскольку нередко одни и те же правовые явления облекают в форму различных правовых категорий. Юридическая терминология должна быть наиболее определенной и наименее полисемичной, иначе может возникнуть ситуация неопределенности в сфере реализации права. Каждый будет трактовать юридические термины, используя их различные значения, с выгодных для себя позиций.

Позиция некоторых исследователей позволяет сделать вывод о возможности совпадения содержательного аспекта категорий «молчание» и «конклюдентное действие» при разности правовых форм (). Однако диссертант считает, что не следует нагромождать одно явление на другое, действия на деяния, фактически пытаясь поставить между ними знак равенства. Это не соответствует философскому учению о том, что каждому предмету или явлению должны соответствовать свои форма и содержание. Сказанное лишь подчеркивает, что конклюдентность в праве проявляется не только в действиях, но и в других формах. Поэтому не следует пытаться подводить под конклюдентные действия все многообразие явлений правовой действительности. Необходимо использовать и другие словесные формы. Например, достаточно удачно оперировал категорией «конклюдентный факт» .

По мнению диссертанта, конклюдентность и молчание пересекаются в сфере бездействия. Универсальных методик по их разграничению разработать не представляется возможным, так как отсутствуют законодательные дефиниции обоих явлений. Следовательно, необходимо всякий раз путем толкования уяснять значение юридических конструкций для их отнесения к тому или иному правовому феномену.

Хрестоматийным примером, свидетельствующим о сложности разграничения конклюдентного действия и молчания, является молчаливое уполномочие, или конклюдентная доверенность, что одно и то же ().

В качестве одной из теоретических проблем выделяется вопрос о разграничении конклюдентных действий и правовых символов. Так,
исключает из числа скрытных действий действия символические. Диссертант приходит к выводу, что в некоторых случаях правовые символы и конклюдентные действия могут иметь лишь одинаковую форму выражения, оставаясь при этом самостоятельными правовыми явлениями, предназначенными для решения своих специфических задач.

Кроме того, в отличие от правовых символов конклюдентные действия не являются средством юридической техники, не призваны воздействовать на чувственно-эмоциональную сферу человеческого сознания и не придают законодательству «определенную образность и наглядность». Они скорее перегружают законодательство, делая его менее доступным для непрофессионалов, и поэтому их применение в законодательстве требует тщательного обоснования. Наглядностью законодательства можно пожертвовать только в целях усиления его регулятивной способности.

В рамках данного параграфа диссертант уточняет соотношение понятий «конклюдентное действие» и «конклюдентный акт». Исследование показало, что их следует рассматривать как синонимы, так как формой выражения конклюдентного акта является действие. Категория «конклюдентный акт» употребляется лишь в сфере управления как одна из форм правового акта управления. В иных областях сферы правового регулирования устойчивым является понятие «конклюдентное действие». В пользу примата действия над актом говорит и теория юридических фактов.

В четвертом параграфе «Ценность правового понятия “конклюдентное действие”» автор отмечает, что она носит прежде всего инструментальный характер. Конклюдентные действия предоставляют субъекту права новые инструментальные возможности для выражения своей воли. В последнее время необходимость развития данной формы волеизъявления, по мнению диссертанта, обусловливается активизацией борьбы с коррупцией во всех ее проявлениях. Дело в том, что при конклюдентном волеизъявлении минимизируются контакты контрагентов или вообще исключается их визуальное и вербальное взаимодействие, уменьшается объем делопроизводства и экономятся значительные средства. Наглядным примером этому служит современное таможенное законодательство, закрепившее процедуру конклюдентной формы декларирования товаров. Применительно к деятельности уголовно-исполнительной системы автор рекомендует использование зарубежного опыта по расширению практики применения технических средств, работа с которыми как раз и осуществляется посредством конклюдентных действий. Например, в наиболее развитых европейских странах обыск на наличие запрещенных предметов производится с использованием современного технического оборудования.

Ценность конклюдентных действий заключается также в упрощении посредством их применения структуры правоприменительной деятельности. Однако здесь надо учитывать, что, с одной стороны, неоправданно скрупулезное регулирование служит тормозом в осуществлении права, а с другой, отсутствие процедур, правил может привести к ничем не ограниченному усмотрению правоприменительных органов, должностных лиц, от решения которых зависит реализация субъективных прав и обязанностей субъектов ().

Конклюдентное действие представляет определенную ценность и как одна из самых оперативных форм выражения воли, поскольку оно позволяет субъекту права быстро выразить свою волю во вне (например, поднятием таблички на торгах, инспектору ДПС – указанием на транспортное средство, которое должно остановиться, и др.).

Кроме того, ценность конклюдентных действий заключается и в возможности с их помощью формализации различных правовых явлений и управленческих решений.

Наличие самостоятельной ценности у конклюдентных действий говорит о необходимости присутствия данной категории в юридической науке. В этой связи автор считает неприемлемым предложение «опустить прилагательное “конклюдентное” и говорить просто об изъявлении воли посредством действий, противополагая его изъявлению воли посредством языка».

Исследование ценностной составляющей категории «конклюдентные действия» весьма полезно проводить в рамках предложенного деления ценностей на потенциальные и реальные (). Однако делать это следует очень осторожно и применительно к конкретному правовому явлению, которое претендует на статус конклюдентных действий. Только при полной уверенности в том, что в конкретной ситуации имеется реальная ценность от применения термина «конклюдентное действие», рассматриваемое правовое явление можно облечь в соответствующую правовую форму.

Несмотря на уже устоявшуюся в науке точку зрения относительно форм сделок, диссертант предлагает разграничить форму волеизъявления как процесс и как результат. По одному лишь результату трудно судить об истинном намерении сторон. К тому же люди часто действуют импульсивно, поддаются на уговоры, и только потом, когда подпись под документом поставлена, осознают, что фактически действовали под влиянием заблуждения. Однако доказать это при существующих в законодательстве подходах к рассмотрению форм волеизъявления люди не могут. Процедура волеизъявления должна быть более детализирована при совершении крупных сделок, например, при продаже недвижимости , составлении завещания, заключении кредитного договора. Саму процедуру можно рассматривать как комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных конклюдентных действий.

В диссертации также отмечается, что конклюдентное действие представляет ценность не только как самостоятельная форма волеизъявления, в совокупности с другими формами волеизъявления оно позволяет детализировать процесс выражения воли, делая его более «прозрачным».

Вторая глава «Формы реализации конклюдентных действий в механизме правового регулирования» посвящена рассмотрению конклюдентных действий в сферах правотворчества и правореализации.

В первом параграфе «Конклюдентные действия в сфере правотворчества» автор говорит о том, что нельзя при исследовании самостоятельного правового явления ограничиваться изучением его сущности без анализа закономерностей его развития в области правотворчества.

Прежде всего следует выяснить, в какую форму можно облечь указанные выше действия для рассмотрения их в рамках законодательного процесса.

Выделяют внутреннюю и внешнюю формы юридической деятельности. Внешней формой являются правовые акты, а внутренней – процессуальная форма юридической деятельности (). Правовые акты – это итог, результат деятельности, в то время как процессуальная форма есть по своей сути подготовительный этап, обеспечивающий принятие правовых актов.

В конклюдентных действиях сложно разграничить внутреннюю и внешнюю формы. Процессуальная форма действий одновременно является и правовым результатом, итогом деятельности. Органичное единство внутренней и внешней форм, их неразрывная связь являются отличительными чертами, особыми внутренними качествами конклюдентных действий в сфере правотворчества.

Отдельные конклюдентные действия непосредственно предусмотрены нормативными правовыми актами (в частности, Регламентом Государственной Думы РФ), другие совершаются в силу сложившегося правового обычая (например, такая форма реализации председательствующим права приостановления выступления депутата, как отключение микрофона).

В правотворческом процессе к конклюдентным действиям можно отнести случаи регистрации депутата на пленарном заседании посредством электронной карточки для голосования, а также использование этой карточки при электронном голосовании.

Помимо конклюдентных действий, в правотворческом процессе наличествует и конклюдентное бездействие. Так, одной из форм одобрения закона Советом Федерации является его нерассмотрение на пленарном заседании в течение 14 дней с момента поступления (ч. 4 ст. 105 Конституции РФ).

По мнению диссертанта, конклюдентные действия могут выступать в качестве форм проявления острой политической борьбы и конфликтов (например, блокирование депутатами трибуны в целях недопущения принятия неугодного им правового решения, неявка на пленарное заседание с целью исключения кворума, публичный уход фракции с заседания в знак протеста против как характера обсуждаемых вопросов, так и рассматриваемых средств и способов их решения).

В свете изучаемой проблематики диссертант находит интересным предложение об обращении к альтернативным источникам парламентских процедур: прецеденту, обычаю, толкованию регламента ().

В заключение автор приходит к выводу, что конклюдентные действия оказывают существенное влияние на качество и эффективность правотворческого процесса, и считает необходимым всестороннее законодательное регулирование указанной стороны правотворчества.

В связи с этим он предлагает принять закон о лоббировании, который мог бы вывести из тени и облечь в цивилизованные рамки существующие в настоящее время фактические конклюдентные действия по лоббированию интересов в законодательном процессе.

Во втором параграфе «Конклюдентные действия в сфере реализации права» автор акцентирует внимание на том, что логика научного исследования диктует необходимость изучения конклюдентных действий не только в правотворчестве, но и в процессе претворения идеальных правовых моделей в действующую систему общественных отношений.

Учитывая тот факт, что предметом настоящего исследования являются конклюдентные действия как элемент правовой действительности и средство ее выражения, исследовательский интерес автора сконцентрирован на правовых явлениях, осуществляемых посредством конклюдентных действий, и, в частности, конклюдентных актах. Последние являются разновидностью правовых актов. Как правило, о конклюдентных актах говорят при исследовании правоприменительной деятельности, что, на взгляд диссертанта, необоснованно сужает сферу их использования. Посредством конклюдентных действий могут быть выражены все формы реализации права.

Деление правовых актов на акты-документы и акты-действия в настоящий момент общепризнано. Автор обращает внимание на то, что актам-действиям исследователи уделяют меньше внимания, чем актам-документам, и практически уклоняются от их рассмотрения.

Акты-действия подразделяют на словесные и конклюдентные. В качестве примера последних все без исключения исследователи приводят жесты регулировщика или жест сотрудника ГАИ, направленный на остановку транспортного средства. На этом фоне интересна позиция, согласно которой жест работника милиции (полиции), которым он требует от водителя прекратить движение автомашины, или иные действия, не являются правоприменительным актом. Это конкретное правоотношение, которое возникает между работником милиции (полиции) и водителем автомашины при осуществлении первым государственных правомочий. Правоприменительный же акт может возникнуть лишь при условии привлечения водителя автомашины к административной ответственности за совершенное нарушение правил дорожного движения ().

Однако диссертант не соглашается с таким подходом. Если автомобиль останавливается для проверки и сотрудник милиции (полиции) его отпускает, не обнаружив каких-либо правонарушений, то его жест, направленный на остановку автомобиля, является правоприменительным актом, так как он направлен на реализацию компетенционной нормы, аккумулирующей в себе соответствующие права и обязанности милиционера (полицейского) по его возможностям в сфере охраны общественного порядка. Водитель не может не остановиться, даже если он считает, что не нарушал правил дорожного движения, так как действия сотрудника милиции (полиции) в этой ситуации подкреплены принудительной силой государства.

Сотрудник милиции (полиции), пресекающий правонарушение, вступает в правоотношение с правонарушителем от лица государства, и здесь речь должна идти о реализации права, ибо, если есть норма, запрещающая определенные действия участникам дорожного движения, а они игнорируют ее, то действия сотрудника милиции (полиции) следует расценивать как воплощение нормы, возлагающей на него обязанности по охране общественного порядка, что и составляет сущность реализации права. Из всех форм реализации права в данной ситуации можно говорить лишь о правоприменении, что подробно обосновывается диссертантом исходя из признаков правоприменительной деятельности.

Если выясняется, что водитель, остановленный сотрудником милиции (полиции), совершил правонарушение и его необходимо привлечь к административной ответственности, то правонарушение следует задокументировать путем составления протокола об административном правонарушении и принять решение о наказании, если указанное должностное лицо вправе лично наложить взыскание за данный вид правонарушения. Решение о наказании также отражается в протоколе. В момент же окончания составления протокола с вынесенным решением о наказании можно говорить о повторном применении права сотрудником милиции (полиции). Протокол будет являться правоприменительным актом в форме акта-документа.

Конклюдентный акт можно с достаточной долей условности трактовать как «говорящий» акт. Именно этим конклюдентное поведение (действие либо бездействие) отличается от обычного поведения, которое не обязательно должно нести в себе какую-либо информацию. Например, при движении пешехода по тротуару невозможно понять, куда этот человек идет. Но когда пешеход, стоящий на краю тротуара напротив нерегулируемого пешеходного перехода, делает шаг на проезжую часть, возникает уже более «говорящая» ситуация. Этим движением пешеход дает другим участникам движения (прежде всего, водителям) понять, что он намерен перейти проезжую часть в данном месте. В такой ситуации налицо конклюдентное действие пешехода, однако оно не будет являться правоприменительным актом. Здесь необходимо вести речь либо о соблюдении права, либо о его использовании, поскольку, с одной стороны, пешеход просто соблюдал правила дорожного движения, а с другой, он использовал свое преимущественное право на переход проезжей части, хотя мог подождать, когда поток машин полностью прекратится, и тогда вместо использования права пешеход мог реализовать его соблюдение. По конклюдентным действиям пешехода можно сделать вывод о его намерении вступить в правоотношения с другими участниками дорожного движения.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что посредством конклюдентного акта может быть выражена любая форма реализации права, хотя привести значительное количество примеров правоприменительного конклюдентного действия в границах современного права достаточно проблематично. В древности вытянутая императором вперед рука, сжатая в кулак с направленным вниз большим пальцем, означала смертельный приговор. В настоящее время приговор суда выносится лишь путем составления документа. Работодатель, даже если он укажет работнику «на дверь», что будет означать увольнение с работы, тем не менее обязан оформить увольнение документально в соответствии с требованиями закона. Вручение работнику памятного подарка или другой овеществленной награды также должно быть оформлено документально, и приоритет будет иметь именно документальное оформление, а не действие по вручению. В трудовой книжке предусмотрен даже специальный раздел, где отражаются замечания и поощрения с указанием номеров и дат соответствующих приказов.

Учитывая вышеизложенное, автор предлагает научному сообществу скорректировать свое видение правоприменительного процесса, включив в него возможность совершения посредством конклюдентного акта реализацию права не только в форме применения, но и в формах использования, исполнения и соблюдения.

В заключении автор считает целесообразным отразить не выводы, которые достаточно определенно сформулированы по тексту диссертации, а вопросы, являющиеся перспективными для дальнейшей разработки проблематики конклюдентных действий в праве. Один из таких вопросов – формы реализации конклюдентности в праве. Представить их исчерпывающий перечень вряд ли возможно, так как право всегда запаздывает в регулировании общественных отношений.

По теме диссертационного исследования автором опубликованы следующие работы:

Публикации в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях,

1. Конклюдентное действие: от классического понимания до современного словоупотребления / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2007. – № 10. – 0,36 печ. л.

2. Конклюдентные действия в сфере правового регулирования общественных отношений / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2008. – № 1. – 0,32 печ. л.

3. Проявление конклюдентности в юридических действиях / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2008. – № 3. – 0,09 печ. л.

4. Юридически значимое молчание и конклюдентность в праве: проблемы использования / ,
// Вестн. Владим. юрид. ин-та. – 2008. – № 3(8). – 0,39/0,15 печ. л.

5. О соотношении молчания и конклюдентности в праве / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2008. – № 4. – 0,23 печ. л.

6. О ценности юридической конструкции «конклюдентное действие» / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2008. – № 5. – 0,11 печ. л.

7. Конклюдентные действия в сфере правотворчества / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2009. – № 8. – 0,23 печ. л.

8. Функциональная характеристика категории «конклюдентное действие» / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2009. – № 9. – 0,25 печ. л.

9. О соотношении категории «конклюдентное действие» с другими правовыми категориями / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2010. – № 6. – 0,55 печ. л.

10. Конклюдентные действия в сфере парламентского правотворчества / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2010. – № 7. – 0,2 печ. л.

11. Функции конклюдентного действия / // Вестн. Моск. ун-та МВД России. – 2010. – № 8. – 0,32 печ. л.

Иные публикации

12. Пахомов М. С . Конклюдентные действия: монография /
. – Владимир: ВЮИ ФСИН России, 2010. – 7,5 печ. л.

13. О правильности употребления термина «конклюдентное действие» в сфере правового регулирования / // PANDECTAE: сб. ст. преподавателей и аспирантов каф. гос.-правовых дисциплин юрид. фак. ВГПУ. – Владимир: ВГПУ, 2007. – Вып. 3. – 0,16 печ. л.

14. «Конклюдентное действие» как общетеоретическая правовая категория / // Гуманизация уголовного наказания как одно из основных направлений современной пенитенциарной политики России: сб. материалов межвуз. науч.-практ. конф. / Иванов. фил. Владим. юрид. ин-та Федер. службы исполнения наказаний. – Иваново, 2007. – 0,1 печ. л.

15. Специфика содержания понятия «конклюдентное действие» как общетеоретической категории / // Государство и право XXI века: актуальные проблемы теории и практики: сб. науч. ст. / [редкол.: (пред.) и др.]. – Владимир: ВЮИ ФСИН России, 2008. – 0,3 печ. л.

16. Пахомов М. С . Конклюдентный акт как вид правоприменительного акта / // История, теория и практика правового регулирования: материалы междунар. симпозиума (19–23 мая 2008 г.). – Владимир: ВГГУ, 2008. – 0,11 печ. л.

Пахомов Михаил Сергеевич

Конклюдентные действия
в сфере правового регулирования

________________________________________________________________

Подписано в печать 19.07.11. Формат 60х84 1/16. Усл. печ. л. 1,5. Тираж 100 экз.

Редакционно-издательский отдел научного центра

федерального казенного образовательного учреждения
высшего профессионального образования

«Владимирский юридический институт
Федеральной службы исполнения наказаний».

Об утверждении правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи: постановление Правительства Рос. Федерации от 01.01.01 г. № 000 // Рос. газ. 20мая; Об утверждении правил оказания услуг связи проводного радиовещания: постановление Правительства Рос. Федерации от 6 июня 2005 г. № 000 // Там же. 17 июня ; Об утверждении правил оказания услуг связи по передаче данных: постановление Правительства Рос. Федерации от 23 янв. 2006 г. № 32 // Там же. 2006. 3 февр. ; Об утверждении правил оказания телематических услуг связи: постановление Правительства Рос. Федерации от 10 сент. 2007 г. № 000 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. № 38, ст. 4552.

Способы изложения нормативных предписаний // Нормография: теория и методология нормотворчества: учеб.-метод. пособие / под ред. . М., 2007. С. 137.

Вопросы общей части уголовного права (Законодательная и судебная практика). Л., 1955. С. 28.

Юридические факты в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права. Избранные труды М., 2005. Т. 2. С. 157.

Правовые акты управления могут издаваться:

1. в письменной форме;

2. в устной;

3. в конклюдентной;

4. в форме молчания.

Письменная форма издания правовых актов занимает господствующее положение. Она придает управлению определœенную стабильность и упорядоченность, позволяет фиксировать, закреплять информацию документально. Акты в письменной форме являются разновидностью служебных документов.

Действующее законодательство четко не определяет, в какой форме должны издаваться акты управления. При этом анализ отдельных норм права позволяет сделать вывод о том, что указы Президента Республики Беларусь, постановления Совета Министров Республики Беларусь, приказы республиканских органов управления, решения местных исполнительных комитетов, постановления о привлечении к административной ответственности могут издаваться только в письменной форме. Распоряжения Президента Республики Беларусь, Премьер-министра Республики Беларусь, председателя местного исполнительного комитета (руководителя местной администрации) должны иметь также только письменную форму, но не могут иметь иной формы, кроме письменной, нормативные акты управления.

Издание актов в письменной форме требует соблюдения определœенных правил, реквизитов, техники. Это более сложный процесс по сравнению с изданием актов в устной форме.

Устные управленческие акты также направлены на возникновение, изменение и прекращение правоотношений. Οʜᴎ наиболее оперативны, с помощью их решаются разнообразные управленческие вопросы.

Акты в устной форме широко применяются при непосредственном и оперативном руководстве в армейских условиях, в руководстве производственно-хозяйственной деятельностью и т.д. В такой форме акты могут издаваться руководителями (должностными лицами) по существу любого ранга, от Президента Республики Беларусь до руководителя самого низкого управленческого звена, ᴛ.ᴇ. руководителями, которые наделœены властными полномочиями. Обладают подобным правом и представители власти по отношению к неподчинœенным по службе лицам.

Виды (формы) подобных актов многочисленны и правом не определяются. Главная их суть, как и документального акта͵ состоит в том, что они должны иметь определœенное решение, требование, предписание, указание, ᴛ.ᴇ. властное волеизъявление полномочного на то лица. Устные решения могут приниматься (даваться) «непосредственно во время личной беседы с подчинœенным, на заседании или совещании, по телœефону или с использованием иных технических средств». Вероятно, следует считать управленческими правовыми актами и такие действия контролеров на транспорте, как требование предъявить проездной билет или безбилетнику приобрести билет, выйти из транспортного средства, ᴛ.ᴇ. прекратить проезд. Работники милиции вправе требовать (давать указания) остановить движение транспортного средства, предъявить проездные документы и др. Подобные акты издают инспекторы многочисленных государственных инспекций.

Τᴀᴋᴎᴍ ᴏϬᴩᴀᴈᴏᴍ, акты управления, издаваемые в устной форме, занимают существенное место в системе правовых актов рассматриваемой категории и в целом в системе государственного управления, они многочисленны, с помощью их оперативно решается немалое количество вопросов. Обязательность (авторитарность) их исполнения подобна таковой письменных актов. В случаях неисполнения (ненадлежащего исполнения) возможно применение мер принуждения, в том числе и мер ответственности.

Немаловажное место в системе правовых актов управления занимают конклюдентные акты . Вопрос о них, как и об устных актах, не получил надлежащего освещения в административно-правовой литературе.

Слово «конклюдентный» латинского происхождения: concludere означает - заключаю, делаю вывод. Τᴀᴋᴎᴍ ᴏϬᴩᴀᴈᴏᴍ, конклюдентный акт - это действия лица, выражающие его волю, но не в форме письменного или устного волеизъявления, а в поведении или в иной форме, по которой можйо сделать заключение о таком намерении. Термин «конклюдентный» больше присущ для гражданского права. Его нормами регулируется совершение различных сделок.

В сфере административного права рассматриваемый термин применяется к актам управления (управленческим действиям), в которых выражается властная воля соответствующих государственных органов (лиц) не в устной или письменной форме, а путем жестов, световых и звуковых сигналов, знаков, к примеру, дорожного движения, и т.п.

Конклюдентные акты управления по юридической силе не однородны. Одни из них имеют информационный характер. Οʜᴎ применяются в лесах, в местах использования речного флота͵ для обеспечения безопасности дорожного движения, безопасности движения воздушных средств передвижения и т.д. Ряд таких актов носит запрещающий и разрешающий характер и в случаях их несоблюдения обеспечивается санкциями.

Τᴀᴋᴎᴍ ᴏϬᴩᴀᴈᴏᴍ, конклюдентные акты в системе правовых актов не столь многочисленны и распространены. Между тем их роль в вышеперечисленных отдельных сферах управленческой деятельности весьма значительна.

В некоторых странах наличествуют так называемые подразумеваемые правовые акты управления . Οʜᴎ вытекают из молчания , сохраняемого органом управления (должностным лицом), администрацией. В Республике Беларусь подобное относится к принятию законов. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 100 Конституции Республики Беларусь Совет Республики должен рассмотреть законопроект, переданный Палатой представителœей в течение двадцати дней, а при объявлении законопроекта срочным - десяти дней. В случае нерассмотрения законопроекта в указанные сроки, закон считается одобренным Советом республики. По ч. 6 ст. 100 Конституции Республики Беларусь закон, принятый Палатой представителœей и Советом Республики, представляется Президенту Республики Беларусь на подпись. В случае если Президент не возвращает его на протяжении двух недель, то закон считается подписанным. Думается, что подобный порядок следовало бы распространить и на отдельные случаи принятия правовых актов управления, особенно на сферу рассмотрения обращений граждан. В соответствии с Законом Республики Беларусь «Об обращениях граждан» обращения граждан должны быть рассмотрены не позднее одного месяца, а не требующие дополнительного изучения и проверки - не позднее пятнадцати дней. Здесь же подчеркивается, что может быть обжаловано лишь решение, принятое по обращению. А если решение не принято, если срок рассмотрения нарушен? Таких нарушений Закона предостаточно. Правильным было бы дополнить Закон примерно следующим: «В случае если обращение не рассмотрено в указанный срок и не поступило сообщения о продлении его рассмотрения, то считается, что в обращении отказано (принято отрицательное решение, просьба отклонена)».